PRESUNTO ATENTADO AERONAUTICO CON INTERVENCION DE FIGURA MEDIATICA
ABM
- EPISODIO FACTICO: En el sitio de noticias web "LA VOZ" del 26 de junio de 2015, bajo el título "EL ESCANDALO DE VICKY XIPOLITAKIS A BORDO DE UN AVION DE AUSTRAL" se informa que "la vedette piloteó la aeronave y registró con su celular su paso por la cabina. El episodio le costó el empleo a los dos pilotos que aparecen en las "selfies". Los tres fueron imputados. Se añade que mediante un comunicado de prensa Aerolíneas confirmó el despido del Comandante y del Copiloto del vuelo 2708 que partió desde el Aeroparque Metropolitano hacia Rosario. Destaca la noticia que la propia Vicky XIPOLITAKIS confirmó que por momentos piloteó el avión al decir que fue "una pilota más" según declaró al Canal 13 de Televisión. Añade la información de que luego de enterarse de que fue imputada por la justicia la Sra. Vicky XIPOLITAKIS utilizó twitter para referirse a lo ocurrido y dijo que su vida también corrió peligro.
- ASPECTO GENERAL DE LOS DELITOS AERONAUTICOS: En un trabajo de su autoría comienza el Profesor Mario O. FOLCHI expresando que los delitos aeronáuticos receptados en el Código Aeronáutico Argentino (en adelante CAER. ARG.) "Son aquellos cuya estructura ontológica está dada por el hecho de la aviación, de manera tal que si ésta no existiese, no sería posible comprenderlos y desde hace muchísimos años se han manifestado como consecuencia de la actividad aérea, en los ámbitos aeroportuarios"
A modo de introducción cuadra señalar, siguiendo al Profesor FOLCHI, que el Derecho Aeronáutico ha planteado y otorgado solución propia a múltiples problemáticas jurídicas anteriormente inexistentes y asimismo, configura una manifestación del derecho contemporáneo. Expresa el Tratadista FOLCHI que la Argentina, como Estado individual, no le ha prestado la atención que la importancia de los delitos aeronáuticos reviste especialmente en lo que concierne a su concepto y sistematización. Esta última tendencia queda demostrada con la ausencia del catálogo de los delitos en el Código Penal Argentino (en adelante CP) así como la carencia de la fijación de penas en dicho Digesto a los tipos incorporados por los Convenios Internacionales elaborados por la Organización de Aviación Civil Internacional (en adelante OACI). Posteriormente el especialista se aboca al punto de confluencia entre el Derecho Aeronáutico y el Derecho Penal en cuya esfera la actividad aérea -en lo que aquí interesa- ha generado la concreción de bienes jurídicos específicos, diferentes de los tutelados por el derecho común, que sin embargo precisan imperiosamente de su correspondiente salvaguarda. En esta tesitura, expone el autor que -como él sostuviera en su Tesis Doctoral hace varias décadas- por conducto de la OACI, organismo especializado de las Naciones Unidas para la aviación internacional se plasmó la posición de la inequívoca existencia de los delitos aeronáuticos (1).
Sucede que, amén de que la esencia ontológica de estos delitos reconoce su estructuración en el fenómeno de la aviación, pues si ésta no se hubiese generado dichos ilícitos resultarían incomprensibles, el sustento teleológico en el caso de tales injustos apunta a bienes jurídicos protegidos de manera específica como, por ejemplo, la seguridad en sus distintas facetas de la actividad aeronáutica ya sea en vuelo, operacional, la situación de los terceros superficiarios, la seguridad delos Estados, los servicios aeroportuarios, la puntualidad de los servicios de transporte aéreo entre otros componentes de la expedición aérea.
- LA PROBLEMÁTICA DE LOS DELITOS AERONAUTICOS EN EL PLANO INTERNACIONAL: Sin perjuicio de que el episodio "supra" reseñado que generó la intervención del Fuero Federal Penal de la Nación se produjo a bordo de una aeronave de Matrícula Nacional y en territorio argentino, dado lo expuesto precedentemente respecto a la ausencia de tipificación taxativa de los delitos aeronáuticos en nuestro CP, a lo cual debe añadirse que el Derecho Aeronáutico se halla connotado de principios internacionales, se torna consistente efectuar unas breves menciones acerca del régimen jurídico internacional vigente que desde un horizonte genérico regula situaciones similares a la producida en el episodio convocante.
Previo a destacar las soluciones preconizadas en el ámbito del Derecho Aéreo Internacional se torna conveniente el abordaje de que es lo que se entiende personas insubordinadas o perturbadoras a bordo de las aeronaves. Así, en el campo de la Aviación Civil Internacional la mención pasajero insubordinado o perturbador se aplica desde antaño sindicando a aquellos pasajeros que no respetan las normas de conducta a bordo de las aeronaves o bien que desatienden las instrucciones de los miembros de la tripulación y, mediante esa actitud, perturban el orden y la disciplina a bordo (2).
A nivel internacional dicha conceptualización desplaza el núcleo del problema hacia los pasajeros y merced a ese temperamento se produce una trascendente desatención a la existencia de otros componentes que, de una manera manifiestamente objetiva, propenden a instalar factores atentatorios de la seguridad del vuelo. Como un caso emblemático se recuerda el evento protagonizado por el jugador de futbol Narciso Horacio DOVAL que comenzó su carrera a comienzos de la década del sesenta en San Lorenzo de Almagro y ya jugando en el futbol brasileño produjo incidente con una azafata en un vuelo internacional.
Empero, recientemente se registró un gravísimo episodio en fecha 24/03/2015 en el vuelo 9525 de la Aerolínea Germanwings, que despegó de Barcelona con destino a Düsserldorf, cuando ante la ausencia momentánea del Comandante de la cabina de mando, el copiloto Andreas LUBITZ, puso la traba de la contrapuerta de acceso a esta última y, pese a los angustiosos pedidos del comandante, la mantuvo cerrada y precipitó la aeronave estrellándola en el territorio de Francia al sur de los alpes de ese país, ocasionando un terrible siniestro que dejó 149 víctimas fatales que era la totalidad de las personas que estaban a bordo.
Por ello sugieren los especialistas en la materia que sería factible efectuar la mención de "personas insubordinadas /perturbadoras a bordo de las aeronaves" en lugar de utilizar el vocablo "pasajero" o, de manera alternativa "comportamiento insubordinado/perturbador a bordo de aeronaves" (3).
Lo expuesto en el párrafo inmediato precedente reviste significativa importancia para el tratamiento del episodio convocante toda vez que precisamente fue el Comandante de la aeronave quien incitó a la pasajera VIP a instalarse en la cabina de mando, efectuar una serie de "selfies" llevar a cabo una parodia de conducción de la aeronave e incluso fomentar que transmitiera mensajes utilizando su teléfono celular.
Previo a analizar la conducta de la pasajera desde la orbita del derecho represivo, corresponde considerar, dentro del ámbito del Derecho Internacional cuáles son las facultades y deberes del Comandante de la aeronave-
Así las cosas, cuadra destacar que con anterioridad a adoptarse el Convenio de Tokio no se habían sancionado normas internacionales que tutelaran la condición, las facultades y los deberes del comandante de la aeronave.
Consecuentemente, a los efectos de propender a un enfoque normativo específico de la materia aeronáutica corresponde mencionar que el Convenio de Tokio se genera cuando en el año 1963 los delegados de sesenta y un Estados participaron en una conferencia diplomática de tres semanas que se llevó a cabo en Tokio, Japón, a cuyo cierre diez y seis Estados firmaron ese "CONVENIO DE TOKIO" el 14 de septiembre de 1963, que entró en vigor el 4 de diciembre de 1969 y a la fecha actual continúa en vigencia constituyendo uno de los instrumentos internacionales más ratificados (185 Estados) elaborado con el auspicio de la OACI.
Interesa destacar que atento el carácter internacional del Convenio de Tokio y, habida cuenta que el Derecho Aeronáutico interno de cada Estado prevenía diversos temperamentos para la aplicación extraterritorial de las normativas jurisdiccionales concernientes a las transgresiones cometidas a bordo de aeronaves, los redactores de dicho Convenio de Tokio propendieron a alcanzar un cierto grado de uniformidad internacional en los conceptos de procedimiento aplicable a la represión de las infracciones suscitadas a bordo de aeronave en viaje internacional. Para el caso en trato interesa especialmente el otorgamiento al Comandante de la aeronave de determinadas prerrogativas para controlar a los pasajeros que ya hubieran cometido o estuvieren a punto de cometer una infracción o realizar una acción que pusiera en peligro la seguridad de la aeronave (4).
En la especie que concita nuestra atención, al menos desde un horizonte nominal o de peligro abstracto, la conducta desplegada por la pasajera invitada a la cabina de mandos, al manipular los controles y usar indiscriminada e innecesariamente su teléfono celular, pone en peligro la seguridad de la aeronave. Sin embargo, si es el propio comandante quien la compele a actuar de esa manera, alentando tales actitudes, no llega a comprenderse mediante cuales protocolos podrá ejercer su prerrogativa de control del comportamiento de dicha pasajera.
Retomando la temática del Convenio de Tokio, sus normativas se aplican a las infracciones cometidas a bordo mientras la aeronave se halla en vuelo o en la superficie de alta mar o de un territorio no soberano, así como a aquellos actos que sin constituir transgresiones a las normas penales ponen en peligro la seguridad del vuelo o el buen orden o la disciplina de a bordo. Para la aplicación del convenio de parte la aeronave debe estar matriculada en un Estado parte. Asimismo se considera que la aeronave está en vuelo "desde que se aplica la fuerza motriz para despegar hasta que termina el recorrido del aterrizaje (5).
En orden al tema de la jurisdicción pese a que el Convenio de Tokio opta en primer término por la jurisdicción pertinente al Estado de matrícula, no excluye ninguna jurisdicción penal ejercida en consonancia con las leyes nacionales. De modo tal que instaura un sistema de jurisdicción concurrente. En caso de que el Estado de matrícula sea un Estado parte recae sobre el mismo una obligación de medios, aunque no de resultados, para ejercer su jurisdicción respecto a ls violaciones a las normas penales que se cometieren a bordo de las aeronaves inscriptas en su matrícula. En el supuesto del Estado parte del Convenio de Tokio que no es el Estado de matrícula de la aeronave puede ejercer jurisdicción en circunstancias especiales, como por ejemplo cuando la transgresión produjera efectos en su territorio.
En lo que concierne a las facultades y deberes del Comandante de la aeronave, el Convenio de Tokio le otorga la autoridad de implementar las medidas razonables que resulten necesarias para restablecer el orden en la aeronave cuando percibiere situaciones que le permitan presumir con fundamento que una persona ha cometido o está por cometer una infracción o es inminente su actitud de protagonizar un acto con suficiente capacidad para poner en riesgo la seguridad operacional pertinente.
Cuadra preguntarse cuál será el temperamento a adoptar cuando -como acaece en el tema que nos ocupa- la hipotética transgresión la protagoniza el propio Comandante.
Lo más relevante para aplicar extensivamente al caso sucedido en la aeronave de Austral Líneas Aéreas - Cielos del Sur SA, radica en que el Convenio de Tokio determina que aquellas medidas coercitivas que tome algún miembro de la tripulación y/o un pasajero a pedido del Comandante ante situaciones caóticas como las "supra" descriptas, exime al agente que tome las medidas e incluso al explotador de la aeronave de toda responsabilidad en la hipotética causa judicial potencial que eventualmente pudiere promover la persona contra quien se ejerció la coerción.
Destaca el autor Mario O. FOLCHI que una de las connotaciones más relevantes del Derecho Aeronáutico es precisamente su dinamismo. Ello motivó que continuando la tradicional construcción de los delitos aeronáuticos mediante la labor de la OACI se pergeñaran nuevas figuras delictivas a través de tres Instrumentos Internacionales que son el "Convenio para la Represión de Actos Ilícitos Relacionados con la Aviación Civil Internacional", el" Protocolo Complementario del Convenio para la Represión del Apoderamiento Ilícito de Aeronaves", ambos firmados en Pekín el 10/09/2010 y el "Protocolo que Modifica el Convenio Sobre Infracciones y Ciertos Actos Cometidos a Bordo de Aeronaves Firmado en Tokio en 1963", ya referenciado "supra".
Este último protocolo incorpora nuevas figuras delictivas, a saber: 1) Agresión física o amenaza de cometer tal agresión contra un miembro de la tripulación y 2) Negativa a obedecer instrucciones impartidas por el Comandante de la aeronave con el objeto de garantizar la seguridad de esta última, o de las personas o de los bienes que se encuentren a bordo de dicha aeronave- Estos dos tipos penales se instauran debido a la creciente preocupación en el campo aeronáutico civil internacional por la presencia de pasajeros indisciplinados que con su conducta ponen en peligro la seguridad del vuelo (6). Sin embargo no debe olvidarse que en el suceso convocante del vuelo de Austral Líneas Aéreas - Cielos del Sur SA, el propio Comandante "impartió" la instrucción a la pasajera para que desarrollara la conducta que ahora reprime la Justicia Federal Penal.
El CAER. ARG. (ley 17.285) regula en el Título XIII (artículos 208 a 226) Faltas y Delitos Aeronáuticos. El artículo 218 expresa: "Será reprimido con prisión de uno a seis años el que ejecutare cualquier acto tendiente a poner en peligro la seguridad de una aeronave, aeropuerto o aeródromo, o a detener o entorpecer la circulación aérea".
- LA POSICION DE LA JUSTICIA FEDERAL RESPECTO A ESTE CASO CONCRETO: El Magistrado a cargo del Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 12 en el marco de los autos caratulados "ZOCCHI MOLINA, Patricio y otros s/Atentado contra la seguridad de aeronaves" (causa N° 6.762/2015), en trámite por ante bla Secretaría Federal N° 24, en fecha 11/11/2015 RESUELVE: Decretar el procesamiento sin prisión preventiva de Patricio ZOCCHI MOLINA, Francisco Matías SOAJE y Victoria Jesús XIPOLITAKIS por encontrarlos en principio, coautores penalmente responsables en orden a haber ejecutado, a sabiendas, actos que pusieron en peligro la seguridad de un aeronave de conformidad con los artículos 45 y 190 del CP de la Nación y artículos 306 y 310 del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante CPPN).
Para así decidir, el Señor Juez de Instancia expresó en el ítem "calificación legal" que la puesta en peligro (artículo 190 del CP) se sustenta en el cúmulo probatorio acumulado que posibilita catalogar como conducta típica los actos desplegados en la emergencia por los imputados.
Luego señala que el bien jurídico tutelado es la seguridad del servicio de transporte aéreo, añadiendo que es en esta modalidad de transporte donde el componente vulnerabilidad se manifiesta con mayor relevancia. Es por esta última connotación que el tipo penal se orienta a evitar los peligros afectantes del transporte de personas y/o cosas, recalcando que lo que se protege es el vuelo en concreto. Añade el Señor Magistrado de grado que este último concepto no queda esterilizado por la circunstancia de que la conducta del sujeto activo termine o no afectando la indemnidad física y/o propiedad de personas, habida cuenta que el énfasis puesto de relieve en la inserción del Título del CP en trato se focaliza en los riesgos esenciales emergentes de las conductas que vulneran las normas allí agrupadas, concernientes al peligro en sí mismo que involucra ese accionar en orden a un indeterminado grupo de personas y bienes, independientemente que tales perjuicios se concreten o no. En caso de que los daños efectivamente se materialicen, tal circunstancia será elemento esencial para decidir el agravamiento de la sanción respectiva y, en el supuesto que como resultante de la puesta en riesgo no se registrara daño alguno, esa circunstancia actuará como un atenuante a los efectos dosimétricos. Explica el Señor Juez de grado que el injusto penal se consuma cuando la conducta del agente genera un peligro concreto respecto a la seguridad de una aeronave, de donde, el tipo penal se satisface con la mera provocación de un peligro que afecte la ropia seguridad del medio de transporte en cuestión, lo cual se producirá en virtud al despliegue de actos directos o indirectos. Prosigue el pronunciamiento interlocutorio con la mención de que en el suceso convocante resultaron notorias las acciones y omisiones que llevaron a cabo cada uno de los imputados en el ámbito de su propio accionar, las cuales además de violentar las disposiciones que rigen la materia aeronáutica a nivel nacional, trascienden las políticas de seguridad y calidad de la empresa. Esto último es así toda vez que la finalidad de los manuales y de los distintos Instrumentos Internacionales suscriptos por el Estado Argentino se tornan necesarios para alcanzar el objetivo de procurar una aeronavegabilidad segura para evitar el peligro, aspectos incumplidos en el evento generante de esta causa. De lo expuesto se comprueba que lejos de producirse "una sensación de desorden en la cabina" el panorama allí imperante resultó compatible con la creación de un riesgo concreto. Añade el pronunciamiento que en el caso convocante la tipicidad se satisface con la mera puesta en práctica de las conductas descriptas cuadrando destacar que en orden al aspecto subjetivo el tipo penal previsto en el artículo 190 del CP requiere, asimismo, el dolo directo por parte del autor, o sea, prepondera la exigencia de que este último comprenda la naturaleza del acto y su relación causal con el resultado de peligro que intenta crear. En esta tesitura, continúa la Interlocutoria, respecto a los imputados ZOCCHI y SOAJE el aspecto subjetivo se halla manifiestamente comprobado precisamente en razón de su profesión. A su vez en lo que concierne a XIPOLITAKIS ella le mencionó al periodista de espectáculos Sr. Rodrigo LUSSICH desde la aeronave "Los pilotos me ven y me dicen que vuele todo el viaje en la cabina. Cosa que está prohibida. Despegué el avión yo...lo que pasó es tremendo...ta prohibido..." lo que desvirtúa la hipótesis instalada por XIPOLITAKIS en su cuenta de twitter sobre su desconocimiento de las normas aeronáuticas y de la prohibición de viajar en el cockpit. Añade el fallo que ante el mismo medio "supra" indicado reconoció que su propia vida corrió peligro. Además, dado que los imputados ejercieron un pleno dominio de la situación, componente que posibilita la verificación de los aspectos subjetivos que satisfacen el tipo penal en trato como, asimismo, el grado de participación criminal que debe atribuirse a los encartados, los mismos deben responder en calidad de coautores por la producción del hecho investigado.
Así, como consecuencia de lo reseñado el Magistrado de Primera Instancia considera que los encausados Patricio ZOCCHI MOLINA, Federico Matías SOAJE y Victoria Jesús XIPOLITAKIS, deberán responder como coautores penalmente responsables de haber puesto en peligro la seguridad de una aeronave de conformidad con las normas prevenidas en los artículos 45 y 190 del CP.
A su turno la Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (en adelante CNACCF) confirma el procesamiento en fecha 29/03/2016 argumentando en lo esencial que las normas que rigen la aeronavegación, emergentes del Manual de Operaciones de la Empresa Austral Líneas Aéreas - Cielos del Sur SA (en adelante MOE) como las pautas Regulatorias Argentinas de Aviación Civil (en adelante RAAC) fueron violadas por los encartados. Para asumir dicho temperamento alude que las normativas de seguridad en especial las concernientes a las obligaciones del Comandante y del Copiloto cuya finalidad principal es evitar interferencias y distracciones producidas como consecuencia de comunicaciones, conversaciones o actitudes de los tripulantes de cabina que no se relacionen con el desenvolvimiento y seguridad del vuelo resultaron absolutamente infringidas.
A esto último el fallo de la CNACCF añade la utilización de teléfonos celulares así como la admisión de personas ajenas a la tripulación en la cabina de mando.
Luego adunó la transgresión a los parámetros relativos a las adecuadas prácticas relacionadas con la seguridad de pasajeros, tripulantes y carga. Ello por cuanto resultando el Comandante garante de su seguridad, desplegó una conducta inconsistente toda vez que ningún Comandante o Copiloto debe actuar de modo negligente o temerario, trayendo a colación el concepto de "conciencia situacional" que está caracterizado como conocimiento de la información correcta en momentos oportunos con la finalidad de posibilitar una reacción de modalidad apropiada ante cualquier contingencia soslayando errores críticos.
En esa tesitura el pronunciamiento de la Sala I de la CNACCF le atribuye a los encartados tanto el uso de teléfonos celulares cuanto el envío de whats-app a partir del momento en que la aeronave se puso en marcha hasta la etapa del aterrizaje, a lo cual añadió que la pasajera accionó los comandos de cabina bajo la dirección de los pilotos en el momento del despegue, contraviniendo así el MOE y las RAAC, entre otras transgresiones reglamentarias.
Continúa el pronunciamiento de la Sala I de la CNACCF que acreditadas las conductas transgresoras a los parámetros de seguridad de la aeronavegación aplicables según las normas respectivas, tales actitudes implican la presunta comisión del delito de atentado a la seguridad del transporte aéreo, tipo penal emergente del artículo 190 del CP que sanciona con pena de dos a ocho años al agente que "a sabiendas ejecutare cualquier acto que ponga en peligro la seguridad de una nave, construcción flotante o aeronave".
- ASPECTO AXIOLOGICO DEL ARTICULO 190 DEL CP: En una línea de pensamiento diametralmente opuesta, el autor Alejandro O. TAZZA en un brillante trabajo, hilo conductor de este ítem, considera mediante contundentes argumentos la ausencia del tipo penal encuadrado por la Sala I de la CNACCF (7).
Al respecto el tratadista TAZZA, trayendo a colación un extraordinario artículo del reconocido Maestro Eduardo AGUIRRE OBARRIO aborda, en primer término, la problemática de la norma penal aplicable a la especie. En esa tónica efectúa un relato aludiendo a que la Sala I de la CNACCF sustenta su temperamento en la circunstancia de que la tipicidad objetiva de la conducta evaluada estriba en la capacidad para generar un peligro para la seguridad de la aeronave que -siempre según el criterio de la Alzada- la significación jurídico penal se apuntala en la idoneidad del accionar desplegado por los imputados para crear un riesgo concreto en torno a la seguridad del avión a mérito de los caracteres de aquel así como el específico cuadro situacional en el cual se exteriorizó.
Pasando revista a los antecedentes del artículo 190 del CP, el autor TAZZA, evocando la magistral solvencia del tratadista AGUIRRE OBARRIO, destaca que el texto actual del artículo 190 referido deriva de la reforma efectuada en 1968, expresando -según manifestó el insigne doctrinario Sebastián SOLER- que además del peligro concreto el añadido de la frase "a sabiendas" implica por parte del presunto transgresor la acabada convicción de que su conducta está en sintonía con lo que realmente puede ocurrir.
Al hilo del relato que antecede, adelanto que tal como se detallará "infra", ninguna de las conductas reprochadas llegaría a satisfacer el tipo penal previsto en el artículo 190 del CP. Pero, además, se pone de relieve que, en primer término la acción desplegada por la pasajera VIP Victoria Jesús XIPOLITAKIS debe quedar totalmente deslindada de la plataforma acusatoria plasmada por el Ministerio Público Fiscal y homologada tanto por el Señor Juez de Instancia cuanto por la Sala I de la CNACCF.
Ello es así habida cuenta que tal como se delineó "supra" la personalidad del Comandante de la aeronave, a la par que impone su autoridad connotada de poderes omnímodos, desplaza cualquier responsabilidad en cabeza de la pasajera. Es que, si el propio Comandante en pleno ejercicio específico de la autoridad que ostenta invita a la pasajera a viajar en la cabina de mando, ello es prácticamente una orden cuya razonabilidad excede la capacidad del pasajero para oponerse a ella. Asimismo si el Comandante "ordena" que se tome una fotografía "selfie" con el teléfono celular, la pasajera no puede controvertir si ello determina una puesta en riesgo para el normal desenvolvimiento del vuelo. Máxime que el Copiloto Sr, SOAJE en su descargo al prestar declaración indagatoria afirma que el uso del celular no genera peligro alguno, agregando, que ninguna intervención real y efectiva tuvo la Sra. XIPOLITAKIS en su parodia de "operación" sobre las palancas de aceleración de motores.
De ello se desprende de manera conspicuamente objetiva que la conducta desplegada por la pasajera VIP resultó absolutamente inocua para afectar la seguridad del vuelo N° AU 2708 que partió a las 18:30 horas de Aeroparque con destino Rosario.
A todo lo hasta aquí señalado y con independencia de las lucubraciones que se efectuarán "infra" en torno a la figura estatuida en el artículo 190 del CP que desplazaría toda connotación delictiva respecto a las conductas de los tres protagonistas del episodio convocante, corresponde afirmar enfáticamente que no resulta jurídicamente viable que una pasajera, respecto de la cual el propio Magistrado de grado menciona que denotó un comportamiento infantil, pueda estar al tanto del MOE; de lo que significa "cabina estéril" y cual es la razón técnica en virtud de la cual resulta indefectible que las personas viajeras se instalen exclusivamente en la cabina de pasajeros.
Ello se preconiza toda vez que fue el propio Comandante de la aeronave quien incitó a la pasajera a desplegar la conducta reprochada por el Señor Juez de Instancia, temperamento confirmado por la Sala I de la CNCCF.
Coadyuva a sostener esta afirmación des incriminatoria el tenor de la declaración indagatoria brindada por el Copiloto Sr. SOAJE quien expresa ".en ejercicio de la autoridad reglamentaria propia del Comandante, éste la invitó a viajar en la cabina, en asiento disponible para acompañante u observador "jumpseat".
A esto último corresponde adunar que dicho Copiloto menciona que en todo momento tanto el Comandante cuanto él mismo mantuvieron en todo momento plena conciencia situacional del contexto episódico lo que se traduce en absoluto dominio de la situación.
De allí que la conducta de la pasajera se manifiesta atípica, máxime que no resultan aplicables a su accionar las pautas del MOE ni las derivadas del RAAC-
Es que respecto a la conducta desplegada por la Sra. XIPOLITAKIS sólo cabría, eventualmente, postular que la misma resulta captada dentro de la esfera de la culpa inconsciente o sea sin representación, que es aquella en la cual no hay conocimiento efectivo del peligro que con la conducta se introduce para los bienes jurídicos. Es que el agente, si bien debió haber previsto la posibilidad del hipotético resultado -es decir la puesta en peligro en abstracto- no lo ha hecho.
De modo tal que en este supuesto sólo existe un conocimiento potencial del peligro.
Lo "supra" señalado se debe ensamblar con las previsiones emergentes de la figura plasmada en el artículo 190 del CP. Esta norma patentiza un tipo abierto que, por sí mismo se torna carente de significación para intentar individualizar la conducta hipotéticamente prohibida. En el caso en trato no resulta factible individualizar la conducta pretendidamente prohibida si no se acude a otra norma que indique cuál es el cuidado a su cargo que tenía la pasajera invitada a la cabina de mando por el Comandante de la aeronave.
Para conceptualizar la culpa inconsciente debe partirse de la premisa que el agente posee los conocimientos que le permitirían potencialmente representarse la posibilidad de un resultado, pero se escinde de ellos y, consecuentemente carece de conciencia acerca de la generación del peligro que siempre es un resultado (8).
Siguiendo al tratadista TERRAGNI en el temperamento que expresa respecto a la culpa inconsciente (9) puede mencionarse que, en primer lugar, a efectos de diferenciar dicha figura de la culpa consciente, cuadra conceptualizar esta última. Así, culpa consciente es aquella abarcada por el tipo toda vez que el ordenamiento jurídico presupone que a aquellos destinatarios de la norma de cuidado les resulta viable inhibir la generación de riesgo en cuanto saben lo que están haciendo a lo cual se añade que se representan el resultado disvalioso como de posible producción.
Por el contrario se torna factible sostener que en lo que atañe a la culpa inconsciente no resulta dable el reconocimiento de componentes subjetivos. El autor TERRAGNI contradice esta teoría argumentando que en la culpa inconsciente lo único que falta es la representación del resultado de que el acto que está realizando genera un riesgo elevado, pues en los casos de culpa inconsciente se produce una falla en la actitud interna del agente conformada en la ausencia de atención que le es requerida para la evitación de menoscabos a los bienes jurídicos ajenos. En contra de esta última orientación se ubican los autores Esteban RIGHI y Alberto A. FERNANDEZ en cuanto preconizan que si el agente carece del conocimiento de que lo que se está haciendo genera un riesgo elevado, al no disponer el autor de la posibilidad de concebir la generación de un peligro, no se patentiza la tipicidad (presunción de inocencia y prueba de culpabilidad, Declaración Universal de los Derechos Humanos artículo 8°) (10).
Retomando el poder cuasi omnímodo ejercido en la emergencia por el Comandante sobre el dominio efectivo del suceso puede afirmarse que la conducción efectiva del suceso implica una posición efectiva del control del riesgo que no se manifiesta en los supuestos de culpa inconsciente que están connotados por un distanciamiento total en orden a lo que puede acaecer por la eventual manifestación del efecto desvalorado. El curso real del suceso que aquí nos ocupa obedeció a la actitud exclusiva y excluyente del Comandante de la aeronave, mientas que la pasajera solamente asintió la invitación a pasar a la cabina de mando dado la autoridad que revestía quien efectuó la invitación lo que despejaba toda duda respecto a que su presencia podrí configurar un ilícito (11).
De modo tal que con independencia de la catalogación que pudiere merecer la conducta del Comandante de la aeronave y del Copiloto de la misma, el accionar desplegado por la pasajera VIP no resulta punible.
Esto último se preconiza sin perjuicio del razonamiento que se efectuará "infra" en torno a la cuestión de la aplicación del artículo 190 del CP a la especie convocante.
La conducta típica del atentado aéreo está representada por la ejecución de un acto que conduce a la efectiva puesta en peligro de la seguridad de una nave. Ello significa, desde un horizonte objetivo, que el acto en sí implique un peligro común para bienes y/o personas. Asimismo, desde una óptica subjetiva el tipo requiere que el acto haya sido realizado por el agente con pleno conocimiento de la peligrosidad de sus consecuencias respecto a personas y a los bienes jurídicos ajenos.
De modo tal que como explica el Maestro SOLER si la conducta puesta en tela de juicio no reúne esas condiciones, el acto encuadrará en una figura culposa en los términos del artículo 196 del CP (12).
Así las cosas el delito se consumará cuando se demuestre un riesgo efectivo para la seguridad de la aeronave lo cual alude a un peligro concreto.
Pero ello no ocurrirá si sólo se patentiza una mera posibilidad o presunción que pudo haber generado un riesgo de esas características (peligro abstracto).
Porque el tipo previsto en el artículo 190 del CP se halla insertado dentro del Capítulo II que involucra a los delitos contra la seguridad del tránsito y de los medios de transporte y de comunicación, tutelando de ese modo el bien jurídico señalado en el Título VII del CP que capta aquellas conductas afectantes de la seguridad pública. Y si bien el correlativo de la idea de seguridad es el concepto de peligro, no el de lesión, como explica el autor TAZZA (13) se debe ser extremadamente cuidadoso pues el peligro en el caso del artículo 190 del CP está concebido como una verdadera situación y no como un sentimiento. Una de las consideraciones que emerge de la práctica de ciertas acciones y el empleo de determinados medios da lugar al denominado "peligro abstracto", concepto que se desentiende de toda comprobación relativa a la real y objetiva generación de riesgos y resulta de uso frecuente en el ámbito Contravencional.
Empero, en los delitos afectantes de la seguridad las figuras más características no resultan ser de peligro abstracto sino las de peligro concreto.
Por eso en el supuesto del atentado aeronáutico el delito concreto es el que aparece como constitutivo de la infracción.
Y, consustancial con ese concepto, ante el déficit de comprobación efectiva y concreta de un riesgo material para bienes y/o personas, no corresponde considerar configurado el delito (14)
Porque sin la comprobación de un peligro concreto y común no se tipifica un delito contra la seguridad pública.
Consecuentemente, asumida esa modalidad que asigna un peligro concreto para la configuración del delito en trato, todos aquellos actos que de modo objetivo no hayan representado un riesgo real y efectivo, quedarán excluidos del tipo penal plasmado en el artículo 190 CP y, eventualmente podrán resultar captados por sanciones de que punen contravenciones o a las figuras culposas si se diera el extremo de un resultado dañoso para personas y/o bienes.
La afirmación de la Alzada de que la conducta desplegada por los encartados "pudo" convertirse en un peligroso obstáculo material ante la aparición de un episodio que requiriera la inmediata toma de decisiones en cabeza del Comandante y el Copiloto, configuraron un cuadro hipotético para inferir una amenaza concreta para la seguridad de la aeronave en el caso potencial de que estos últimos debieran asumir medidas conducentes para superarlo. Tal temperamento solo se apuntala en meras presunciones carentes de efectiva comprobación para lo cual se utiliza un tipo penal que contempla un delito de los conceptualizados como de peligro abstracto pese a que el ilícito plasmado en el artículo 190 del CP no lo es.
Cabe acotar, contrariamente a lo decidido por la Alzada, que el espíritu del artículo 190 CP consagra la concreta y real cristalización de un peligro efectivo que genera una situación de extremo cuidado o bien de colapso respecto a la seguridad del vuelo. Por el contrario la Sala I de la CNCCF imprime al evento el cariz de que una mera posibilidad de riesgo determina que tal conducta quede abarcada por la normativa en cuestión.
La distorsión hermenéutica radicaría en que la conducta ilícita, de acuerdo a una adecuada interpretación del artículo 190 del CP consiste en ejecutar a sabiendas un acto que pone en peligro la seguridad de la aeronave u no una acción que eventualmente pueda poner en riesgo la seguridad de la misma (15).
Por su parte la Sala I de la CMCCF no señala en su pronunciamiento confirmatorio de la sujeción de los encausados a los efectos emanados del artículo 306 del CPPN cuál ha sido el riesgo material ni indica si se patentizaron situaciones de peligro para la seguridad de la aeronave; si se manifestó efectivamente en el despegue del avión alguna contingencia que requiriera un auxilio inmediato o un aterrizaje forzoso o turbulento; si los pasajeros o la tripulación experimentaron algún percance aunque más no sea desde un punto de vista moral y/o psicológico, o cualquier otra situación anómala que ante su manifestación hubiere precisado del accionar del Comandante y del Copiloto (16).
A esta altura del relato interesa señalar que el autos Alejandro O. TAZZA, en el artículo reseñado trae nuevamente a colación el criterio del Maestro Eduardo AGUIRRE OBARRIO destacando que con su magnífica erudición explicó que al momento de reformarse el artículo 190 del CP se asumió el temperamento de que la hipótesis lega penal exigía un ánimo y una conciencia específica de tener la expresa intención de generar un peligro para la navegación aérea.
A su turno el autor Carlos CREUS (17) preconiza que la expresión "a sabiendas" alude a un elemento subjetivo del tipo que difiere dl dolo pero que se halla connotado de un carácter cognoscitivo. Esto último implica que el agente debe conocer el peligro que irroga el acto para la seguridad de la aeronave aunque realmente no desea generar ese riesgo.
Porque cuadra insistir en que la acción típicamente antijurídica prevenida en el artículo 190 del CP no consiste en crear un peligro sino que debe apuntar a ejecutar una conducta que ponga en peligro de modo efectivo el objeto de tutela, con lo cual bastaría que el autor conozca la naturaleza y el alcance del acto y tenga la intención de desplegar ese accionar.
Empero no debe obviarse que para arribar al juicio de tipicidad subjetiva resulta menester la previa comprobación de las exigencias objetivas del tipo penal. En lo decidido por la Sala I de la CNCCF este requisito no se ha acreditado dado la ausencia de una puesta en peligro concreta de a aeronave, las personas y/o las cosas transportadas (18).
De allí que la Interlocutoria que confirma la sujeción de los imputados a los alcances del artículo 306 del CPPN aparece como consustancial con una interpretación incompatible con la limitación del ius puniendi estatal. Este último, en casos como el convocante, solamente alcanzará legitimación cuando se haya puesto en peligro un bien jurídico especialmente tutelado y se hayan cumplido los componentes objetivos y subjetivos del tipo penal que lo estatuya (19)
A lo hasta aquí expuesto corresponde añadir que los delitos contra la seguridad pública, dentro de los que está insertado el atentado aeronáutico se instauran por motivaciones muy precisas no cuadrando atribuirlos a conductas desplegadas fuera del sustrato contextual que torna aplicable tales disposiciones normativas. Así en el supuesto de atentado aeronáutico la razón de la implementación represiva obedeció al secuestro de aviones y actos de terrorismo, cada vez más frecuentes a partir de ciertas situaciones históricas en un pasado reciente y en la actualidad, especialmente en el ámbito del Derecho Aeronáutico Internacional.
Por ello tales conductas reprochadas deben indefectiblemente ser comprendidas como delitos de peligro concreto que, por su singular caracterización exigen, a los fines de su configuración, la demostración material y efectiva de peligro para las personas o cosas, observándosela ineludible obligación de indicar con toda precisión las particularidades concretas que connotarán dicho delito.
Por ello el autor TAZZA culmina su exposición preconizando que sacarse "selfies" con el celular en la cabina y conversar con el Comandante y el Copiloto conforma una conducta que no puede catalogarse como incursa en el delito de atentado aeronáutico (20).
De lo contrario se manifiesta la paradoja de que el artículo 196 del CP al abordar el tema del descarrilamiento, naufragio u otro accidente establece una expectativa de pena de prisión entre seis meses y tres años e, incluso, si resultare lesionada o muerta alguna persona impone prisión de uno a cinco años.
Por ello se torna desproporcionado que se encuadre la conducta de los aquí encartados en una norma más severa pues la expectativa de pena de prisión es de dos a seis años, cuando realmente no sucedió infortunio alguno ni, tampoco, una efectiva puesta en peligro del vuelo.
NOTAS:
(1) FOLCHI, Mario O. "LOS DELITOS AERONAUTICOS EN EL CODIGO AERONAUTICO" Artículo publicado en sitio web https//ceadeonline.com.ar/.../los-delitos-aeronauticos-en-el-codigo-aeronautico...., de fecha 2/07/2015;
(2) PIERA VALDEZ, Alejandro José, "UNA MIRADA CRITICA AL CONVENIO DE TOKIO DE 1963 SOBRE INFRACCIONES Y CIERTOS OTROS ACTOS COMETIDOS A BORDO DE LAS AERONAVES. DEBERIA LA OACI INTENTAR MODIFICARLO?. Artículo presentado en LIBER AMICORUM EN HONOR A LA DOCTORA ANGELA MARINA DONATO Publicado por A.L.A.D.A. (ASOCIACION LATINOAMERICANA DE DERECHO AERONAUTICO Y ESPACIAL) en Agosto de 2014, página 199 y siguientes;
(3) PIERA VALDEZ, Alejandro José, Artículo citado, página 199;
(4) PIERA VALDEZ, Alejandro José, Artículo citado, página 201;
(5) DOC 8364 de la OACI;
(6) FOLCHI, Mario O. Artículo citado;
(7) TAZZA, Alejandro O. "LA SEGURIDAD EN EL TRANSPORTE AEREO Y EL DERECHO PENAL" Artículo publicado e Diario La Ley del lunes 4 de julio de 2016, año LXXX N° 124, página 10;
(8) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, SLOKAR, Alejandro, ALAGIA, Alejandro "DERECHO PENAL" PARTE GENERAL, Tomo I página 550;
(9) TERRAGNI, Marco Antonio, "TRATADO DE DERECHO PENAL, Tomo I, PARTE GENERAL, Buenos Aires 2013, páginas 377 y 378;
(10) RIGHI, Esteban y FERNANDEZ, Alberto A. "DERECHO PENAL", HAMMURABI, Buenos Aires 1996, página 283;
(11) TERRAGNI, Marco Antonio, obra citada, páginas 224 y 225;
(12) Artículo 196 del CP: "Será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que por imprudencia o negligencia o por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas cuasare un descarrilamiento, naufragio u otro accidente previsto en este capítulo. Si del hecho resultare lesionada o muerta alguna persona, se impondrá prisión de uno a cinco años"
(13)TAZZA, Alejandro O. Artículo citado, p´gina 12;
(14) SOLER, Sebastián "DERECHO PENAL ARGENTINO", Editorial TEA, 1981, Tomo IV, página 522 y siguientes, citado por el autor TAZZA en el Artículo referenciado;
(15) TAZZA, Alejandro O. Artículo citado, página 12;
(16) TAZZA, Alejandro O. Artículo citado, página 12;
(17) CREUS, Carlos "DERECHO PENAL" PARTE ESPECIAL; Editorial ASTREA, Tomo II, página 41;
(18) TAZZA, Alejandro O. Artículo citado, página 12;
(19) TAZZA, Alejandro O. Artículo citado, página 12;
(20) TAZZA, Alejandro O. Artículo citado, página 12.
*Titular del ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO - Asesor de "Archivos del Sur S.R.L."
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