TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL

ABM

Introducción. El Derecho. La Ley. El Ejercicio de los Derechos. Interrelación entre Derecho y Bienes.
Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE*

1. INTRODUCCION: En los fundamentos del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CC y c) la Comisión integrada por los Doctores Ricardo Luis LORENZETTI, en el carácter del Presidente, y, Elena HIGHTON de NOLASCO y Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, en cumplimiento con los objetivos y plazos establecidos en el Decreto Presidencial 191/2011, señala que presenta el "Anteproyecto del CC y C de la Nación" y sus fundamentos en donde se detalla el método y los principios que inspiran dicho trabajo.
   
   Sentado lo que antecede y abordando el título preliminar que es el tema nuclear de estas breves líneas, interesa considerar lo expuesto por el Dr. Ricardo Luis LORENZETTI en un Artículo referido a la presentación de dicho Digesto (1) donde al evaluar las "Razones de la existencia de un título preliminar" destaca que el temperamento de su inserción obedece a que debe partirse del presupuesto de que un Código Civil constituye el centro del ordenamiento jurídico concerniente al derecho privado aspecto que determina que es precisamente el lugar donde deben consignarse las reglas generales de todo el sistema. Para asumir dicha tesitura se pondera acerca de la necesidad de que los operadores jurídicos puedan recurrir a una guía para tomar temperamentos en este sistema de fuentes complejas donde, para alcanzar la adecuada solución a las incógnitas que se presenten, debe utilizar, no solamente reglas, sino además principios y valores. Añade el autor LORENZETTI que en el Código Civil derogado (en adelante CC) no existía un dispositivo que determinara reglas generales concernientes a las fuentes ni tampoco respecto a la hermenéutica aplicable a las mismas. Por el contrario, prosigue, la adecuada regulación de las fuentes conforma un tópico que actualmente se analiza en sintonía con el derecho constitucional habida cuenta su connotación omnicomprensiva del fenómeno jurídico abarcando desde los Tratados Internacionales hasta la reglamentación de índole administrativa, cuadrando destacar que, por el contrario, en el ámbito del derecho privado se pueden regular las fuentes desde el horizonte de la decisión del juez, estableciéndose pautas para el pronunciamiento judicial. Así las cosas, se torna conspicuamente positiva la orientación de enraizar los nucleares institutos del CC y C con otros microsistemas transitando, inclusive, por los senderos trazados por la Constitución Nacional (en adelante CN) y los Tratados Internacionales, especialmente aquellos consustanciados con los principios agonales de los derechos humanos, toda vez que, precisamente la persona humana ha sido ascendida a destinataria principal en cuanto al goce de derechos y exaltación de su dignidad en el CC y C. Esto último, máxime el efecto expansivo del nuevo Digesto Civil como eje central del ordenamiento jurídico. En dicha tesitura ya el tenor del artículo 16 del CC propiciaba una hermenéutica general que exorbitaba los límites del derecho privado proyectándose como un principio general vigente aplicable a la totalidad del ordenamiento jurídico, según el criterio preconizado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) (2).
   
   En esa orientación cuadra discriminar entre el derecho como componente sistemático y la ley en su carácter de fuente principal aunque no única. De allí que externalice pleno pragmatismo abordar las fuentes del derecho estableciendo parámetros hermenéuticos a su respecto en tanto corresponde tender tanto a la seguridad jurídica cuanto al advenimiento de soluciones más justas heterónomas de reglas, principios y valores armonizados entre sí.
   
   Tocante a la ley, el CC y C fija normas concernientes a su obligatoriedad en relación al espacio y al tiempo así como en torno a sus efectos en la esfera del Derecho Internacional Privado.
   
   También asigna una amplitud significativa al Título Preliminar pues incluye reglas para el ejercicio de los derechos que están direccionadas a las personas. Asimismo, incursiona respecto a los bienes individuales y colectivos, aspecto que lo impregna de un parámetro axiológico con alcance general.
   
   Además de establecer una discriminación entre el derecho y la ley, el Título Preliminar del CC y C ostenta la función de estatuir reglas que poseen una significación general a la totalidad del mismo. En dicha dinámica el sistema parte de un núcleo que lo caracteriza y actúa como marco omnicomprensivo de una gran cantidad de aspectos interpretativos y de integración de las denominadas lagunas, todo lo cual conforma el diseño de lineamientos enfocados hacía una argumentación jurídica razonable consustancial con un sistema jurídico sustentado en principios y reglas.
   
   Siguiendo con la tesitura trazada, el autor Ricardo Luis LORENZETTI refiere que al abordarse el derecho se engloban directivas concernientes a la obligación del órgano judicial de decidir, aludiéndose, asimismo, a las fuentes y las reglas de interpretación (3).
   
   Prosigue el autor con el tratamiento de las leyes destacando que éstas constituyen la fuente formal principal; su obligatoriedad; aquellas que ostentan un carácter transitorio y el modo en que se cuentan los intervalos del derecho (4).
   
   En torno al ejercicio de los derechos subjetivos el CC y C contempla principios concernientes a los mismos, dirigidos a las personas partiendo del principio nuclear de buena fe, incluyéndose el abuso del derecho y de la posición dominante, la cuestión del orden público y el fraude a la ley; la prohibición a la renuncia general de las leyes y el tratamiento de los derechos individuales y de incidencia colectiva (5).
   
   En lo que respecta a los derechos y los bienes el Dr. Ricardo Luis LORENZETTI (6) explica que en esa parte del título preliminar en trato se especifica un campo regulatorio es este aspecto mediante un número limitado de Artículos a efectos de propender al desarrollo de la jurisprudencia especializada (7)
   


2. EL DERECHO: El concepto "derecho" implica una conceptualización más lata que el de "ley" si se parte de la creencia de que por derecho debe entenderse lo que es justo. Sin internarnos en los vericuetos de la filosofía jurídica que es un tema de una amplitud superlativa que supera estas breves líneas, puede preconizarse que las teorías filosóficas atinentes a la disciplina jurídica se dividen en positivistas y transpositivistas considerando a estas últimas como aquellas que asumen la existencia de un principio jurídico que no es positivista. Estas últimas se dividen a su vez en constructivistas y iusnaturalistas en sentido estricto, cuadrando destacar que las teorías constructivistas, desde una postulación ecléctica, intentan determinar un criterio de objetividad desde un horizonte ético - jurídico. En esa tesitura emergen por sobre la común ley positiva lo que lleva a concluir que esa puede ser la razón por la cual el CC y C discrimina entre derecho y ley (8).
   
   Abordando la problemática de las fuentes del derecho según el tenor del artículo 1° del Título Preliminar del CC y C, desde la óptica tradicional del derecho privado se ha considerado como fuentes del derecho al conjunto de preceptos imperativos de los cuales se desprenden derechos y obligaciones para las personas humanas e ideales.
   
   Siguiendo con esa dinámica dentro del derecho privado se efectúa una discriminación entre fuentes formales y materiales. Las formales ostentan un carácter vinculante mientras que las materiales si bien no resultan obligatorias se tornan valorables por la influencia persuasiva que detentan. Las fuentes formales se constituyen mediante la ley, la costumbre y la jurisprudencia plenaria mientras que se consideran fuentes en sentido material a la jurisprudencia en general, la doctrina, el derecho comparado y los principios jurídicos.
   
   En lo que respecta a la incidencia de la CN en el CC y C una interpretación estricta del artículo 1° en trato indicaría que la Carta Magna y los Tratados de los Derechos Humanos en lo que nuestro país sea parte conforman criterios para desentrañar el significado de las leyes que resulten aplicables a un caso concreto. Empero el significado de fuentes no conlleva a esa conceptualización pues la CN y los aludidos Tratados resultan ser directamente operativos (9)
   
   En lo concerniente a las fuentes mencionadas en el artículo 1° debe señalarse que la ley adquiere un protagonismo sobresaliente y es la más importante.
   
   De modo tal que la aplicación de la ley importa la delimitación del supuesto fáctico y su subsunción a la norma, operación que implica una deducción. Por ello un fallo judicial que no aplica la ley o directamente se aparta de ella debe contener como requisito insoslayable la previa declaración de inconstitucionalidad de la norma legal omitida.
   
   En lo que atañe a la costumbre la parte final del artículo 1° la erige en fuente formal en el supuesto que se patentice una referencia a ella ya sea por medio de la ley o bien de los interesados o en situaciones no regladas normativamente con la condición de que su aplicación no resulte contraria a derecho. Corresponde añadir que el inciso c) del artículo 964 del CC y C, el inciso c) del artículo 970 y el artículo 1063 de dicho Digesto se refieren taxativamente a la fuente señalada.
   
   Otra fuentes del derecho no mencionada en el artículo 1° está conformada por la equidad pues como lo ha expuesto la CSJN (los jueces) "derivan razonadamente de todo el derecho la solución equitativa para el caso" (Fallos 271-130; 288-373; 296-358 entre otros).
   
   En relación a los Tratados Internacionales en los cuales el Estado Argentino sea parte, el carácter de fuente de los mismos surge a partir de la reforma constitucional de 1994 cuadrando señalar que ostentan una jerarquía supra legal, a lo cual se debe añadir que aquellos referidos a la problemática de los derechos humanos revisten jerarquía constitucional. Empero, a partir del fallo "FONTEVECCHIA" dictado por la CSJN en fecha 14/02/2017, ha quedado dirimido que en la cúspide del ahora trapecio jurídico que nuestra CN ejerce prelación sobre los Instrumentos Internacionales. De todas maneras, por mandato imperativo del inciso 12 del artículo 75 de la CN el CC y C se encuentra subordinado no solamente a la CN sino además a los Tratados Internacionales en que nuestro país sea parte.
   
   En orden a la interpretación de la ley según surge de un abordaje al artículo 2° que la misma es libre cuando el ordenamiento jurídico no establece pautas al juez para desentrañar el sentido de aquella mientras que es reglada cuando compele al magistrado a determinada selección de parámetros a dichos efectos.
   
   Al respecto cuadra considerar que interpretar una norma es atribuirle un alcance racional y sustentable según su texto y los principios de la equidad consustanciales con ella. Es decir que el intérprete debe ceñirse al ámbito normal de aplicación de aquella y desplegar una adecuada hermenéutica.
   
   En sintonía con lo expuesto en el párrafo que antecede el tratadista Marcelo J. LOPEZ MESA, Juez de la Cámara de Apelaciones de TRELEW desarrolla en dos votos de su autoría que es lo debe entenderse por esencia y alcance de la actividad hermenéutica que debe abordar el juzgador. Así menciona:
   
   
   
   1. El derecho es lógica y sentido común debiendo revestir, asimismo, el carácter de previsible. Si las resultantes asumidas se presentan como ilógicas y desprovistas de sentido común ello es consecuencia de una inconsistente hermenéutica adoptada por el operador;
      
   2. Es que un derecho adecuado no puede construirse en contraste con la lógica y el sentido común;
      
   3. El adecuado derecho no es dable de sustentarse en aplicaciones mecánicas meramente teóricas y/o en criterio absolutamente abstractos;
      
   4. A la ley, naturalmente general e impersonal, el juez debe convertirla en específica y personal para cada caso concreto pues no deben dirimirse las causas judiciales en base a abstracciones;
      
   5. El juzgador debe cristalizar en su fallo el contenido casuístico que ha perdido la ley al ser elevada a norma general por el legislador. Por ello el juzgador no debe pronunciarse con mero sustento en generalidades, muletillas o cartabones toda vez que debe traducir la norma general a una situación particular;
      
   6. El juez debe explicitar en la cuestión fáctica del caso concreto que le toca decidir, el alcance y el significado de la norma general para poner de relieve que esta última es aplicable a los hechos de la causa;
      
   7. La mutación del alcance de la norma de un ámbito general a una casuística configura el rol insustituible del juzgador. De allí que las soluciones alambicadas, engorrosas de ser explicadas, denotan una inconsistencia en la tarea hermenéutica que determina que se ha arribado a un resultado ineficaz (10).
      
   Explica el autor LOPEZ MESA que la finalidad de la ley debe priorizarse en orden a su interpretación y aplicación e insiste en que el método más superador de interpretación es tener en cuenta su finalidad, añadiendo que la misión del intérprete es indagar el sentido y el alcance de la ley teniendo especialmente en mira la realidad del precepto y la voluntad del legislador (11).
   
   Añade el autor LOPEZ MESA que el derecho debe atender a los resultados que produce en el medio social no correspondiendo asumir por el intérprete una actitud estática sustentada en abstracciones apegadas a disquisiciones conceptuales pues la sentencia más enfática connotada de numerosas citas y remisiones solo configurará un decisorio carente de consistencia si el juzgador no ha logrado captar los hechos del caso, si ha omitido algún matiz dotado de especificidad dirimente, si ha prescindido de detalles relevantes o si solamente ha procurado dictar un resolución simplemente valiosa del punto de vista literario (12).
   
   Asimismo interesa poner de manifiesto que en el CC y C prosiguen vigentes los métodos de interpretación tradicionales aunque subordinándolos a principios y valores constitucionales y convencionales. En esa tesitura cuadra consignar que el Constitucionalista Dr. Andrés GIL DOMINGUEZ indica que rigen los siguientes principios:
   
   
   
   1. No discriminación negativa, principio en pos del cual se estatuyen categorías fundadas en diferencias descriptivas que no pueden ser utilizadas como limitativas de los derechos de las personas;
      
   2. En el ejercicio de los derechos todo aquello no expresamente prohibido está permitido (pro libertatis);
      
   3. Siempre debe adoptarse la posición más favorable a la persona en torno al ejercicio de sus derechos, máxime si se trata de los superiores intereses de niños, niñas y adolescentes (pro persona);
      
   4. Debe aplicarse el principio de progresividad y no regresividad;
      
   5. Los derechos sólo pueden ser limitados por otros derechos aunque nunca bajo formulaciones normativas generales (limitación racional;
      
   6. En principio todos los derechos ostentan la misma jerarquía normativa (igualdad jerárquica);
      
   7. Todos los derechos integran de modo complementario y en igualdad de condiciones normativas la regla de constitucionalidad y convencionalidad (universalidad e interdependencia);
      
   8. Se debe posibilitar el ejercicio de un derecho respecto de un supuesto fáctico que pretende ser subsumido en su contenido (determinación o concretización) (13)
      
   Abordando el artículo 3°del Título Preliminar del CC y C cuadra destacar que el deber al que está compelido a cumplir el magistrado es el de resolver los casos sometidos a su jurisdicción adoptando una modalidad que se escinde de la tradición romana del "NON LIQUET" supuesto en el cual existe la facultad de decidir expresando que se torna imposible allegar a una solución jurídica respecto del tema que se está dirimiendo. El actual estado de derecho establece como exigencia insoslayable que el juez observe su misión de dirimir los conflictos puestos a su decisión toda vez que una orientación en contrario propendería a desencadenar un grave conflicto social. En el CC derogado el artículo 15 establecía la obligación inexcusable al magistrado de emitir su fallo, principio que sigue los lineamientos del Código Napoleón. Así, el órgano judicial no puede excusarse de fallar alegando silencio u oscuridad o insuficiencia del ordenamiento normativo. El artículo 3° en trato mantiene dicha línea de pensamiento aunque soslaya toda referencia a la ausencia de claridad y/o plenitud del contexto normativo. Asimismo, añade dos características que son la fundamentación de los pronunciamientos y la razonabilidad de los mismos. Tocante al concepto "razonable" el mismo alude a una síntesis en la cual conviven la tendencia a allegar a la seguridad jurídica con la equidad, propendiendo a la irrenunciable búsqueda del bien común en un marco de eficacia operativa.
   
   En dicha tesitura, la expresión "decisión razonablemente fundada" apunta a los conceptos emergentes de la arbitrariedad de las sentencias. Así, el requisito de razonabilidad conforma un estándar de control de la decisión judicial, evitándose decisorios que arriben a resultados no valiosos y/ anti funcionales. Porque lo valioso es sinónimo de lo no arbitrario. Así valiosos equivale a razonables que en definitiva es una decisión acorde a la sana moral (14).
   
   Así se ha decidido que los jueces en su rol de ministros de la ley aparecen como servidores del derecho para la realización de la justicia que es dable de ser alcanzada merced a decisiones positivamente valiosas. Estas últimas derivarán razonablemente del ordenamiento jurídico vigente e incluso de los principios que lo integran para la decisión de los casos concretos (CSJN, 10/07/2012, Fallos: 335:1305).
   
   Asimismo se ha expresado "Cabe dejar sin efecto por arbitraria, la sentencia que confirmó el pronunciamiento que había otorgado la jubilación por invalidez a partir de la fecha de su resolución, cercenando los derechos de la reclamante" (CSJN, 26/02/2008, Fallos: 331:373).
   


3. LA LEY: A su turno el artículo 4° del Título Preliminar del CC y C analizado prescribe la obligatoriedad de las leyes para la totalidad de los habitantes del territorio argentino, incluyendo a los extranjeros, residentes y transeúntes.
   
   Asimismo en la parte final se alude a la posibilidad de que la sanción de una ley especial restrinja o amplíe el entorno subjetivo de aplicación. Empero esta mención no configura una excepción al núcleo de la norma habida cuenta que sería la propia ley la que puede establecer soluciones diferentes en normas concretas.
   
   Por su parte el artículo 5° del Título en estudio no exterioriza modificación alguna respecto al artículo 2° del CC que establecía la obligatoriedad de las leyes a partir de su publicación y desde que las mismas lo precisen. Para el supuesto en que no se fijara tiempo alguno, la obligatoriedad de las leyes comenzaba al día siguiente de la fecha de su publicación.
   
   El artículo 6° del Título Preliminar concierne al modo de contar los intervalos del derecho y, al respecto, la sistemática del CC y C no difiere de las pautas que establecía el CC. Como elemento novedoso se añade la regulación de plazos en horas los que comulgan de los principios que guardan similitud a los de los plazos de meses o años. Esto último se torna coherente con la orientación de la jurisprudencia y la doctrina autoral mayoritaria respecto al cómputo de los plazos horarios.
   
   En lo que atañe a la eficacia temporal el actual artículo 7° del CC y C, al igual que el artículo 3° del CC derogado, expresa cuatro reglas de interpretación. Ellas son: 1) la aplicación o efecto inmediato de las nuevas normas jurídicas a las situaciones y relaciones jurídicas en curso con la expresa excepción de aquellos preceptos legales que disponen la ultra actividad de la ley anterior; 2) la aplicación como principio general de la irretroactividad de la ley anterior, con la salvedad ya aludida "supra" de disposición especial en contrario y siempre que no se afecten derechos amparados en garantías emergentes de la CN; 3) la observancia del límite de irretroactividad configurado por derechos amparados por normas constitucionales, y, 4) mantenimiento de las leyes supletorias que ostentaban vigencia al tiempo de la instrumentación conclusiva del contrato con la excepción de la aplicación de las normas que, incorporadas por el CC y C, aportan mejores beneficios al consumidor. Tocante a los procesos judiciales en trámite el juzgador debe pronunciarse en orden al fondo del asunto aplicando el derecho vigente según lo previene el artículo 7° en análisis. De allí que con absoluta abstracción de la etapa procesal por la cual transita el juicio, al entrar en vigencia el CC y C sus normativas resultan de imperativa aplicación al caso en diferendo. Por ello, debe considerarse que dictada la sentencia de primera instancia, en caso de apelación, el Tribunal de Alzada debe decidir en consonancia con lo que dispone el artículo 7° del CC y C (15).
   
   En lo que respecta al principio de según el cual la ignorancia de la ley no resulta excusa válida según lo que dispone el artículo 8°, se sigue lo dispuesto en el artículo 20 del CC que determinaba el mismo principio salvo que ese desconocimiento configurara una excepción expresamente consagrada en la ley.
   
   Sin embargo pese a lo tajante de la norma, el autor Dr. Ricardo A. GUIBOURG señala que una consecuencia previsible de la reforma general insertada en el CC y C que tendrá incidencia en el artículo 8° del mismo consiste en que los juzgadores dejarán de aplicar la ley en los supuestos donde de buena fe consideren que el obligado presenta suficientes razones para ignorar su texto e, incluso, conociendo someramente la normativa pertinente tuvo alguna justificación moral, social, cultural o política para apartarse de ella. Por ello, destaca el autor GUIBOURG que el hecho es que la "la seguridad jurídica general se ve menoscabada a favor de la justicia o la equidad atribuida a cada caso particular; y, con ello, la ley se transforma en alguna proporción, de regla general de conducta en pauta discutible, negociable y eventualmente prescindible" (16).
   


4. EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS: El artículo 9° establece como un principio general aplicable al ejercicio de todos los derechos la obligatoriedad de observar la buena fe. El CC no aludía al principio de buena fe con un carácter general aunque, empero, el artículo 1198 precisaba que los contratos debían celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes pudieron entender actuando responsablemente con cuidado y previsión. Por el contrario la norma actual prevé especialmente aunque con un alcance general el principio de buena fe y lo consagra como liminar en orden al aludido ejercicio de la totalidad de los derechos (17).
   
   Respecto a la utilidad de la reforma según lo mencionado en el párrafo que antecede y el valor de la buena fe, el autor Marcos M. CORDOBA expresa muy acertadamente que las nociones morales tales como la buena fe y la solidaridad humanizan el derecho insuflándole unas sabia bienhechora, y, añade, que se le reconoce tal magnitud de mérito a la buena fe que parafrasea un concepto del Tratadista Jorge Horacio ALTERINI (18) quien preconiza que "Si el derecho debiera expresarse en una sola norma, acaso la formulación que tendría mayor riqueza sería la que impusiera a la persona comportamientos de buena fe".
   
   Agrega el Tratadista CORDOBA que la temática de la buena fe comporta el dilema trascendente que se le plantea al jurista cuando busca conciliar los dos imperativos opuestos de justicia y seguridad. Añade que la función de la buena fe consiste en dotar con valores el contenido de las normas legales, propendiendo, sin embargo, a una interpretación de la ley que establece como límite no producir modificaciones en las consecuencias que el legislador previó. En esa línea de pensamiento el jurista debe asumir que el principio general de la buena fe en el ejercicio de los derechos no solamente es un valor sino que conforma un contenedor de valores y "es su uso adecuado al sistema integral que compone la ley lo que condiciona el mérito de resultado de su aplicación" (19).
   
   Atinente a la disposición normativa prevista en el artículo 10 de este Título Preliminar del CC y C, cuadra consignar que el artículo 1071 del CC contemplaba el abuso del derecho en idénticos términos, salvo lo que en el nuevo Digesto se dispone en el párrafo final de dicha disposición. De modo tal que el actual artículo 10, además considerar que el ejercicio de un derecho y el cumplimiento de una obligación no pueden transformar en ilícito ningún acto y que no se provee amparo legal respecto al ejercicio abusivo de derechos, catalogándose así aquellas actuaciones que contrarían tanto los fines del ordenamiento jurídico cuanto la exorbitancia a los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres, estatuye que el juez debe ordenar las medidas que fueren menester en aras a evitar los efectos del acto abusivo, así como, en su caso, determinar la reposición de los hechos al estado anterior a la situación abusiva e inclusive disponer el resarcimiento por los daños proferidos. Tal como expresa el autor Alberto J. BUERES, el acto abusivo en el ejercicio de los derechos entraña un componente de atribución objetiva de responsabilidad (20).
   
   El derogado CC no contenía una disposición similar a la estatuida en el artículo 11 del Título Preliminar del CC y C. En orden al abuso de la posición dominante se tornan aplicables los principios emergentes de los artículos 9° y 10 de este último Digesto. Se patentiza el abuso de la posición dominante cuando una empresa generalmente o, eventualmente, una persona ostenta tan significativa importancia en un determinado mercado que tal circunstancia le permite desenvolverse en el mismo exteriorizando absoluta displicencia respecto a clientes, proveedores o competidores. El abuso se patentiza puntualmente cuando quien ejerce el rol dominante lleva a cabo su accionar de un modo que produce perjuicios a quienes se hallan desprotegidos por ser la parte más débil de la ecuación comercial, o sea, se encuentran en la situación de dominados. Para que se aplique este dispositivo legal el abuso debe reunir las características específicas de carecer de causa y ser irrazonable, y, por ende, contrario a derecho. En el supuesto que esta última situación se produzca, la parte más débil tiene la prerrogativa de utilizar las normativas específicas establecidas en las leyes especiales y además apelar a las previsiones emergentes del artículo 11 en análisis.
   
   En lo concerniente a lo que dispone el artículo 12 del CC y C, bajo el epígrafe "Orden Público. Fraude a la Ley", debe destacarse que el CC establecía en el artículo 21 del Título I de los "TITULOS PRELIMINARES" que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres.
   
   Actualmente el artículo 12 precisa en el primer apartado que se hallan prohibidos los acuerdos que violen el orden público mediante un texto igual al del artículo 21 del CC salvo por la eliminación de la referencia a las buenas costumbres.
   
   Se protege a las normativas de orden público de la derogación voluntaria.
   
   Respecto a la omisión a las buenas costumbres, el autor BUERES preconiza que ello deviene de la circunstancia de existir otras vías más idóneas como por ejemplo la instauración del principio de validez del objeto del contrato, en función a la cual las convenciones que no cumplan con ese estándar condicionante pierden validez (21).
   
   La problemática del fraude a ley es abordada en el segundo párrafo estableciéndose que cuando se lleva a cabo una convención aparentemente válida, pues se utiliza la denominada norma de cobertura que detenta apariencia legal pero, que en realidad, está prohijando una ilicitud encubierta pues persigue un resultado similar a uno prohibido legalmente merced a una pauta normativa imperativa que se denomina norma defraudada, la solución a la que adscribe el artículo 12 es someter el acto jurídico a la norma imperativa que se intentó eludir.
   
   Al decir de los autores Silvia Yolanda TANZI y Carlos A. FOSACECA (h), toda vez que la figura del fraude a la ley impregna una gran diversidad de ramas del ordenamiento jurídico, se torna absolutamente consistente su regulación con alcance genérico en el CC y C. Ello en razón de que es en el Título Preliminar en donde se halla insertado, sin que esto último implique derogar las normativas específicas que existan al respecto (22)
   
   A efectos de el abocamiento a los lineamientos emergentes del artículo 13 del Título Preliminar del CC y C, que prescribe la prohibición a la renuncia general de las leyes con la especificación de que los efectos pueden ser pasibles de abdicación en casos particulares, con la excepción de que exista una prohibición establecida por el ordenamiento jurídico, cuadra dejar asentado que el artículo 19 del CC tampoco admitía la renuncia general de las leyes al privar a esa hipotética actitud de efecto jurídico alguno. Sin embargo, también como el CC y C, permitía la renuncia a los derechos conferidos por aquellas, siempre que solo concernieran al interés individual de quien los resignaba y que no se hallare interesado el Orden Público. En este instituto ambos regímenes coinciden plenamente.
   
   El artículo 14 del nuevo Digesto, tras reconocer los derechos individuales y los de incidencia colectiva, proclama que no se ampara el ejercicio de los derechos individuales abusivos. Como ejemplo de esta última caracterización cataloga supuestos de afectación del medio ambiente y conculcación de derechos de incidencia colectiva en general.
   
   En el derogado CC no se precisaba normativa alguna al respecto.
   
   Ello se entiende partiendo de la premisa que el concepto de los derechos de incidencia colectiva y la temática del medio ambiente fueron incorporados al universo jurídico en un estadio temporal relativamente reciente.
   
   Los derechos de incidencia colectiva resultan inherentes a la comunidad en general y por ende se hallan en cabeza de todos sus miembros como por ejemplo los valores de índole espiritual o el derecho que tiene la comunidad de que se respeten las prerrogativas atinentes a los consumidores considerando a estos en la calidad de integrantes de un ente colectivo.
   
   En esa orientación el derecho a habitar un medio ambiente sustentable es una concreción novedosa que ostenta difusión universal.
   
   La conceptualización de ente colectivo no obsta a que se patentice una violación a derechos individuales mediante afectaciones a derechos de incidencia colectiva.
   
   Al respecto, tras la reforma de 1994, la CN tutela los derechos de incidencia colectiva mediante el párrafo segundo del artículo 43 en cuanto reconoce al afectado, promiscuamente con el Defensor del Pueblo y las Asociaciones legalmente registradas que protegen colectivamente esos bienes puestos en peligro, el derecho a la promoción de un amparo en aras, por ejemplo, a proteger el medio ambiente, o bien hacer cesar una acción discriminatoria, o resguardar las justas expectativas del consumidor.
   
   Cuadra consignar que la consagración de los derechos de incidencia colectiva ha sido receptada por la CSJN a partir del precedente "HALABI" del 24/02/2009.
   


5. INTERRELACION ENTRE DERECHO Y BIENES: El artículo 15 del Título Preliminar del CC y C dispone la titularidad individual de las personas sobre los bienes que integran su patrimonio. Es un reconocimiento sobre lo que se denomina derecho evidente de propiedad de las personas sobre los bienes de su patrimonio en correlato con lo estatuido en el artículo 14 de la CN.
   
   Interesa poner de relieve que en el CC no se establecía una normativa similar.
   
   Esto último obedece a que en el CC la regulación se llevaba a cabo en el contexto de los Derechos Reales conceptualizándose al patrimonio como un atributo de la persona. Así, en los rasgos más salientes de la nota al artículo 2312 del CC, en lo que aquí interesa, se expresa que el patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de un valor pecuniario, es decir como bienes. Es la personalidad misma del hombre puesta en relación con los diferentes objetos de sus derechos.
   
   A ello cuadra añadir que se otorgaba un rol regulatorio de muy escasa relevancia a los bienes de dominio público, conformándose un esquema que actualmente resultaría manifiestamente insuficiente para dirimir diferendos que en el presente estadio temporal deben someterse al tamiz judicial.
   
   Por lo demás el devenir de los tiempos ha determinado que se conceptualicen bienes que son inherentes a la persona, pese a que no revisten valor económico aunque ostentan utilidad como por ejemplo el cuerpo humano, órganos, genes, etcétera.
   
   A esto último se debe adunar que han aparecido las comunidades como acaece con los pueblos originarios, cuyo estudio de sus derechos se abordará "infra".
   
   Asimismo interesa destacar que los conflictos ambientales cuya frecuencia aumenta considerablemente día a día, hacen alusión a bienes que son mencionados en el CC y C como de dominio público pero que la CN y las normativas del medio ambiente los cataloga como colectivos o de incidencia colectiva pese a que la propiedad es ostentada por el Estado.
   
   Por su parte el artículo 16 hace referencia a "BIENES Y COSAS" expresando que los derechos aludidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden incidir sobre bienes susceptibles de valor económico agregando que los bienes materiales se llaman cosas y que las disposiciones concernientes a las cosas resultan asimismo aplicables tanto a la energía cuanto a las llamadas fuerzas naturales respecto de las cuales resulta factible su disposición al servicio del hombre.
   
   En lo que atañe a los derechos sobre el cuerpo humano debe destacarse que aquellos recaen sobre éste o sus partes y no revisten valor comercial sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social resultando solamente disponibles por su titular siempre que se respeten sus valores y en concordancia con lo que dispongan las leyes especiales.
   
   Cuadra considerar que en el derogado CC no estaban regulados tales derechos. Ello se comprende si se tiene en cuenta que el avance de la ciencia ha abierto horizontes que resultaban absolutamente impensables a la época de sanción del CC redactado por VELEZ SARSFIELD, e, inclusive al tiempo de la reforma introducida por la ley 17.711.
   
   La tutela que se expresaba en el CC aludía a la reparación del ilícito civil de heridas u ofensas físicas en general a la vez que la jurisprudencia protegía la integridad física y en el supuesto de que se patentizaran daños a ella prescribía la reparación en consonancia a los regímenes establecidos para la regulación de la responsabilidad civil.
   
   El artículo 17 del CC y C estatuye en salvaguarda expresa al derecho a la integridad física que ningún derecho sobre el cuerpo humano o sus partes ostenta valor económico. En esa tesitura excluye terminantemente la aplicación del régimen de las cosas al cuerpo humano o sus partes a los que otorga reconocimiento en cuanto a su valoración afectiva, terapéutica, científica, humanitaria o social. Cuadra consignar que las pautas normativas insertadas en el CC y C se hallan en sintonía con la jurisprudencia que bregaba por una inclusión expresa de la valoración -con los alcances "supra" expuestos- del cuerpo humano y sus partes en las fuentes formales del derecho civil (23).
   
   A su vez el artículo 18 del CC y C alude a los derechos de las comunidades indígenas reconocidas a las que asigna de modo taxativo la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan. Asimismo les atribuye a aquellas otras tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano, en concordancia con lo previsto en el inciso 17 del artículo 75 de la CN tras la reforma del año 1994.
   
   Obviamente, no existe concordancia con ninguna normativa del CC.
   
   Así las cosas este artículo 18 provee tratamiento regulatorio específico al aludido artículo 75 inciso 17 de la CN dando la impresión de propender a una nueva formula de generación de Derechos Reales a favor de las comunidades originarias.
   
   Es que la norma constitucional reconoce la preexistencia étnica y cultural de los pueblos originarios en este caso asentados en la República Argentina. De ese modo se garantiza el derecho de dicha comunidad al respeto a su identidad y a recibir una educación bilingüe y además intercultural.
   
   La pauta normativa de la CN reconoció el derecho de los pueblos originarios a la obtención de la personería jurídica de sus comunidades así como la posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan. También se establece que dichas tierras no serán enajenables, trasmisibles ni susceptibles de gravámenes o embargos cuadrando añadir que se determinó que deberán entregarse nuevas tierras a dichas comunidades para su desarrollo vivencial.
   
   Interesa destacar que este reconocimiento no implica que se trate de un dominio perfecto habida cuenta que si bien a los pueblos originarios se les concede el uso y goce de dichas tierras la propiedad no puede ser enajenada. A ello cuadra adunar que la propiedad no reviste el carácter de individual sino que se regula por un régimen de índole colectivo y por ende no resulta factible de división pues pertenece a la totalidad de la comunidad.
   
   Cuadra poner de relieve que la ley 23.302 reconoce personería a las comunidades indígenas radicadas en la República Argentina determinándose que dicha personería se adquiere mediante el Registro de Comunidades Indígenas. Así, el régimen concreto de estas propiedades seguirá siendo heterónomo de las regulaciones especiales como por ejemplo la aludida ley 23.302 (24).
   
   Con antelación a la entrada en vigencia del CC y C, la autora María Victoria GONZALEZ DE PRADA, en un brillante trabajo efectúa una reseña precisa sobre los derechos de las comunidades indígenas de acuerdo a conclusiones arribadas por la Comisión N° 91 en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil.
   
   Más allá de la suma importancia contextual del trabajo, entre los puntos que mayor relevancia denotan para estas breves líneas se destacan los siguientes:
   
   "En la propiedad comunitaria indígena no se habla de una relación de señorío con la cosa, no es la misma posesión, no es exclusiva ni excluyente, tiene un régimen interno entre los miembros del grupo y externo, muy complejo que excede y trasciende a los derechos reales. No responde a las categorías positivistas, capitalistas, propias de la mirada y el comportamiento de un sujeto individual, que construyó desde esa óptica su construcción con las cosas y los bienes. Todo lo que se trasunta en el régimen jurídico de los derechos reales. No estamos hablando de condominio, de copropiedad, de usufructo y de ninguna de las categorías propias de los derechos reales...Es decir, la propiedad comunitaria de estos pueblos trasciende el concepto de derecho real que nosotros tenemos, porque no sólo se refiere a la apropiación de las cosas, sino también a un modo de vida, de ser, de quehacer y de relacionarse con el otro" (25)
   
   En esta tesitura, apunta la Dra. GONZALEZ DE PRADA que insertar la propiedad comunitaria dentro del capítulo de los Derechos Reales implica inhibir su real dimensión con lo cual se cierne sobre ella el peligro de su falta de protección lo que desnaturalizaría los principios que insuflan al CC y C en este trascendente tema.
   
   Añade la autora con erudita claridad que si transitamos un estadio temporal en el cual advertimos la imperiosa necesidad de respetar las culturas diferentes de acuerdo a sus rasgos distintivos debemos aceptar que esa cultura ostenta la misma autoridad y se halla en un lugar de simetría frente a las demás e incluso a aquella que, por motivos que resultan ajenos a este resumen aunque no por ello son desconocidos por la opinión común, aparece como hegemónica.
   
   Nos ilustra la autora respecto a que hoy los pueblos originarios aparecen como vulnerables porque por razones de la historia quedaron colonizados por debajo de la cultura hegemónica.
   
   Concluye explicando que se les debe otorgar a los pueblos originarios, porque ese es su derecho inalienable, la protección que les reconoció la CN en la reforma de 1994 (26).
   
   Tras lo reseñado queda en claro que la ubicación en el Título Preliminar recepta parte de los postulados alcanzados en las conclusiones referidas lo cual augura que a los efectos del dictado de normativas complementarias los mismos serán tomados especialmente en cuenta.