ENCUADRE CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS DE EXPORTACION

ABM

El Rol del Estado. Naturaleza Jurídica. La Problemática de la Delegación al Poder Ejecutivo Nacional. Test de Constitucionalidad.
*Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE

1. EL ROL DEL ESTADO: Siguiendo al autor Miguel A. BOLIVAR (1) puede afirmarse que se denominan derechos u impuestos a las exportaciones a aquellos gravámenes que se establecen sobre las mismas, cuadrando añadir que, asimismo, se los designa como retenciones. Prosigue el autor historiando que los recursos originados en las exportaciones de productos agropecuarios así como combustibles han propendido esporádicamente, aunque con incidencia sustancial, al financiamiento del Estado Nacional. Agrega que los derechos de exportación se catalogan en el presupuesto nacional como indirectos en tanto se presentan juntamente con los derechos de importación, considerándose a dicho conjunto como impuestos al comercio exterior. Otra de las razones que justifican su aplicación por parte del Estado Nacional en el ejercicio de su rol como director de la macro economía, además de la financiera recaudatoria, es que el aumento de los precios internacionales de las materias primas no resulte trasladado a los precios internos de nuestro país. Asimismo se pretende gravar específicamente a un sector de la economía que obtenga significativos beneficios derivados del marcado aumento internacional de los bienes que se exportan, tal como sería el ejemplo específico, en materia agropecuaria, de la soja. Añade el autor BOLIVAR que por conformar un recurso que por mandato de la Constitución Nacional (en adelante CN) no so coparticipa con las provincias, su recaudación opera emanando un rápido alivio respecto a las cuentas del Gobierno Nacional atento que en sus arcas ingresa el 100% de lo que se recauda. Siempre encuadrando sus conceptos en una asepsia pragmática del punto de vista económico desde el horizonte del rol del Estado, se aboca el autor BOLIVAR al tópico de la progresividad del derecho de exportación. En ese punto destaca que la misma se basa en su incidencia sobre los sectores de la sociedad que se hallan en los niveles superiores de ingreso a la vez que evitan el aumento del precio de la canasta de consumo masivo. Ello pues al ser mayor la proporción del ingreso que los niveles de menor poder adquisitivo destina al consumo, en comparación a los niveles superiores, los derechos de exportación logran un efecto positivo en la distribución del ingreso. Empero, en cuanto el derecho de exportación determina una disminución en la rentabilidad obtenida por los productores merced a su aplicación, se reduce el monto conformado por el impuesto a las ganancias que sí es coparticipable desencadenando la desigualdad regional al incrementarse la concentración de la recaudación en la esfera nacional. A esto último cuadra adunar la falta de incentivo a la producción en el largo plazo. Otra de las falencias está representada en que los derechos de exportación no consideran la rentabilidad del contribuyente sobre el cual recaen, gravando en idéntica proporción a contribuyentes con tasas de retorno diferentes.
   


2. NATURALEZA JURIDICA: Al abordar la naturaleza jurídica de los derechos y las retenciones a la exportación, especialmente cuando se apunta a la problemática de la delegación de facultades dispuesta por el artículo 755 del CODIGO ADUANERO (en adelante CA) corresponde abocarse a los lineamientos de la ley 25.414 de principios del año 2001 según los cuales el Poder Legislativo Nacional (en adelante PLN) otorgó super poderes al Poder Ejecutivo Nacional (en adelante PEN). Así las cosas cuadra preguntarse si la delegación del PLN respecto a las retenciones a la exportación implica o no transgresión al inciso 1 del artículo 75 de la CN. Para poder desentrañar dicha incógnita debe partirse de la premisa que el Constituyente originario empleó como sinónimos los vocablos "DERECHOS" e "IMPUESTOS".
   
   Así, Joaquín V. GONZALEZ en "MANUAL DE LA CONSTITUCION ARGENTINA 1853/1860", Buenos Aires 1897, Edición 1983, página 426, expresa que todo lo referido a la legislación sobre aduana así como al establecimiento de derechos y fijación de impuestos remuneratorios provenientes de los servicios que la Nación Argentina presta por intermedio de aquella es facultad privativa del Congreso. Por su parte Manuel A. MONTES DE OCA en "DERECHO CONSTITUCIONAL" Tipográfica y Encuadernadora La Buenos Aires, Buenos Aires 1902, Tomo I, páginas 185, 190 y 191, señalaba que los principales impuestos de aduana son los de importación y exportación, destacando en orden a los derechos de exportación que la CN establece que los impuestos deben destinarse a conformar el Tesoro Nacional. A su turno el autor Germán BIDAR CAMPOS mencionaba en "DERECHO CONSTITUCIONAL DEL PODER", EDIAR, Buenos Aires, 1967, Tomo I, página 308, que "Dentro de la estructura federal de nuestro régimen el poder impositivo se reparte entre el Estado Federal y las provincias, y reside siempre en el órgano legislativo"
   
   Resulta sumamente interesante la reflexión que efectúa el autor Humberto QUIROGA LAVIE en "CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA COMENTADA", Editorial ZAVALIA, Buenos Aires, 1996-2000, página 366, cuando señala que "El monto de los impuestos aduanero no puede ser tachado de inconstitucional por razón de su cuantía, debido a que será cuestión de la política económica del Estado proteger determinada producción nacional frente al bajo valor de los productos extranjeros", en taxativa referencia a los gravámenes de importación.
   
   A su vez expresa el autor Jorge Reinaldo VANOSSI en "DEBATE CONSTITUCIONAL EN TORNO A LOS GRAVAMENES SOBRE LAS EXPORTACIONES", en Diario LA LEY del 28/05/2008, que los derechos de exportación configuran gravámenes impositivos cuya esencia fiscal se homologa con las contribuciones que comúnmente se catalogan como impuestos.
   
   Asimismo, el autor Gregorio BADENI expone en "LA PATOLOGIA CONSTITUCIONAL DE LAS RETENCIONES", Diario LA LEY del 09/04/2008, Suplemento Especial sobre Retenciones, página 33 "Consideramos que los derechos de aduana y las llamadas retenciones constituyen un impuesto sobre las exportaciones de las mercaderías"
   
   Entre los especialistas en Derecho Tributario el Tratadista Carlos M. GIULIANI FONROUGE, en "DERECHO FINANCIERO", LA LEY, Buenos Aires, 2005, Edición actualizada por los Doctores Susana C. NAVARRINE y Rubén O. ASOREY, página 766, sostiene que "Las retenciones a la exportación integran la categoría de los llamados "impuestos aduaneros" o "derechos aduaneros" que han sido establecidos en los artículos 4, 9 y 75 inciso 1 de la CN" (2)
   
   De manera consustancial con las conceptualizaciones "supra" reseñadas, el autor Rodolfo R. SPISSO, en "DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO", DEPALMA, Buenos Aires, 2007, página 71 señala que "Los impuestos indirectos vienen a ser pagados por el consumidor...la CN atribuye a la Nación facultades para establecer impuestos indirectos, en forma concurrente con las provincias, salvo los aduaneros, en los cuales aquélla los ejerce en forma exclusiva (página 100)...tampoco las provincias pueden instituir impuestos a la importación o exportación de mercaderías (artículos 4,9 y 75 inciso 1 de la CN" (página 112).
   
   A lo hasta aquí expuesto en aras a denotar que los comúnmente denominados derechos de exportación constituyen un impuesto en su exacta incidencia, cuadra añadir que el especialista Pablo Luis MANILI en un muy consistente y preciso trabajo, cuyos aportes autorales se utilizaron "supra", aborda mediante un enjundioso criterio intelectual los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) consustanciales con ese temperamento de homologación con el impuesto, mencionando que nuestra CSJN desde sus orígenes consideró a la denominación derecho de exportación como sinónimo de un impuesto a la exportación (Fallos: 3:131 de 1865; 105:50 de 1905; 284:319 de 1972; 310:1961 de 1987; 315:929 de 1992 (3).
   
   Al hilo del relato que antecede debe sostenerse que los derechos de exportación como, asimismo, las llamadas retenciones conforman impuestos en el sentido constitucional del concepto de este último. Consecuentemente con ello resulta contraria a derecho tanto la delegación legislativa cuanto en dictado de Decretos de Necesidad y Urgencia (en adelante DNU) a su respecto (4).
   
   De allí que, tópico que se profundizará "infra", en el contexto del ámbito tributario, por mandato de la CN, le está vedado al PEN legislar de la manera que fuere, resultando ilegal que asuma un rol atribuido por la Carta Magna al PLN así fuere por delegación de este o bien mediante el dictado de un DNU. Tal prohibición mantiene su vigencia en el supuesto de que el PEN en uso de sus facultades propias vete parcialmente una ley donde se incluya una exención impositiva y promulgue el resto de la norma. Ello es así por cuanto un accionar difractado del PEN por dicho motivo conculca gravemente el principio de división de poderes.
   


3. LA PROBLEMÁTICA DE LA DELEGACION AL PEN: En relación con este tema el reconocido tratadista Ricardo Xavier BASALDUA, en lo que aquí interesa, aborda mediante un enfoque notoriamente enjundioso, aunque no despojado de caracteres eminentemente pragmáticos, el contexto de la problemática de los derechos de exportación con inclusión de la delegación del PLN al PEN en la materia (5).
   
   Así al analizar el Principio de Legalidad que irradia su influencia sobre los derechos aduaneros, tras partir del principio de la libertad consustancial con la condición de los seres humanos y predicar que las restricciones que se apliquen configuran excepciones que sólo hallan justificativo en el interés general, efectúa una encuesta de los antecedentes históricos sobre la instauración de los tributos en el concierto ecuménico.
   
   Incursionando en la conceptualización de dicho principio de legalidad en nuestro medio, señala que resulta menester que exista una ley previa al hecho gravado lo cual se traduce en el principio de irretroactividad en materia tributaria. A ello añade el autor que el principio de legalidad en trato se halla enraizado con la doctrina de separación de poderes de la cual deriva que el PLN es quien debe establecer los tributos, quedando vedado al PEN la instauración de los mismos. Empero los Estados modernos han aplicado una morigeración a este principio como corolario del avance de las facultades del Poder Ejecutivo sobre el Poder Legislativo. Explica el autor que en nuestro país, en materia aduanera ese principio de reserva legal concerniente en la imprescindible aprobación del PLN en la imposición de los derechos al comercio exterior no logra asentarse. Tal situación obedece a la utilización con carácter general del derecho aduanero persiguiendo como finalidad la defensa o protección de la industria nacional y/o la imperiosidad de urgente reacción ante las asiduas e imprevistas modificaciones que se operan en el ámbito del comercio exterior. En sintonía con esa afirmación, el Dr. BASALDUA en la nota 13 al pie de la página 437 de su obra en análisis cita al autor Edgar ALLIX quien exponía que "los derechos de aduana son impuestos; por consiguiente la autoridad fiscal, el Parlamento, en los regímenes parlamentarios, es el único calificado para crear derechos de aduana, para aumentarlos, para reducirlos o para suprimirlos una vez que fueron establecidos. Es el principio teórico, al que, sin embargo, se le efectuaron derogaciones importantes. Estas derogaciones se deben a dos clases de razones. La primera es que los derechos de aduana, si bien son indiscutiblemente impuestos, no tienen únicamente carácter fiscal: inspiran a veces y frecuentemente más preocupaciones económicas que preocupaciones financieras. De tal modo, la opinión ha sido siempre separarlos de los otros impuestos....en la actualidad cuando se critica algunas veces el abandono que el Parlamento hace de sus prerrogativas aduaneras, es generalmente más el uso efectuado por el Gobierno de la delegación que han consentido las Cámaras que el principio mismo de la delegación lo que se cuestiona. En segundo lugar, las medidas aduaneras presentan frecuentemente un carácter de urgencia incompatible con las formalidades y la lentitud del procedimiento parlamentario..."
   
   Prosigue el autor BASALDUA explicando que en razón de los fines que se persiguen mediante los derechos aduaneros, el tiempo que insume el tratamiento legislativo para la sanción de una ley no condice con la vertiginosidad de las respuestas que exige el desarrollo del comercio exterior así como el deber del Estado de preservar el bien común y propender a la defensa en tiempo y forma de las actividades económicas mencionadas.
   
   Como corolario debe destacarse que por lo general el principio de reserva no se compadece con la aplicación de los derechos aduaneros aspecto que desemboca en que la regla es una delegación pautada del PLN a favor del PEN con la finalidad de que este último pueda arbitrar los medios para activar la oportuna modificación de las alícuotas de dichos derechos aduaneros. Añade el autor que la delegación configura una modalidad instaurada normativamente que es admitida por la generalidad de los Estados de modo expreso o tácito por sus respectivos ordenamientos jurídicos. Empero, agrega, que dicha delegación no implica impedimento alguno para el ejercicio del control de la misma por cuenta del PLN.
   
   En el CA el artículo 755 establece una delegación pautada en favor del PEN en orden a los derechos de exportación. Sin embargo, el CA no previene respecto de los derechos aduaneros ordinarios la delegación más abajo del titular del PEN, por ejemplo, el Ministerio de Economía (en adelante ME) (6)
   
   En los que a este ítem concierne, el análisis que efectúa el autor Jorge Luis TOSI (7) parte de que el artículo 755 del CA establece las facultades del PEN en torno a la aplicación de los derechos de exportación que se regulan en el Digesto Aduanero y las leyes que se sancionen al respecto. Así, las facultades otorgadas en el apartado 1 del artículo 755 CA aluden a gravar, desgravar o modificar los derechos sobre mercadería ordenados por normas del PLN. La razón que se aduce para justificar esta delegación, en principio improcedente, es que el PEN tiene a su cargo la política económica de la Nación en sintonía con los fenómenos internos e internacionales. La facultad delegada al PEN debe aplicarse en supuestos específicos según solicitud de los particulares interesados e, incluso, de oficio.
   
   A su turno el apartado 2 circunscribe las facultades otorgadas al PEN a los siguientes supuestos: el inciso a) coadyuva al resguardo del trabajo nacional, en alusión al valor agregado efectuado en nuestro territorio a la mercadería extranjera, debiendo partirse del principio según el cual es el factor humano el componente prioritario al que debe orientarse la legislación.
   
   El inciso b) apunta a la política monetaria y/o cambiaria y/o de comercio exterior.
   
   El inciso c) protege los conjuntos empresariales nacionales en cuanto propenden a la actividad productiva.
   
   El inciso d), partiendo de la influencia de los derechos que gravan la mercadería respecto al precio final de ésta, intenta la homologación con gravámenes de nivel internacional, contemplando la problemática del reabastecimiento interno.
   
   El inciso e) alude al ingreso originario del Fisco Nacional (artículo 4 CN).
   


4. TEST DE CONSTITUCIONALIDAD: En torno al régimen de nuestra CN resulta sumamente esclarecedor recalcar que el mismo delimita meticulosamente el ámbito propio de cada uno de los poderes del Estado y utiliza una seria anatema en el artículo 29 al catalogar como infames traidores a la patria a aquellos integrantes del PLN y legislaturas provinciales que otorguen al PEN facultades extraordinarias, la suma del poder público o bien le concedan a este último supremacías por las cuales el honor y la fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna (8). En ese orden de ideas, la potestad tributaria no logra ser eficientemente comprendida si no es analizada bajo el prisma de la CN. De allí que la política fiscal en su rol de factor de la política económica del Estado debe direccionarse en búsqueda de objetivos plasmados en nuestra CN.
   
   En lo concerniente a la denominada delegación impropia de las facultades legislativas debe destacarse que en la República Argentina se ha sancionado una gran cantidad de leyes cuya delegación reviste significativa amplitud como acaece en el caso de los derechos de exportación a tenor del artículo 755 del CA donde se le asignan muy amplias facultades al PEN para ejercer atribuciones persiguiendo el objetivo de atender a las necesidades de las finanzas públicas.
   
   El Tratadista Rodolfo R. SPISSO, en la obra "infra" mencionada según nota número 8 del pie de página, cita al Profesor Horacio GARCIA BELSUNCE ("LA DELEGACION LEGISLATIVA") quien ha puntualizado las reglas observables para que la delegación de las facultades del PLN pueda compadecerse con los lineamientos de la CN. En esa tesitura, expone: 1) La política legislativa debe ser preestablecida claramente por el PLN en aras a aventar que se susciten decisiones libradas a la discrecionalidad del PEN; 2) La delegación no debe ser igualitaria para todas las materias, pues, por el contrario, debe revestir diferente intensidad en consonancia con el tipo de facultad delegada debiendo ostentar un carácter más restrictivo en materia tributaria, y, 3) La interpretación del Instituto de la delegación, en atención a su carácter excepcional, debe ostentar caracteres restrictivos (9).
   
   A lo hasta aquí expuesto cuadra añadir que la materia tributaria con inclusión de los derechos de exportación no resulta dable de subsumirse en el concepto "materias determinadas de administración" como se desprende del artículo 76 CN. Empero, el concepto "EMERGENCIA PUBLICA" al que asimismo alude dicho artículo 76 no autoriza a la exclusión inmediata de la delegación del PLN al PEN. Sucede que la delegación del PLN se torna admisible siempre que se haya formalizado una declaración de emergencia pública por parte del PLN, bajo la exigencia de que se establezca un plazo determinado para el ejercicio por cuenta del PEN de la atribución que se le delga, a lo que corresponde agregar la instauración de pautas precisas en el marco de una clara política legislativa debiendo concretarse dicha delegación en cabeza del PEN. Sólo resulta factible la delegación de aspectos limitados de determinados tributos que por sus caracteres precisen adecuaciones en el tiempo de la emergencia. En esa tónica, ante situaciones cambiantes del comercio exterior aparece como factible en el marco de la emergencia pública delegar la facultad de elevar o disminuir las alícuotas de los derechos de exportación en el contexto de una transparente política legislativa en la que el PEN debe verificar los supuestos de hecho y de derecho que condicionan el ejercicio de las facultades delegadas (10).
   
   Resulta sumamente trascendente poner de manifiesto que la delegación que el artículo 755 CA consagra a favor del PEN ha sido sub delegada en el ME mediante el Decreto 2752/91. Dicha sub delegación es manifiestamente inconstitucional pues a la circunstancia de que dicha sub delegación está vedada por la CN, debe adunarse que la implementación de dicho mecanismo posibilita la elusión al control que el PLN debe ejercer respecto a los decretos delegado.
   
   En síntesis, los derechos de exportación, que incluyen las denominadas retenciones, conforman impuestos en el sentido constitucional del término y, al ser impuestos, no corresponde a su respecto la delegación legislativa ni el dictado de DNU.
   
   De allí que la delegación legislativa plasmada en el CA en orden a los derechos de exportación resulta abiertamente inconstitucional máxime teniendo en cuenta que la ausencia de límites relativos al ejercicio de la delegación conculca los requisitos estatuidos en el artículo 76 de la CN. En esta tesitura, la sub delegación efectuada por el PEN en favor del ME resulta, asimismo, indefectiblemente inconstitucional.
   
   Ello es así habida cuenta que en materia tributaria el PEN no se halla constitucionalmente facultado para legislar en modo alguno ni resulta dable que se arrogue esa facultad merced al dictado de un DNU ni ejerciendo una delegación del PLN ni, como se señaló "supra", mediante la promulgación parcial de una ley vetando una parte que incluye una exención impositiva y promulgando el resto de la norma (11).