I.- HECHOS IMPUTADOS: Se le imputó a quien a la postre resultó procesado, C., F.G. el intento de ingresar 54 semillas de cannabis al país para consumo personal. Así las cosas, la causa fue elevada a juicio, resultando sorteado para dicho trámite el Tribunal Oral en lo Penal Económico nro. 2 (TOPE 2). En concreto, en el requerimiento de elevación a juicio, en fecha 30/08/2024, se le endilgó a C., F.G. la tentativa de contrabando de importación de 54 semillas de cannabis acondicionadas en un envío postal que provenía de España. A tales efectos se tipificó la conducta del imputado acorde a las pautas normativas plasmadas en los Arts. 864 inciso “d” y 866, primer párrafo del Código Aduanero (CA), atento tratarse de estupefacientes en grado de tentativa en orden a lo que previenen los Arts. 871 y 872 del CA, en el carácter de autor, según lo estatuye el Art. 45 del Código Penal (CP).

II.- PLANTEO DE LA DEFENSA: El defensor público de C., F.G. planteó la excepción de falta de acción según lo precisan los Arts. 339 inciso 2do. (1) y 358 (2) ambos del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), argumentando inexistencia de delito. y, en consecuencia, peticionó el sobreseimiento de su pupilo en los términos del Art. 361 del “supra” mencionado ritual. Para así lucubrar adujo que dicho planteo se sustentaba en el juego armónico del principio de legalidad con las prescripciones de los Arts. 864, 866 primer párrafo y 947 del CA., Art. 77 y anexo I del Decreto 560/2019.

En esta línea de pensamiento, el defensor sostuvo que la acción atribuida a su asistido no configuraba delito en los términos del CA, toda vez que no encuadra en los Arts. 864 inciso “d” y 866 primer párrafo del CA. Para ello mencionó que las semillas de cannabis no implican una etapa de elaboración de ningún estupefaciente ni son precursores químicos, habida cuenta que no cumplen con la definición de estupefaciente preceptuada en el Art. 77 del CP.

En sustento de la tesitura asumida, mencionó los votos de los Dres. Diego GARCIA BERRO e Ignacio Carlos FORNARI en la causa “LASALLE, Ezequiel y CASH, Donal Benjamín s/ infracción ley 22.415” TOPE 1. Destacó el defensor que la hermenéutica que efectuaron dichos magistrados de los hechos en la aludida causa se tornó análoga a la presente, en cuanto se trató de importación de semillas de cannabis. Por ello, dado la claridad y contundencia con la que se expidieron, eximía al aquí defensor oficial en este proceso a ampliar fundamentos para corroborar que la conducta del imputado C., F.G. no encuadra en la figura del Art. 866 del CA.

Seguidamente, el defensor aborda la temática del valor de la mercadería señalando que no supera el umbral previsto por el Art. 947 del CA ($ 500.000). A tal fin, utilizando un peritaje de un juicio similar donde se valoró cada semilla de cannabis en ocho dólares, multiplicando dicho guarismo por 54 alcanza un valor total de 432 dólares. Luego, convirtiendo ese monto a moneda nacional argentina, se alcanza una ponderación de $ 41.299, 25 según la cotización de la moneda norteamericana al 25/06/2021, guarismo que resulta muy inferior al mínimo establecido para considerar la conducta como delito. De allí, apunta, la imputación que se dirige contra su pupilo no resulta dable de prosperar en este fuero.

III.- DICTAMEN DEL FISCAL FEDERAL Y RESOLUCION DEL TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL ECONOMICO: A su turno, al contestar la vista el Sr. fiscal general, Dr. Diego VELAZCO, expuso que no compartía lo señalado por el defensor, Dr. Alan SWANSTON, en tanto este último manifestó que las semillas de cannabis no configuran estupefaciente. Ello, por cuanto el CP determina en su Art. 77 (3) que serán considerados estupefacientes aquellas sustancias que se incluyan en las listas que se establezcan y se actualicen por medio de decreto del Poder Ejecutivo Nacional (PEN). En ese orden, destacó que el decreto PEN 560/2019, aplicable al momento de los hechos, catalogaba como estupefaciente al cannabis sativa y sus derivados en el anexo I de dicho decreto. Destacó el fiscal general que la solicitud de sobreseimiento se fundamentó en la falta de acción por inexistencia del delito. Explica que se le imputó a C., F.G. la tentativa de ingreso de 54 semillas de cannabis al país para consumo personal. Añadió que el imputado alegó que el consumo personal de las semillas tuvo origen en una gravísima circunstancia personal que afectó seriamente su salud. Agregó que C., F.G. presentó una autorización del REPROCAN (registro del programa cannabis) para el cultivo y transporte de hasta nueve plantas. Si bien dicha autorización es posterior al hecho enrostrado, corrobora la necesidad y utilidad del tratamiento de cannabis para su patología. Aduce el representante del ministerio público fiscal (MPF) que la pregunta que debe ser resuelta por la justicia es si se tipifica una figura penal o si se patentiza una exclusión de responsabilidad.

Expuso el representante del MPF que la aplicación de pena de contrabando de estupefacientes de 3 a 12 años de prisión (Art. 866, párrafo 1 del CA) a un caso de contrabando de una pequeña cantidad para consumo personal se tornaba desproporcionada, añadiendo que esa pena resulta mucho más severa que la tenencia de estupefacientes prevista en el Art. 14, párrafo 2 de la ley 23.737, de donde se estaría violando el principio de proporcionalidad de las penas y de igualdad ante la ley. Por lo demás, adujo que la conducta de C., F.G. estaba resguardada por el Art. 19 de la Constitución Nacional [CN]. (4)

Luego, se abocó a las circunstancias personales de C., F.G. en especial a su historial clínico y el uso medicinal de cannabis, incluyendo el certificado REPROCAN, que corrobora la necesidad de tratamiento con cannabis. Sopesó, asimismo, la ausencia de antecedentes penales y la baja afectación del bien jurídico protegido. Todo ello, evaluado bajo el horizonte de política criminal, lo persuade en el sentido de hacer lugar a la excepción de falta de acción interpuesta por la defensa de C., F.G., y postular el dictado de sobreseimiento en orden al delito de tentativa de contrabando de estupefacientes (conforme Arts. 358, 361- aplicable analógicamente al caso- y 336 inciso 5, todos del CPPN.

Finalmente, el representante del MPF solicitó la remisión de testimonios a la aduana por la posible configuración de una infracción aduanera en los términos del Título II, Sección XII del CA.

Al momento de emitir su voto conjunto, los Dres. Karina R. PERRILLI y Jorge A. ZABALA expresaron que la solicitud remisoria importa poner fin a la ejecución de la acción penal toda vez que el MPF es el único encargado de impulsar y mantenerla, y, atento el carácter vinculante que deriva de su dictamen acorde a la doctrina dictada por la Corte suprema de justicia de la Nación (CSJN) en “TARIFEÑO”, “CATTONAR”, “MOSTACCIO” y “GARCIA”, entre muchos otros, este TOPE 2 se halla inhabilitado para continuar con la persecución penal, pues, lo contrario implicaría una grave transgresión a las garantías constitucionales de la defensa en juicio, a lo cual cabe añadir que tampoco AFIP/DGA han asumido el rol de querellante.

Consecuentemente, a mérito de la doctrina de la CSJN en orden a la imposibilidad de arribar a una eventual sentencia condenatoria en casos en los cuales no existe acusación, atento la expresa remisión peticionada por el Sr. fiscal general y teniendo especialmente en cuenta los efectos vinculantes del mismo, corresponde sobreseer a C., F.G. respecto al hecho que se le imputara en el requerimiento de elevación a juicio, sin costas.

Asimismo, la sustancia estupefaciente oportunamente incautada será destruida [Art. 30 ley 23.737]. (5)

Por su parte, en su voto el Dr. Ignacio C. FORNARI, por análogas razones postula también hacer lugar a la excepción planteada, sin perjuicio de la opinión que el hecho analizado le merece.

Así las cosas, en fecha 15/10/2025, el TOPE 2, en estos autos “C., F.G. s/infracción ley 22.415” resuelve sobreseer totalmente a este último en las presentes actuaciones en orden al delito por el que mediara requerimiento de elevación a juicio, con la expresa mención de que la formación del presente proceso no afecta el buen nombre y honor de que hubiere gozado (Arts. 336 inciso 5° y 361 del CPCN) …. Firmado Dres. Karina R. PERRILLI – Ignacio C. FORNARI – Jorge A. ZABALA.

IV.- LA EXCEPCION DE FALTA DE ACCION: Se trata de un instituto instaurado en diversos códigos de procedimiento –en la especie CPPN- mediante el cual se enerva la acción penal, de modo tal, que el proceso no puede proseguir y el órgano juzgador se encuentra compelido a dictar el sobreseimiento del imputado.

Siguiendo al tratadista Francisco J. D’ ALBORA (6), cabe destacar que esta excepción -debe interponerse como de previo y especial pronunciamiento- (Art. 339 inciso 2° del CPPN). En el caso convocante, debido a que al asumir el MPF (en la figura del fiscal general) una posición que des incrimina el hecho imputado, tal circunstancia no permite proseguir la Acción, y, por ende, ello determina su inexorable extinción.

Se trata de la carencia de potestad o facultad para perseguir penalmente el delito endilgado.

En supuestos, como en la especie, donde el acusador se enrola en una postura que propende al dictado de sobreseimiento y no existe querellante, por aplicación de los precedentes del cimero tribunal “TARIFEÑO”, CATTONAR”, MOSTACCIO” y “GRACIA”, la solución para el TOPE 2, atento los efectos vinculantes de ese criterio sentado por la CSJN, es sobreseer al imputado C., F.G.

En orden a la fundamentación del dictamen del Sr. fiscal general de juicio, la misma ostenta debida sustanciación y resiste un examen de razonabilidad y temperamento lógico, a la vez que se ajusta a las constancias de la causa, acorde a lo prescripto por el Art. 69 del CPPN. Al respecto, el autor, Dr. Francisco J. D’ALBORA, señala que, en toda su participación en el proceso, sobre todo cuando se trata de actos estructurales, tales como la instrucción, el requerimiento de sobreseimiento o elevación a juicio, la actividad procesal del MPF debe bastarse a sí misma. (7)

Respecto a este punto, la obligación de motivar sus requerimientos y dictámenes en todas las etapas del proceso, el Código Procesal Penal Federal (CPPF) también impone este requisito. Los autores Edgardo Alberto DONNA y Horacio Leonardo DIAS (8), expresan que ésta no es una carga derivada exclusivamente del modelo acusatorio, sino directamente del sistema democrático y republicano y, consecuentemente, de la publicidad de los actos de gobierno. Por ello, los fiscales no pueden desplegar su actividad sobre la base de su voluntarismo, sino que, dado su rol de guardianes de la legalidad y de los intereses de la sociedad, como estatuye el Art. 120 de la CN, deben detentar objetividad y lealtad procesal en su tarea.

Así, el control jurisdiccional de los actos del fiscal, en resguardo del derecho y garantías de las partes, especialmente la garantía del derecho de defensa del imputado exige que el MPF motive sus requerimientos y dictámenes, o sea, debe fundar sus actos. (9)

V.- COLOFON: Teniendo en consideración que el dictamen des incriminatorio del MPF en la representación ejercida por el Sr. fiscal general actuante en el juicio oral en la causa convocante compelió al TOPE 2 a sobreseer al imputado C., F.G., se torna plausible efectuar un sucinto análisis respecto al criterio asumido por la CSJN en el caso “TARIFEÑO” (10). Allí, el cimero tribunal -por mayoría- había entendido que la acusación constitucionalmente válida a los fines de una eventual sanción penal era el requerimiento de condena efectuado por el MPF, tras la finalización de la audiencia oral. (11).

En lo esencial, interesa destacar que el criterio de la CSJN concerniente al monopolio del MPF se acentuó en “MOSTACCIO, Julio C.” (12), en el cual se determinó que, si el MPF solicitó la absolución, el órgano judicial no debe condenar.

En síntesis, la independencia del MPF en aras a asegurar las garantías del imputado y de quienes se encuentran sometidos a la jurisdicción penal, se reafirmó de modo significativo con la instauración del proceso acusatorio, sistemática a la cual se torna inherente la facultad del MPF de disponer del criterio de oportunidad para un ejercicio eficaz de la acción penal pública. (13)

NOTAS:

(1) Art. 339 CPPN: Durante la instrucción, las partes podrán interponer las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento: …. 2°) Falta de acción, porque no se pudo promover o no fue legalmente promovida, o no pudiere ser proseguida o estuviere extinguida la acción penal….

(2) Art. 358 CPPN: Antes de fijada la audiencia para el debate, las partes podrán deducir las excepciones que no hayan planteado con anterioridad; pero el tribunal podrá rechazar sin más trámite las que fueren manifiestamente improcedentes.

(3) Art. 77 CP: Esta norma establece que el término “estupefacientes” comprende los psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del PEN.

(4) Art. 19 CN: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

(5) Art. 30 ley 23.737: El juez dispondrá la destrucción por la autoridad sanitaria nacional de los estupefacientes en infracción o elementos destinados a su elaboración a no ser que pertenecieren a un tercero no responsable o salvo que puedan ser aprovechados por la misma autoridad, dejando expresa constancia del uso a atribuirles.

(6) D’ALBORA, Francisco J. “CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION” Anotado – Comentado – Concordado, ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 1994, P. 329.

(7) D’ALBORA, Francisco J. obra citada, P. 92.

(8) DONNA, Edgardo Alberto – DIAS, Horacio Leonardo “CODIGO PROCESAL PENAL FEDERAL COMENTADO”, Santa Fe 2021, RUBINZAL – CULZONI EDITORES, T I, P. 716.

(9) DONNA, Edgardo Alberto – DIAS, Horacio Leonardo, obra citada, P. 716.

(10) CSJN T 209, XXII, 1989, “TARIFEÑO, Francisco”.

(11) GELLI, María Angélica, “CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA Comentada y Concordada”, 6ta. Edición, T II, CABA, LA LEY, 2022, P.788.

(12) CSJN, Fallos:327:120 (2006) “MOSTACCIO, Julio C.

(13) GELLI, María Angélica, obra citada, P 790.

Asesor de ARCHIVOS DEL SUR SRL
Vocal del INSTITUTO DE DERECHO ADUANERO Y COMERCIO INTERNACIONAL DE LA ASOCIACION ARGENTINA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL