En
una jornada preparatoria del IV CONGRESO ARGENTINO DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL, programado para el mes de septiembre del corriente
año a realizarse en la Ciudad de Salta, que se llevó a cabo el 5
del presente mes en el salón San Martín de la Legislatura de la
Ciudad de Buenos Aires, el Dr. Federico GALLO QUINTIAN,
Vicepresidente de la ASOCIACON ARGENTINA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL y
Juez del Juzgado Contencioso Administrativo número 1 del
Departamento Judicial de la Matanza, Provincia de Buenos Aires,
efectuó una enjundiosa disertación sobre “EL MEDICAMENTO EN SU
CONDICION DE BIEN SOCIALY LA DIFICULTAD DE LOGRAR LA JUSTICIA SOCIAL
EN EL DERECHO A LA SALUD EN LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES”.
En
un análisis muy depurado de dicha problemática, desplegando un
elevado criterio técnico jurídico que, sin embrago, estuvo
connotado de un ensamble pragmático respecto a la realidad social,
política y económica de la cuestión convocante, arribó a la
conclusión de que el medicamento irradia su condición de bien
social en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires.
Así,
se abocó a la reflexión sobre los instrumentos coadyuvantes para la
aplicación de la justicia social a los efectos de la obtención de
diversos medicamentos cuya utilización en la prescripción de los
tratamientos no es frecuente y/o exteriorizan un costo muy elevado
para su adquisición para las prestadoras de salud.
En
lo concerniente a las implementaciones procesales que además de la
acción de amparo pueden postularse para que la Justicia deje
expedita la vía a fin de la obtención de aquellos medicamentos cuya
adquisición se torna harto dificultosa, se destaca nítidamente la
medida autosatisfactiva, sobre cuyos caracteres se efectuará un
somero abordaje “infra”.
Previo
a ello se llevará a cabo, en el ítem siguiente, un análisis sobre
un pronunciamiento emitido en el marco de una medida cautelar,
dictada en un proceso de amparo, por la Cámara de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal de la Capital Federal.
II.-
ANALISIS DEL FALLO DE LA CAMARA FEDERAL:
Un
decisorio judicial de relevante trascendencia, atinente al tópico
traído a colación, fue emitido en el marco de una medida cautelar,
por la Sala II de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil y Comercial Federal, en autos caratulados: “B. P. c/Obra
Social Para El Personal De Dirección De La Industria Privada Del
Petróleo y otros s/incidente de medida cautelar” el 29/12/2017.
En
dichas actuaciones, los Sres. Jueces de Cámara, Alfredo Sillero
GUSMAN, Ricardo V. GUARINIONI y Eduardo D. GOTTARDI, en lo esencial,
sostuvieron que el derecho a la salud e integridad física del niño,
está por encima de cualquier consideración de neto corte
patrimonial por lo cual corresponde confirmar el fallo recaído en
primera instancia que ordena la provisión del fármaco prescripto
por la facultativa al niño afectado por severa patología
consistente en atrofia espinal tipo I o enfermedad de
Werdnig-Hoffmann.
Así las cosas, los padres de su hijo menor de edad S.G.B. y B.S.P.,
en representación de aquel -P- dedujeron acción de amparo a efecto
de que la obra social para el personal de dirección de la industria
privada del petróleo (OSDIPP); Swiss Medical S.A. y el Ministerio de
Salud de la Nación arbitren los medios para que provean al niño de
la medicación prescripta -Spinraza (INR) Nuninersen (12Me)- para el
tratamiento de la dolencia “supra”
descripta.
El Juez de Primera Instancia receptó la medida cautelar
peticionada en el escrito inicial y dispuso que la co- emplazadas
OSDIPP y Swiss Medial S.A. le proveyeran al niño el fármaco
indicado por la médica neuróloga tratante.
Interesa destacar que se produjo en la causa un dictamen del cuerpo
médico forense (CMF) favorable a la continuidad del tratamiento con
dicho fármaco.
La empresa Swiss Medical S.A. interpuso recurso de apelación contra
la concesión de la cautelar, el cual le fue otorgado en relación y
con efecto devolutivo.
En lo fundamental la postulación recursiva cuestionó la
coincidencia entre el objeto principal de la acción y la medida
precautoria.
Luego, detalla características del sistema de salud imperante en el
Estado Argentino y argumenta que no existe fundamentación alguna
vinculada a ordenar, de modo cautelar, la obligación de brindar la
cobertura integral de provisión de la medicación al paciente a dos
personas jurídicas distintas.
Aduce que no se hallan reunidos los requisitos para el dictado de
una medida cautelar como la ordenada.
Ahondando su línea argumental, expresa que la medicación en
cuestión no se encuentra aprobada por la Administración Nacional de
Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) y que, pese a
hallarse aprobada por la Food And Administration (FDA), su
efectividad ha sido cuestionada por los principales referentes
médicos de la Argentina.
A lo “supra”
expuesto añade que, el fármaco requerido debería ser provisto por
OSDIPP a través del Fondo Solidario De Redistribución y arguye que
el Estado Nacional es el principal garante del derecho a la salud y
es quien determinó una cobertura especial bajo el sistema de
tutelaje para las prestaciones médicas de alta complejidad o elevado
costo y baja frecuencia de utilización.
Peticiona que se revoque la medida cautelar a su respecto y que la
misma se haga extensiva a Laboratorio Bioggen, promotor de dicho
fármaco, y al Estado Nacional.
Hace alusión a la disposición ANMAT (Número 828/A) que permite
que el mencionado laboratorio inicie los trámites para que la
Argentina forme parte del programa de acceso expansivo del fármaco
en cuestión.
Señala que los tratamientos no habían demostrado hasta la fecha
resultados efectivos, agregando que de los estudios emprendidos por
el Comité de Drogas, Medicamentos y Fármaco Vigilancia del Hospital
de Pediatría “Profesor Juan GARRAHAM”, se desprende que la
evidencia científica es escasa; los resultados son alentadores pero
no concluyentes y que los beneficios se limitaron a leves mejorías
sin impacto significativo en la calidad de vida, y, consideró la no
inclusión en el presupuesto de la institución por falta de
evidencia científica concluyente.
Al considerar el diferendo, la Sala II de la Cámara de apelaciones
en lo Civil y Comercial Federal, menciona que analizaría aquel
respecto a los argumentos relativos al contexto cautelar en el que se
emitió la resolución en crisis. 1
En dicha tesitura, la identidad entre el objeto de la acción y la
medida precautoria no constituye un obstáculo infranqueable para la
admisión de su procedencia.
Se destacó que pese a que respecto a las medidas cautelares
innovativas deben observarse con mayor intensidad el cumplimiento de
los recaudos que propenden a su admisión, debe recalcare que el
objetivo de dicha medida es evitar la producción de perjuicios que
podrían patentizarse en el supuesto de inactividad del órgano
jurisdiccional y tornarse nula o dificultosa o imposible reparación
al momento de dictarse la sentencia definitiva. 2
De allí que este agravio postulado por la emplazada se torna
inadmisible en el supuesto de que se encuentren reunidos los
requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora.
En orden a estas dos exigencias, resulta menester sopesar un
equilibrio tal que, cuanto mayor es cantidad de uno de ellos, menor
será la cuantificación que se requerirá del otro.
En la especie, la dolencia es atrofia muscular espinal confirmada
por el dictamen del CMF. Este colegiado señala que las atrofias
espinales infantiles (AEI – TIPO 1), cuyo inicio se produce antes
de los 6 meses de vida, es una enfermedad que conforma la causa más
frecuente de hipotonía grave afectando las cuatro extremidades. A
ello se agrega que el compromiso de los músculos bulbares puede
ocasionar dificultades en la deglución, todo ello agravado por una
respiración prácticamente diafragmática por la parálisis de la
musculatura intercostal.
Añade el C.M.F. que el fármaco en cuestión ha sido aprobado
por la F.D.A. la Agencia Europea de Medicamentos (E.M.A.) para
pacientes pediátricos y adultos.
Destaca el C.M.F. que el tratamiento con Nusinersen, Spinaraza
(NR) no es de carácter experimental, y que el tratamiento
farmacológico indicado por la profesional facultativa que atiende al
paciente resulta acorde con la patología que se le diagnosticara.
La Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal, acota que resulta de suma importancia la opinión
del C.M.F. toda vez que además de constituir un órgano imparcial,
auxiliar de la justicia, el peritaje realizado resulta coherente y
categórico y está fundado en principios técnicos 3
y que, las conclusiones del dictamen del Comité De Drogas,
Medicamentos Y Fármaco Vigilancia del Hospital de Pediatría
“Profesor Juan Garrahan” no aparecen como incompatibles con la
pericia emitida por el C.M.F.
A todo lo hasta aquí expuesto, cuadra añadir que el fallo
menciona que, ante el requerimiento de cobertura del medicamento, la
empresa demandada se limitó a responder que no se hallaba obligada a
cubrir dicha prestación, pues, adujo que el paciente era
beneficiario de la demandada OSDIPP.
Pese a reconocer que debe cumplir con las prestaciones delegadas
por la Obra Social OSDIPP, sostiene que ese convenio no la obliga a
brindar la cobertura del fármaco cuya denominación comercial es
Spinarza. Destaca que el mismo no está aprobado por ANMAT. Tampoco
le brinda al paciente una respuesta terapéutica concreta para el
tratamiento de su patología.
Interesa destacar que no se desprende de autos la factibilidad
de suministrarle al paciente otro medicamento para el tratamiento de
su dolencia.
Esto debe concatenarse con la circunstancia de que la ausencia
de autorización por parte de ANMAT no determina por sí sola la
improcedencia de la medida cautelar, habida cuenta que la
determinación de la facultativa que asiste al menor se halla
sustentada en el conocimiento que posee del mismo y de la evolución
del cuadro, a lo cual se debe adunar que el fármaco ha sido aprobado
por la F.D.A. y la A.M.E.
Además, cuadra considerar que la selección que efectúa la
médica tratante asume la situación de que se patentiza una ausencia
de tratamiento específico en el País para la patología en
cuestión, a lo cual se suma la intolerancia del paciente a la puesta
en práctica de todo protocolo existente, así como la
incompatibilidad de drogas disponibles.
En esa tesitura, cuadra destacar que el art. 38 del Sistema de
Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a
favor de las Personas con Discapacidad establece que si las mismas,
dado que se trata de sujetos de especial protección legal, en
función a sus patologías, requiriesen medicamentos o productos
dietoterápicos específicos que no se produjeren en el País,
obtendrán el reconocimiento del costo total de aquellos.
Amén de esto último, corresponde remarcar que el paciente niño
se halla bajo la especial protección plasmada en las leyes 24.901 y
26.689 que propenden a un cuidado integral tanto respecto a las
personas con discapacidad como hacia aquellas que padecen una
patología poco frecuente, tal como se patentiza en la especie.
En la línea de pensamiento preconizada “supra”,
en consonancia con lo establecido por los arts. 25 in. 1) de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; 12 ap. d) del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y art.24
inc. 1) de la Convención de los Derechos del Niño, aprobada por la
Ley 23.849, que integran la Constitución Nacional del Estado
Argentino tal como lo dispone el art. 75 inc. 22) y, la Convención
Sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad -Ley 26.378- que
adquirió rango constitucional mediante la Ley 27.044, debe quedar
taxativamente determinado que la salud del niño paciente se halla en
absoluto grado de prelación respecto a cualquier razonamiento de
neto corte patrimonial.
Así las cosas, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil y Comercial Federal expresa que corresponde confirmar el
pronunciamiento recurrido con relación a la provisión precautoria
del fármaco indicado al niño.
III.-
OTRA VIA PROCESAL IDONEA PARA LA TUTELA JUDICIAL RESPECTO A LA SALUD:
Como
alternativa a la acción de amparo con deducción de medida cautelar
se puede utilizar la denominada MEDIDA AUTOSATISFACTIVA, que difiere
en cuanto a sus características con la medida cautelar
Tal
diferencia se patentiza en la circunstancia de que en la medida
cautelar no está en la mira el logro inmediato de la pretensión
sino, la obtención de una protección anticipatoria para
salvaguardar los derechos subjetivos, a fin de soslayar la eventual
situación de que la dilación en el reconocimiento de éstos los
torne ilusorios.
Otra
distinción radica en que le medida cautelar que se deduce en la
acción de amparo es heterónoma del mismo. Es decir, la obtención
de la aludida protección anticipatoria obedece a razones de
urgencia, pero, si resulta desestimado el objeto del amparo, fenece
la medida cautelar.
Un
ejemplo clarificador -aunque totalmente ajeno al tema principal de
estas breves líneas- lo representan las medidas cautelares
decretadas en el marco de los amparos deducidos contra las normativas
que instauraron el comúnmente denominado “corralito financiero”.
En ese marco, tras hacerse efectiva la medida cautelar, el amparo
-como acción principal- continuaba tramitando. Y, si por cualquier
avatar en el trámite del proceso, por ejemplo, si se declaraba la
caducidad de la instancia conformada por la acción de amparo, este
último quedaba destituido en sus alcances, quedaba sin efecto la
medida cautelar.
Y,
obviamente, perdía vigencia la tutela anticipatoria y el promotor
del amparo se encontraba compelido a la devolución de los importes
dinerarios que había retirado merced al dictado de la medida
cautelar.
En
el marco de la medida autosatisfactiva, el órgano judicial asume el
rol que le correspondería haber ejercido al encargado de otorgar la
prestación. Y con el resultado satisfactorio de la pretensión queda
agotada dicha instancia judicial.
A
guisa de ejemplo, la descripción de la tutela que connota una medida
autosatisfactiva se patentiza en la acción directa autorizada por el
artículo 68 de la ley 24.449. Dicha normativa, que establece el
seguro obligatorio respecto a automotores y motocicletas, precisa, en
su párrafo quinto: “Los gastos de sanatorio o velatorio de
terceros serán abonados de inmediato por el asegurador, sin
perjuicio de los derechos que se pueden hacer valer luego. El
acreedor por tales servicios puede subrogarse en el crédito del
tercero o sus derechohabientes”.
Así,
la norma establece una acción autónoma a favor del tercero, víctima
de un accidente que es independiente de un eventual reclamo posterior
integral.
La
misma está orientada a cubrir los gastos “supra” indicados de
manera directa y definitiva, debiendo probarse para su procedencia
las erogaciones efectuadas, la existencia del siniestro y que los
daños son consecuencia de este último.
Corresponde
poner de relieve que ni en el Código Procesal Civil y Comercial de
la Nación, ni en su similar de la Provincia de Buenos Aires, se
halla legislado el instituto de la medida autosatisfactiva.
Por
su parte el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Chaco, según reforma aprobada por la Ley Provincial 7950/2016, ha
plasmado en el Capítulo III del Título IV el reconocimiento
legislativo expreso tanto de la tutela anticipada cuanto de la medida
autosatisfactiva.
Artículo
251. “TUTELA ANTICIPADA. Sin configurar prejuzgamiento, el juez o
tribunal, podrá, a requerimiento fundado de parte, y de manera
excepcional, anticipar parcial o totalmente los efectos de la tutela
pretendida en la demanda o en la reconvención, cuando concurran los
siguientes extremos: 1) Convicción suficiente sobre la probabilidad
cierta del derecho que la sustenta; 2) Urgencia de la medida de tal
grado que de no ser adoptada de inmediato cause al peticionante la
frustración del derecho o un deño irreparable equivalente; 3) Falta
de efectos irreversibles de la anticipación sobre la sentencia
definitiva; 4) Otorgamiento de contracautela suficiente, salvo el
caso en que el peticionante se encontrare legalmente exento de
darla”.
Artículo
253. “MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”: “Los jueces a pedido fundado de
parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de
que lo postulado resulta atendible u que es impostergable prestar
tutela judicial inmediata, deberán excepcionalmente, ordenar medidas
autosatisfactivas. Según fueren las circunstancias del caso,
valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir la
prestación de caución suficiente. Los despachos favorables de
medidas autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los
siguientes recaudos y quedarán sujetos al régimen que a
continuación se describe: a) Que fuere necesaria la cesación
inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes,
contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal, b)
Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a
obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no
extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o
afines, c) los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas
autosatisfactivas que despacharen y disponer, a solicitud de parte,
prórrogas de las mismas. No rigen en la materia los principios de
instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar, d) Los
jueces deberán despachar directamente la medida autosatisfactiva
postulada o, excepcionalmente según fueren las circunstancias del
caso y la materia de la medida, someterla a una previa y reducida
sustanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiere
la posibilidad de ser oído. El legitimado para contradecir una
medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla entre
la interposición directa del recurso de apelación que será
concedido en su caso, con efecto no suspensivo, o iniciar un juicio
declarativo general sumario de oposición cuya promoción no impedirá
el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida una vía
de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer vales la otra.
También podrán solicitar la suspensión provisoria de La medida
autosatisfactiva que le afectare, en el supuesto de que acreditare
prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir un perjuicio de
difícil o imposible reparación, previo ofrecimiento y prestación
de contracautela suficiente”.
Corresponde
poner de manifiesto que el artículo 305 del CODIGO PROCESAL CIVIL Y
COMERCIAL DE LA PROVINCIA DE LA PAMPA también regula el instituto de
la medida autosatisfactiva.
Dado
que ni en el ámbito de la justicia nacional ni en el de la Provincia
de Buenos Aires se halla legislado el instituto de la medida
autosatisfactiva, los distintos órganos judiciales han recurrido al
conducto pretoriano para tutelar los derechos de los justiciables
cuando se presentan situaciones de suma urgencia. En esa tesitura, La
SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES, en fecha
06/04/2016, mediante voto de los Doctores NEGRI, GENOUD, DE LAZZARI Y
SORIA y la disidencia de la Doctora KOGAN, rechazó el recurso de
inaplicabilidad de ley deducido por la demandada, en el marco de un
proceso donde la Cámara de Apelaciones había confirmado el fallo
del Magistrado de grado que hizo lugar a una medida autosatisfactiva,
aludiendo al carácter urgente que ameritaba la cuestión en
diferendo y la posibilidad de que se produjeran perjuicio de
imposible reparación ulterior. La disidencia de la Dra. KOGAN se
sustanció en la falta de recepción legislativa de dicha normativa
en el ritual aplicable.
IV.-
REFLEXION FINAL:
Tal
como quedó denotado “supra”, en el marco de la medida
autosatisfactiva (especialmente en situaciones donde se halla
comprometida la supervivencia del paciente que reclama determinada
asistencia a las prestadoras de salud), el Magistrado debe sopesar la
urgencia de la pretensión que alega el justiciable, así como la
certeza del derecho invocado, contrastando dicha resultante con las
garantías jurídico procesales del litigante a quien se le impone la
tutela de manera inmediata.
Interesa
señalar que la faceta de análisis que implicaría -eventualmente-
una previa y reducida sustanciación por cuenta del Magistrado, no
habilita a la disconforme obligada a la prestación para la
incorporación al proceso de todas las líneas argumentales y
estrategias de defensa proclives a sustentar su posición procesal
censurante
Empero,
el paradigma de la defensa en juicio puede salvarse mediante la
deducción de un juicio ordinario posterior promovido por la
disconforme, luego de cumplimentar la manda judicial.
En
lo que concierne a la prestación de tutela judicial en razón de la
condición de bien social del medicamento, la medida autosatisfactiva
configura una salvaguarda adecuada en razón de la trascendencia del
interés tutelado y el carácter irreparable de un inminente
perjuicio.
Por
ello, demostrada una situación excepcional, queda adecuadamente
justificada la aplicación de una medida autosatisfactiva.
Tal
línea de proceder coadyuva ostensiblemente a cimentar el paradigma
de la justicia social.
*Asesor
de “ARCHIVOS DEL SUR SRL”
VOCAL
DEL INSTITUTO DE DERECHO ADUANERO Y COMERCIO EXTERIOR DE LA
ASOCIACION ARGENTINA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL