I.-
LA TEMATICA DEL MEDIO AMBIENTE:
En una primera aproximación al tópico convocante, se puede
conceptualizar el medio ambiente como el hábitat natural donde los
seres vivos, o sea, las especies humana, animal y vegetal transitan
su existencia en nuestro planeta. Más precisamente, se lo ha
definido como conjunto de circunstancias o factores físicos y
biológicos que rodean a dichos seres vivos e incluyen en su
desarrollo y comportamiento. Concerniente con esta última cuestión,
se entiende como degradación ambiental a todo proceso mediante el
cual el entorno natural resulta comprometido de alguna manera
reduciéndose la biodiversidad. Ello implica que se afecta la salud
general de dicho medio.
Profundizando
el concepto, se trata de todo proceso en el cual el entorno natural,
aire, agua y suelo, queda comprometido, disminuyéndose la diversidad
biológica, es decir, se afecta de modo negativo la salud del medio.
El
proceso de degradación ambiental obedece a un fenómeno natural o
bien es originado por la actividad humana.
Así,
la degradación ambiental es un proceso en virtud del cual el entorno
natural (agua, aire y suelo) ostenta un ritmo de regeneración más
lento que el avance de los componentes afectantes de aquél,
propendiendo así a su degradación.
A
los fines de la detección de los factores que degradan la diversidad
biológica, debe encuestarse el aumento demográfico (fenómeno
natural) y la intensificación del desarrollo mediante la aplicación
de implementaciones no sustentables que comprometen y ponen en
peligro a miles de especies.
Respecto
a este último factor, corresponde destacar la aceleración
exponencial de los niveles de contaminación producida por la
concentración de sustancias toxicas en la explotación de la
agroindustria, la emisión de gases tóxicos por la utilización de
todo tipo de vehículos y la actividad fabril, la desertificación
como consecuencia de la tala indiscriminada de bosques, a lo cual se
debe añadir los fenómenos naturales como por ejemplo tormentas,
maremotos, erupciones volcánicas, etcétera.
A
los efectos del análisis contextual de la temática de la
degradación del ambiente, se torna plausible, como punto de
arranque, transcribir parte de los trascendentes conceptos expresados
por el reconocido jurista Dr. Oscar Horacio GARZON FUNES, sobre
aquella. Al respecto, nos ilustra mencionando “la posibilidad, cada
vez más cercana, de que el planeta sea devastado por la propia
acción del hombre que, en su afán de lucro (génesis de todas las
desgracias) no advierte, o no quiere enterarse, de los peligrosos
abismos a los que nos asomamos permanentemente…..los hombres que se
han inquietado por este drama nos están anunciando la posibilidad
cierta del desastre, pero es claro que no son escuchados, y ellos nos
están anunciando calamidades cuyo advenimiento resulta evidente y
fácilmente comprobable…..en las alteraciones de la atmósfera, los
suelos, los ríos y el interior de la tierra, lo que no hubiéramos
imaginado hace unos cincuenta años…..pero no hay respuesta
suficiente de quienes tienen a su cargo la defensa de los pueblos.
Ahora, en estos tiempos, por obra de individualidades, ha reverdecido
la preocupación ecológica en el país…. esto puede ser un rasgo
positivo a señalar…..y es un legado de suma importancia que le
dejamos a la posteridad…..” (1)
Consustancial
con el epígrafe de estas breves líneas, cuadra abordar los
conceptos vertidos por el Dr. GARZON FUNES en orden al aspecto
jurídico de la cuestión convocante. Así, menciona que la base de
esta lucha contra la degradación ambiental, “está dada en el
principio protectorio que, en nuestra legislación, descansa en el
artículo 41 de la Constitución Nacional, pero eso no es suficiente.
En esta carrera los elementos de la destrucción van más rápido que
las defensas que se oponen al “pseudo progreso” que nos lleva
irremediablemente al abismo…. hace más de veinticinco años
comenzó una lucha que ya no podrá interrumpirse más. Primero el
maestro Guillermo CANO, desde la cátedra, y luego el caso “KATTAN”
que fue la avanzada judicial. Y se comenzó a tener más conocimiento
y más conciencia de que, ante los nuevos ataques al medio ambiente,
correspondía crear nuevos remedios jurídicos”.
Es
que, prosigue quien fuera Juez Federal de la Nación y presidente
honorario del Consejo Académico de la Asociación Argentina de
Abogados Ambientalistas, “Se han invadido lugares y espacios con el
consiguiente resultado negativo para la naturaleza que rodea a los
seres vivos. Todos los años desaparecen bosques que ya no tendrán
reemplazo; se alteran los climas y el régimen de las lluvias. Esto,
obviamente, altera la vida ambiental, tan expuesta como la de los
hombres a estos desastres que provoca el mismo ser humano para
alimentar su codicia, sin mediar los costos. Se han ido arrebatando a
la vida silvestre lugares y reservas aquíferas para intensificar
explotaciones mineras o de cultivos con agrotóxicos, con una sola
permanente intención: el lucro”.
Añade
el Dr. GARZON FUNES que los derechos humanos a que alude el Dr.
Mariano J. AGUILAR, en el libro cuya presentación efectúa, deben
ser defendidos con nuevos sistemas jurídicos que se deben adelantar
a la producción de los desastres ocasionados por “la pérdida de
los humedales o la explotación progresiva e irracional de la
naturaleza”.
II.-
LOS MODERNOS PARADIGMAS DEL AMBIENTALISMO:
Hasta sesenta años atrás, e, incluso, en tiempos más cercanos, en
zonas industriales del Gran Buenos Aires y hasta en la Capital
Federal, resultaba habitual que pequeñas fábricas arrojaran los
desechos industriales a zonas de cielo abierto, sin un tratamiento
adecuado, actitud que determinó la contaminación fluvial
(Riachuelo, Río Matanza, Río de la Plata, etcétera), costumbre que
se replicó en el resto del país. Dicho temperamento también
incidió en la contaminación atmosférica y del suelo, en las zonas
donde se llevaba a cabo dicha práctica.
Actualmente,
a efectos de resaltar el notorio contraste entre el temperamento de
estos tiempos y el de aquel pasado aludido, previo al abocamiento a
la Cumbre del Clima celebrada en Madrid entre el 2 y el 13 de
diciembre de 2019, se torna sumamente interesante abordar un concepto
que resultaba impensable en aquellas épocas pretéritas. Se trata
del denominado pecado ecológico que, a instancias del actual Sumo
Pontífice, la Iglesia Católica plantea introducir en el Catecismo,
que constituye el primer texto que deben estudiar quienes abrazan ese
culto.
El
sustento para la introducción de tal precepto se apuntala en el
criterio de que el comportamiento dañino contra “la casa común”
produce un perjuicio deletéreo que repercute íntegramente en
nuestro planeta. Esa tesitura opera en sintonía con la Segunda
Encíclica Papal del año 2015, cuyo núcleo fuera la incidencia
negativa de los poderes económico sobre el medio ambiente, en la
cual denunció el mecanismo consumista compulsivo que contribuye a la
destrucción del planeta. (2)
Añadió
el papa que el ecocidio (pecado ecológico) consiste en “la
contaminación masiva del aire, de los recursos de tierra y agua,
destrucción a gran escala de la flora y la fauna y cualquier acción
capaz de producir un desastre ecológico o destruir un ecosistema”
Y,
continúa el Pontífice expresando que “un elemental sentido de
justicia impondría que algunas conductas de las que son
habitualmente responsables las corporaciones no queden sin castigo.
En particular todas las que pueden ser consideradas como ecocidio”
Agregó
que estamos frente a crímenes contra la paz que deberían ser
reconocidos como tales por la Comunidad Internacional, según
manifestó en una reunión con penalistas.
Asimismo,
cuadra poner de relieve que, en el Documento Final del Sínodo de
Amazonia, los Obispos insistieron en la necesidad de definir el
pecado ecológico “como una acción u omisión contra Dios, contra
el prójimo, la comunidad y el ambiente”
La
noticia periodística concerniente expresa también, que, más allá
de la reafirmación de conceptos y de la posición eclesiástica
sobre el calentamiento global, corresponde recordar que el pecado
ecológico no constituye un nuevo dogma pues, el Catecismo de la
Iglesia Católica lo contempla en los artículos 340-341, donde
menciona “ninguna criatura se basta a sí misma” (3)
A
esta altura corresponde resaltar que, a la luz de los modernos
paradigmas, daño ambiental es aquel que afecta a un elemento del
ambiente, dentro de una concepción amplia, entendiendo como tal a
“todo lo que rodea al hombre” e, incluye, los daños sufridos por
los seres vivos a través de algún componente del ambiente merced a
la manipulación distorsionada de los elementos de la naturaleza.
Asimismo,
se entiende por bio derecho el modo en que la tecnología ha
transformado las formas tradicionales de la producción, así como el
intercambio de bienes y servicios, cuadrando poner de relieve que la
genética y la bio tecnología han provocado una transformación de
fondo en la producción. (4)
En
esta línea de operatividad, y, persiguiendo la finalidad de bajar
las emisiones de gases que aumentan la temperatura global, factor,
este último, que propende de un modo significativo al deterioro de
los estándares ambientales adecuados, se llevaron a cabo foros
internacionales con la intención de alcanzar aquel objetivo.
Por
una cuestión diagramática se abordará la “supra” aludida
CUMBRE DEL CLIMA de las NACIONES UNIDAS, efectuada en Madrid, que
configura el foro político anual internacional de mayor
trascendencia, enfocado a hacer frente a la emergencia climática.
En
lo esencial, interesa poner de manifiesto que la mencionada
conferencia de las partes de la convención marco de las Naciones
Unidas sobre cambio climático, denominada COP 25 “será la última
cita antes del plazo que se fijó en 2015 para poner en marcha los
acuerdos de París” (5)
Sucede
que, a partir del mes de enero de 2020, los países se comprometieron
a poner en marcha las medidas concretas tendientes a limitar el
aumento de la temperatura global.
Consustancial
con la temática de la COP 25, cuadra destacar que un informe de la
ONU afirma que la temperatura media del planeta aumentará 3,2 grados
durante el corriente siglo, pese a que se observen los protocolos del
Acuerdo de París.
La
aplicación del artículo 6 del referenciado Acuerdo de París, alude
al aporte del fondo verde del clima, las compensaciones para hacer
frente a fenómenos climáticos extremos y el soporte en favor de
países en vías de desarrollo que transitan hacía el objetivo de
acceder a modelos energéticos menos contaminantes. (6)
En
lo que atañe a las modernas prácticas orientadas a disminuir la
liberación de carbono, se agrega, en el orden internacional, la
puesta en marcha de políticas orientadas hacía objetivos de
competitividad agroambiental. En esa tónica, se instauran programas
en diversos países, como por ejemplo planes vinculados con bases de
datos de los inventarios de ciclos de vida ajustados a sus realidades
y sistemas de producción.
En
el ámbito del Estado Argentino, las Bolsas de Cereales y de Comercio
lanzan el programa nacional de carbono neutro para alimentos, bebidas
y bioenergía de exportación.
Dicho
programa se implementará por intermedio de mesas sectoriales,
buscando alcanzar, en un lapso de 12 meses, buenas prácticas
ambientales según las metas de reducción que se establecerán al
respecto.
En
sintonía con el moderno paradigma de actividad sustentable en la
explotación agropecuaria, en la zona de Pergamino, Provincia de
Buenos Aires, dos contratistas, y, ala vez, productores rurales, los
hermanos Carlos y Marcelo TESTA ante la inevitable necesidad de
utilizar productos químicos, se sustentan en el criterio de umbrales
máximos y mínimos.
Aplicando
estas técnicas positivas, persiguen como objetivo poner de relieve
la posibilidad de prácticas de agricultura sustentable como
mecanismo para llegar a la sociedad en general, a la clase política
y especialmente a los productores agrícolas. (7)
Un
componente que incide significativamente en el aumento de las
emisiones de gases tóxicos que agravan el efecto invernadero se
halla conformado por la polución derivada por los distintos
vehículos con motor a combustión interna, especialmente aquellos
cuyo régimen de combustible es a gasoil, como la mayoría de los
destinados al transporte de personas y carga y todo tipo de
maquinarias.
Ante
esta problemática, los Estados, cuyas economías ostentan cierto
equilibrio, han asumido la tesitura de agravar económicamente el
acceso de los automóviles y camiones Diesel de modelos más antiguos
a las ciudades.
También
establecen bandas horarias con tarifas más elevadas para el ingreso
de los automotores, en general, a los centros urbanos.
Además,
se dificulta la obtención de licencias para la explotación de
taxímetros con motor de combustión a gasoil, trámite que se
simplifica si se trata de vehículos eléctricos.
Tales
temperamentos se aplican en ciudades de Inglaterra, China y Estados
Unidos de Norteamérica, entre otras.
Dichas
medidas han repercutido positivamente en esas ciudades; por ejemplo,
estadísticas especializadas muestran que, en la Ciudad de Londres,
durante el mes de octubre de 2018, los niveles de nitrógeno habían
disminuido un 30% en comparación con dicha medición a febrero de
2017.
Para
el abocamiento de la incidencia de los modernos paradigmas del
ambientalismo en el ámbito del Derecho Argentino, corresponde
historiar que, en nuestro medio, el constante crecimiento de las
urbes ha ocasionado un sinfín de problemas, entre los cuales -en lo
que aquí interesa-cobra relevancia la forma en que se desechan los
diversos recursos luego de su utilización.
Así,
tales desechos se ubican en basurales o rellenos sanitarios,
temperamento que provoca significativa contaminación en suelo, aire
y fuentes de agua potable.
En
esta temática, uno de los problemas más trascendentes que afectan,
tanto a la Ciudad de Buenos Aires cuanto, al cono urbano bonaerense y
Provincia de Buenos Aires, es la contaminación de la cuenca Matanza
Riachuelo. (8)
Se
trata de 2200 kilómetros convertidos en un foco de contaminación,
catalogado como uno de los mayores del mundo, que incide sobre cinco
millones de habitantes.
En
consonancia con ese sustrato ambiental general, en el año 2004, los
vecinos interpusieron demanda contra el Estado Nacional, la Provincia
de Buenos Aires, el Gobierno de la CABA y 44 empresas por daños
experimentados como consecuencia de la contaminación del Riachuelo,
ante lo cual la CSJN intimó a los accionados para que presentaran un
plan de saneamiento, emplazándolos a implementar las medidas
concernientes para hacer efectiva la solución del problema.
De
los relevamientos efectuados se determinó que aún no se torna
factible establecer mejoras sostenidas en la calidad del agua de la
cuenca.
Se
relevaron 447 basurales irregulares, planificándose la remoción de
residuos en 269 de aquellos, encontrándose pendientes de limpieza 83
desde fines de 2012. También, se realizó la relocalización de
personas que habitaban las márgenes del Riachuelo.
Actualmente,
sin perjuicio de medidas que se han puesto en práctica, aún deben
implementarse políticas de Estado que denoten un real compromiso con
la sentencia dictada por la CSJN. (9)
Previo
a continuar con el desarrollo del ítem, interesa poner de relieve
que, por razones de índole diagramáticas, sólo resulta factible
encuestar en estas breves notas, algunos de los fallos dictados
respecto a la temática ambiental; entre muchos otros se encuentran
1.-
“ASOCIACION ARGENTINA DE ABOGADOS AMBIENTALISTAS DE LA PATAGONIA c/
PROVINCIA DE SANTA CRUZ y otros s/amparo ambiental”, del 21 de
octubre de 2016 emitido por la CSJN. Magistrados: LORENZETTI –
HIGHTON DE NOLASCO - ROSATTI – MAQUEDA – ROSENKRANTZ. En lo
esencial se expresó que corresponde ordenar la suspensión
provisoria de las obras de dos represas hidroeléctricas ubicadas en
la Provincia de Santa Cruz hasta que se implemente el proceso de
evaluación de impacto ambiental y la audiencia prevista en la ley
23.879 o hasta el dictado de la sentencia definitiva, dado que el
Estado Nacional no había cumplido en su ámbito con ningún
procedimiento de evaluación de impacto ambiental y audiencia pública
prevista en la norma, sin que se hayan ofrecido, al menos en la
etapa inicial del proceso razones que expliquen dicha conducta.
2.-
“ASOCIACION MULTISECTORIAL DEL SUR EN DEFENSA DEL DESARROLLO
SUSTENTABLE c/ COMISIÖN NACIONAL DE ENEGIA ATOMICA s/ acción
declarativa de certeza”. En esta litis, el Juez Federal de San
Rafael, Provincia de Mendoza, dictó medida cautelar que suspendió
la reapertura de la mina de uranio de Sierra Pintada.
3.-
“ASSUPA c/ REPSOL YPF y otros s/amparo”. En el caso convocante,
la CSJN abre por primera vez la competencia originaria a una
organización no gubernamental, aplicando principios de la ley
25.675.
4.-
“DUARTE, Dante c/ FABRICA DE OPALINAS HURLINGHAN s/ daños y
perjuicios”.
Pasando
al ámbito legislativo, la promulgación de la LEY GENERAL DEL
AMBIENTE (LGA) número 25.675, configura el primer hito tendiente a
la instauración normativa de los presupuestos básicos para la
protección ambiental.
En
apretada síntesis, de un análisis de dicha normativa de alcance
general, utilizando como hilo conductor un enjundioso trabajo del
Doctor en Derecho Leonardo Diego VILLAFAÑE, cuadra concluir que:
1.-
La LGA prescribe las pautas de tutela ambiental para todo el ámbito
del Estado Argentino, estableciendo estándares mínimos con carácter
de orden público, sustentándose en los valores colectivos que rigen
universalmente en materia de protección ambiental.
2.-
estatuye pautas regulatorias sobre el aprovechamiento de los recursos
naturales, aspecto reservado a las Provincias y no delegado a la
Nación, que sí mantiene la tutela de protección mínima ambiental
de dichos recursos.
3.-
La interpretación y aplicación de la LGA y normativas
complementarias deberán observar los siguientes principios:
congruencia, prevención, precaución, equidad intergeneracional,
progresividad, responsabilidad, solidaridad y cooperación.
La
instauración del principio de congruencia determina que la
legislación de orden Provincial y Municipal, referida al ambiente,
deberá adecuarse a la LGA. (10)
Al
hilo del relato que antecede, interesa señalar que la política
ambiental pública, privada y comunitaria, deberá cumplir con los
siguientes objetivos que a continuación se encuestan:
a.-
Asegurar la preservación, conservación, recuperación y
mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales;
b.-
Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones
presentes y futuras;
c.-
Fomentar la participación social en las tomas de decisiones
respectivas;
d.-
Propender al uso racional de los recursos naturales;
e.-
Mantener el equilibrio de los sistemas ecológicos;
f.-
Asegurar la diversidad biológica;
g.-
Prevenir las consecuencias negativas que afectan al medio ambiente
por la actividad humana;
h.-
Promover modificaciones en los valores y conductas sociales que
posibiliten el desarrollo sustentable;
i.-
Organizar la información ambiental, asegurando el acceso de la
población a la misma;
j.-
Instaurar un sistema federal de coordinación interjurisdiccional
para la implementación de políticas ambientales a escala nacional y
regional;
k.-
Establecer mecanismos para la minimización de riesgos ambientales y
para la recomposición de los daños producidos por la contaminación
ambiental. (11)
Asimismo,
los referenciados objetivos de la política ambiental se complementan
con la inexorable finalidad de establecer procedimientos de índole
ambiental para minimizar los riesgos ambientales. (12)
En
lo que concierne al proceso axiológico de la LGA y las normas
complementarias, el mismo se halla integrador:
1.-
Por el significado normativo de los vocablos;
2.-
Por los señalamientos teleológicos que pueden extraerse de la
discusión parlamentaria;
3.-
Por el sistema de analogía de leyes;
4.-
Por disposiciones emergentes de los Tratados de Derechos Humanos:
5.-
Por los principios generales de la temática ambiental;
6.-
Por los valores jurídicos de orden general;
7.-
Por la atribución de responsabilidad hacía los causantes del daño
ambiental;
8.-
Por la asignación de legitimación para alcanzar la recomposición
del ambiente dañado;
9.-
Por el establecimiento del Sistema Federal Ambiental a efectos del
desenvolvimiento de la coordinación de la política ambiental;
10.-
Por la definición legal que conceptualiza al daño ambiental “como
toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente,
sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o
valores colectivos”, los cuales pueden provenir de hechos, de actos
jurídicos lícitos o ilícitos que, por acción u omisión,
produzcan un daño ambiental de incidencia colectiva. (13)
III.-
EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION “BARRICK
EXPLORACIONES ARGENTINAS SA Y OTRO C/ ESTADO NACIONAL S/ ACCION
DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD:
Las concesionarias de un emprendimiento minero binacional (Argentino
– Chileno) denominado “PASCUA LAMA”, BARRICK EXPLORACIONES
ARGENTINAS SA y EXPLORACIONES MINERAS ARGENTINAS SA, quienes
desarrollaban su actividad de exploración y explotación específica
en la zona cordillerana de San Juan, en el entendimiento de que la
ley 26.639, también conocida como LEY DE GLACIARES, conculcaba
derechos adquiridos que incidían negativamente en su accionar
empresarial, interpusieron una acción declarativa contra el Estado
Nacional para que se declarase la nulidad de aquella, solicitando, de
modo subsidiario, la inconstitucionalidad de los artículos 2°
(Definición”); 3° (“Inventario”); 5° (Realización del
Inventario”); 6° (“Actividades Prohibidas”); 7°
(Evaluación”), y, 15° (Disposiciones Transitorias”) de dicha
ley.
Para
sostener la primera deducción, las concesionarias alegaron una seria
transgresión respecto a la ortodoxia legislativa, y, al abordar la
temática de la inconstitucionalidad “supra” anticipada,
invocaron la salvaguarda de los derechos adquiridos, argumentando
que, mediante los preceptos de la ley de glaciares, se exteriorizaba
un exceso en el ejercicio de las competencias federales de regulación
mínima de protección del ambiente, violándose el dominio
originario de la Provincia de San Juan sobre los recursos naturales
que se encuentran en su territorio, a la vez que producía una
colisión con el “TRATADO DE INTEGRACION Y COMPLEMENTACION MINERA,
celebrado con la República de Chile en el año 2000, que conforma
una norma de superior prelación legal.
A
mayor abundamiento, cuadra añadir que, al decir de las
concesionarias, la ley de glaciares compelía a los emprendimientos
mineros que ya se hallaban en ejecución en zona de glaciares y peri
glaciares al sancionarse aquella normativa, a someterse a una nueva
auditoría que podría derivar en medidas adicionales de protección
ambiental o al cese o traslado de la actividad, cuestión que
afectaba legislativamente los derechos adquiridos de exploración y
explotación minera, obtenidos mediante aprobación de la Secretaría
de Minería de la Provincia de San Juan.
Por
su parte, la Provincia de San Juan, al peticionar su intervención
procesal como litisconsorte activo, coincidió con las concesionarias
respecto ala pretensión de declaración de nulidad de la ley 26.639,
aduciendo, también, que, al margen de la inobservancia del
procedimiento legislativo que prescribe la Constitución Nacional, se
patentiza una cuestión de inconstitucionalidad, añadiendo a dicho
planteo la impugnación de los artículos 9° (“Autoridad de
Aplicación”) y 10° (“Funciones”), en cuanto violan principios
de nuestra Carta Magna. Ello es así, toda vez que la ley de
glaciares conceptualizaría el ambiente glaciar y peri glaciar de una
manera excesivamente amplia, prohibiendo ciertas actividades como la
minería, anulando todos los espacios referentes a la legislación
local. Máxime que, por mandato constitucional, el Estado Nacional
tiene vedado disponer o gestionar recursos que pertenecen a las
provincias, sin el consentimiento de ellas.
Así
las cosas, el Juez Federal de San Juan hizo lugar a una medida
cautelar deducida por las actoras, mediante la cual suspendió la
aplicación de los artículos 2°, 3°, 5°, 6°, 7° y 15° de la
ley de glaciares en orden al ámbito del emprendimiento “Pascua
Lama”, en cuanto propendía a un estado de intranquilidad e
incertidumbre para las concesionarias, afectante del patrimonio y
derechos adquiridos de éstas.
Posteriormente
aceptó la intervención como litisconsorte de la Provincia de San
Juan, y, luego, se declaró incompetente.
Arribado
el litigio a la CSJN, el cimero tribunal se declaró competente y
revocó la medida cautelar dictada por el juzgador de instancia.
Para
así decidir, nuestro máximo tribunal adujo que lo dispuesto por el
juez de grado se sustentaba en fundamentos contradictorios pues, por
una parte, argumentaba que la ley 26.639 contenía una definición
imprecisa, y, por otra, suspendía su aplicación neutralizando los
procedimientos estatuidos por dicha norma para generar la precisión
requerida por el justiciable.
Al
efectuar el responde el Estado Nacional catalogó de abstracto el
planteo de las peticionarias, pues sus derechos subjetivos no fueron
conculcados al no hacerse patente acto concreto alguno de ejecución
de la ley 26.639 que afectara la actividad de aquellas, lo cual
obstaba a la intervención del Poder Judicial. Asimismo, alegó el
Estado Nacional que no se exteriorizaba ningún componente que
vincule la tacha de inconstitucionalidad y la situación concreta
convocante, toda vez que, al tiempo de contestarse la demanda, la
actividad minera de las concesionarias se hallaba en pleno
desarrollo. En orden a la vía elegida, argumentó que la misma no
reunía los recaudos inherentes a su admisibilidad, atento la
ausencia de agravio concreto, añadiendo, a mayor abundamiento, que
la mera entrada en vigencia de la ley y la creación de un órgano de
aplicación no les ocasionaba perjuicio alguno a las demandantes.
Tocante
al invocado agravio generado por la implementación pseudo defectuosa
del mecanismo legislativo desplegado a los fines de la sanción de la
ley de glaciares, dicho planteo se torna improcedente al resultar
ajeno a las facultades jurisdiccionales del Poder Judicial.
En
orden a la mentada inconstitucionalidad de la ley 26.639, el Estado
Nacional adujo que sus disposiciones propenden a plasmar el
presupuesto mínimo ambiental y, por ende, no vulneran la autonomía
provincial. Ello es así, por cuanto, lejos de instaurar una
prohibición absoluta y persecutoria de la actividad minera,
solamente limita el emprendimiento económico que pueda afectar el
recurso hídrico protegido, según el lugar en el cual se emplace,
con incidencia de la previa determinación de la autoridad de
aplicación, agregando que el propio Código de Minería prevé que
las explotaciones que regula deben someterse a las reglas de
conservación del ambiente.
Al
contestar los respectivos traslados las actoras, indicaron -en torno
al invocado carácter abstracto de la demanda- que tratándose de una
acción declarativa no se exige la exteriorización de un daño
concreto sino, que sólo se requiere la existencia de un peligro
cierto e inminente de que dicho daño se producirá. Tocante a la
Provincia de San Juan, ésta mencionó que padecía un daño actual
pues la mera sanción de la ley de glaciares constituye un avance la
Nación sobre facultades inherentes a la Provincia.
Al
avocarse al estudio de la cuestión convocante, la CSJN, en primer
término, abordó los límites impuestos a las cuestiones
justiciables, indicando que los textos legales no deben ser
considerados aisladamente sino correlacionados con los que tutelan la
materia de que se trate como partes de una estructura sistemática y
teniendo en cuenta la finalidad perseguida por aquellos.
A
ello, en lo esencial, añadió que en todo Estado soberano el Poder
Legislativo es el depositario de la mayor suma de poder y es, a la
vez, el representante inmediato de la soberanía. Tras aludir a las
manifestaciones de los miembros informantes de las comisiones de las
Cámaras del ente legislativo así como los debates parlamentarios,
la CSJN consideró, que la innovación introducida por la Cámara de
origen -que fue el argumento en el cual basaron su deducción de
nulidad los litisconsortes- versaba sobre disposiciones finales de la
ley, discutiéndose en el Senado si la supresión de un artículo del
proyecto revisado violaba los lineamientos constitucionales,
resultando, en definitiva, aprobada la ley 26.639, en tanto la
eliminación efectuada por el Senado no ostentó entidad tal que
implicara la falta de concurrencia de los requisitos mínimos e
indispensables condicionantes de la creación de la ley.
Luego,
la CSJN dilucida el pedido de nulidad efectuado por las
concesionarias con sustento en una trasgresión al mecanismo
legislativo adecuado. Así, desde un horizonte jurídico procesal,
señala el cimero tribunal que constituye inveterada doctrina que sus
pronunciamientos se hallan condicionados a la deducción de “casos
justiciables”. Ello significa que debe tratarse de una controversia
que persiga la determinación del derecho debatido entre partes
adversas, con sustento en un interés específico, directo e
inmediato, atribuible al litigante. A ello cuadra agregar que la
causa no debe ser abstracta por constituir un planteo prematuro o
insustancial. Es decir, el procedimiento en análisis no ostenta un
carácter meramente consultivo ni puede constituir una indagación de
índole especulativa. O sea, la característica de “acto en
ciernes” alude a que medie una actividad administrativa que de
manera suficientemente directa y merced a concreción bastante,
afecte justas expectativas del peticionante. Consecuentemente, dado
que no se ha acreditado en la especie la exteriorización de la
doctrina del “caso justiciable”, limitándose el cuestionamiento
a la supuesta defensa de la mera legalidad, la CSJN se pronunció en
el sentido que, por cuanto de la formulación de la petición no
surge el agravio, y, la pretensión de los justiciables no es una
demanda sino una consulta, procede rechazar el planteo de aquellos.
Desestimado
el planteo relativo a la nulidad deducida por las peticionarias bajo
la alegación de que el trámite legislativo mediante el cual se
aprobó la ley 26.639 transgredió las pautas constitucionales
pertinentes, la CSJN se aboca a la consideración de la invocada
inconstitucionalidad de dicha ley de glaciares.
A
tal efecto el cimero tribunal procede a desentrañar en que
consistiría el “acto en ciernes”, ahora concerniente a la
aplicación de la ley 26.639.
Al
respecto la CSJN señala de modo preliminar que las concesionarias no
acreditaron los requisitos inherentes a la concreción del “acto en
ciernes”, indefectible para otorgar pábulo a dicho planteo
subsidiario, agregando que la Provincia de San Juan tampoco explicó
de que forma la mera vigencia de la ley 26.639 afectaba sus
prerrogativas federales.
Tocante
a este último tópico, la alegada colisión normativa entre el
Derecho Federal y el Provincial, como consecuencia de la mera
vigencia de la ley 26.639, no alcanza para poner en evidencia de que
manera esta ley afectaría derechos y prerrogativas constitucionales.
Señala
la CSJN que la ley de glaciares proporciona respuestas que abarcan
desde prohibiciones hasta medidas de protección ambiental, sujetando
dichos protocolos a las decisiones que se adopten sobre la base de
condicionantes, tales como la confección del Inventario Nacional de
Glaciares y Auditorías Ambientales. Así, la ley 26.639 clasifica
las actividades afectantes de los recursos hídricos protegidos en:
1.- Nuevas actividades prohibidas (artículo 6°); 2.- Actividades
prohibidas en ejecución (artículo 15°); 3.- Actividades a evaluar
(artículo 7°) y 4.-Actividades permitidas (artículo 7°).
Esencialmente,
en lo que atañe a 2.- Actividades prohibidas en ejecución al
momento de sancionarse la ley 26.639, ésta prevé que deberán
someterse a una auditoría ambiental y, si se verificare impacto
sobre glaciares o ambiente peri glaciar, las autoridades dispondrán
las medidas pertinentes para que se observe dicha ley, pudiendo, en
su caso, ordenarle el cese o traslado de la actividad y medidas de
protección, limpieza y restauración, según previene el artículo
15°.
En
esa tesitura, prosigue el fallo del máximo tribunal predicando que,
cuando se exteriorizan derechos de incidencia colectiva concernientes
al resguardo del ambiente, donde, como en el supuesto de la ley
26.639, su conculcación puede afectar el acceso a un recurso
estratégico de grandes grupos de la población (artículo 1°), la
temática controversial no resulta dable de ser dirimida siguiendo
pautas de mera colisión de derechos subjetivos.
Ello
es así, habida cuenta que los intereses en juego exorbitan el
conflicto bilateral, imprimiéndosele al respecto una visión
policéntrica, pues, el ambiente, “no es para la Constitución
Nacional un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre,
apropiable en función a sus necesidades y de la tecnología
disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto,
que es su propietario” (CSJN: Fallos: 340:1695, considerando 5°).
Al
hilo del relato que antecede, pontifica la CSJN que el paradigma
jurídico que regula la utilización del agua es de neto corte
eco-céntrico o sistémico, y, por ello, no sólo tiene en cuenta los
intereses privados o de los Estados, tal como lo estatuye la Lay
General del Ambiente número 25.675 (Fallos: 337:1361 y304:1695).
De
manera tal, prosigue la CSJN, si bien los pronunciamientos jurídicos
deben ponderar que las personas físicas y jurídicas pueden ostentar
la titularidad de derechos subjetivos amparados por el plafón
constitucional de propiedad, no puede soslayarse que tales derechos
inviolables deben armonizarse con sus similares de incidencia
colectiva (artículo 14 del Código Civil y Comercial (14) y 240 de
dicho Digesto sustantivo (15).
Ello
para asegurar que el ejercicio de las industrias lícitas resulte
sustentable, en sintonía con los objetivos generales de bien común
que la Comunidad Internacional ha delineado para garantizar
modalidades de consumo y producción sustentable.
En
tal orientación cuadra reseñar que el Acuerdo de París destaca el
concepto de “Justicia Climática” como la perspectiva que intenta
integrar una multiplicidad de actores para abordar de manera más
sistémica la protección de los ecosistemas y de la biodiversidad.
En
esa línea de análisis menciona la CSJN “que el juicio de
inconstitucionalidad de un posible acto lesivo derivado de la ley
26.639 -acreditada que fuera la existencia de una causa judicial-
debe ser analizado en el contexto de ponderación de los diversos
derechos y bienes involucrados”.
Empero,
el planteo referido a las argumentaciones efectuadas en la demanda
por “BARRICK EXPLORACIONES ARGENTINAS SA” y “EXPLORACIONES
MINERAS ARGENTINAS SA” se torna inadmisible en tanto no demuestra
que la ley de glaciares les cause un agravio discernible que,
desemboque en una cuestión justiciable.
Ello,
así, por cuanto la deducción de acción por violación al debido
proceso legislativo no constituye cuestión justiciable -según lo
“supra” referido y que, tampoco se patentiza la existencia de
agravio -en los términos que requieren los presupuestos de una
acción declarativa- derivado de un “acto en ciernes” con motivo
de la aplicación de la ley 26.639.
Concerniente
a la Provincia de San Juan, esta litigante no individualizó ningún
“acto en ciernes” del Estado Nacional al amparo de la ley de
glaciares. Máxime que el artículo 41 de la Constitución Nacional
(16) establece las facultades federales de dictar los presupuestos
mínimos ambientales y el 124 de nuestra Carta Magna (17), que afirma
el dominio originario de las provincias sobre recursos naturales,
deben interpretarse persiguiendo la adaptación de la gestión de los
recursos naturales según el paradigma del proyecto ambiental de
federalismo concertado que establece la Constitución Nacional.
Así,
en esa línea de pensamiento, La CSJN RESUELVE: “I) RECHAZAR
La
demanda interpuesta por BARRICK EXPLORACIONES ARGENTINAS SA y
EXPLORACIONES MINERAS ARGENTINAS SA, con costas. II) RECHAZAR la
demanda interpuesta por la PROVINCIA DE SAN JUAN, con costas en el
orden causado …. Notifíquese… Carlos Fernando ROSENKRANTZ –
Elena I. HIGHTON de NOLASCO - Juan Carlos MAQUEDA – Ricardo Luis
LORENZETTI – Horacio ROSATTI”
Es
que, ante la realidad del cambio climático que estamos padeciendo,
la Ley de Glaciares número 26.639, se erigió como artífice
legislativo, coadyuvante y complementario de la Ley General del
Ambiente número 25.675. Ello es así, toda vez que dicha ley de
glaciares, en cuanto plasma los principios normativos trascendentes a
nivel mundial, aparece como herramienta eficaz para reafirmar la
finalidad de abordar con éxito el intento de disminuir el temido
efecto invernadero.
Si
se parte de la premisa de que la preservación del ambiente conforma
un presupuesto irrenunciable para los mandatos de la Constitución
Nacional, los lineamientos del fallo, en cuanto establece la tesitura
de que el ambiente “no es para la Constitución Nacional un objeto
destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de
sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como aquello que
responde a la voluntad de un sujeto que es su propietario”,
obligatorio es concluir que la CSJN preconiza el paradigma jurídico
que tutela la problemática del agua, con un criterio eco-céntrico o
sistémico, y, además de las expectativas privadas o estaduales,
contempla los intereses del sistema en sí mismo, tal como lo
determina la ley general del ambiente 25.675.
En
esta línea de análisis, cuadra relacionar que existen localidades a
lo largo de la Cordillera de Los Andes que deben ser abandonadas
definitivamente por sus habitantes, como, por ejemplo, Andalgalá en
la Provincia de Catamarca. Dicha situación se produce como
consecuencia directa de una irracional explotación de recursos no
renovables.
Sucede
que esa actividad llevada a cabo mediante utilización de prácticas
no sustentables, desemboca en envenenamiento de agua, desertificación
de suelos y polución de la atmósfera de una manera irrecuperable.
A
ello cuadra añadir que la minería realizada a cielo abierto
perjudica el ecosistema y afecta negativamente la vida de los
habitantes de los lugares donde esa modalidad se lleva a cabo.
Ejemplo
de ello, son los emprendimientos mineros de “LA ALUMBRERA” y
“AGUAS RICAS” en la mencionada Provincia de Catamarca. (18)
Así
las cosas, colocando el foco en las deletéreas consecuencias que ha
acarreado la explotación irracional de los emprendimientos mineros,
tal como se desprende “supra” del Fallo de la CSJN analizado en
el ítem anterior, este último se torna conspicuamente auspicioso en
cuanto refrenda la validez constitucional de la ley de glaciares
26.639, como infranqueable valladar respecto de los emprendimientos
de la minería no sustentable en zonas de glaciares y peri glaciares.
Empero,
ya desde un horizonte pragmático vivencial, no puede soslayarse que,
si bien el desarrollo afecta los ecosistemas, no se puede incrementar
el bienestar social sin la explotación de los recursos naturales.
Esto último implica la utilización de fábricas que los procesan,
crecientes infraestructuras y transporte eficaz, según lo describe
brillantemente el libre pensador, Dr. Rodolfo TERRAGNO. Y prosigue el
Dr. TERRAGNO apuntando que el ecologismo dogmático pretende coartar
todas esas actividades que propenden al bienestar de la población
mundial.
Concluye
magistralmente el Dr. TERRAGNO, quien es abogado, actual presidente
del Consejo Académico de la Universidad Siglo 21, escritor y editor
reconocido internacionalmente, ex Senador Nacional, entre muchas
otras actividades intelectuales, afirmando que “Desarrollo y
ecología racional admiten la conciliación, pero eso requiere que se
supriman la irresponsabilidad y los dogmas. Un desarrollo
inconsciente provocaría graves distorsiones. Un ecologismo dogmático
nos haría volver a la economía pastoril”. (19)
NOTAS:
GARZON FUNES, Oscar Horacio,
presentación del libro “EL AMPARO Y LA JUSTICIA AMBIENTAL” del
autor Mariano J. AGUILAR, EDICIONES CATHEDRA JURIDICA, Primera
Edición, Buenos Aires, 2010;
Artículo publicado en la
página 27 del Diario CLARIN, Edición Papel, del 19/11/2019, bajo
el título “ECOCIDIO: EL PAPA IMPULSA QUE EL PECADO ECOLOGICO
FORME PARTE DEL CATECISMO”;
Diario CLARIN, Artículo
citado;
LEZCANO, Juan PONENCIA
titulada “EL BIODERECHO Y LOS PRINCIPIOS PREVENTIVOS”,
Presentado en la Comisión “AMBIENTE Y DERECHO”, marzo 2008,
www-conclusiones_ de _congresos-om…;
Artículo publicado en la
página 32 del Diario CLARIN, edición papel, del 01/12/2019, bajo
el título “MADRID INAUGURA UNA CUMBRE CRUCIAL PARA HACER FRENTE A
LA EMERGENCIA CLIMATICA GLOBAL”;
Diario CLARIN, edición papel
del 01/12/2019, citado;
Diario CLARIN, edición papel
del 24/11/2019, página 10, Sección “RURAL ESPECIAL”;
FRANCINGUEZ, Constanza Belén;
SCALERCIO, Francisco José; MURTARE ZAMBONINI, Juan Ignacio y AGUER,
Jonathan, “JUSTICIA SOCIAL Y DERECHO CONSTITUCIONAL”, Ponencia
del INSTITUTO DE JOVENES DE LA ASOCIACION ARGENTINA DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL, presentado bajo el título “JUSTICIA SOCIAL Y
DERECHO CONSTITUCIONAL AMBIENTAL”, en Compendio publicado en el IV
Congreso Argentino de la ASOCIACION ARGENTINA DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL, bajo epígrafe general “JUSTICIA SOCIAL”,
elDial.com. página 373;
FRANCINGUEZ, Constanza Belén
y otros, Ponencia citada, páginas 374 y 375;
GONZALEZ ACOSTA, Gustavo
“PRINCIPIOS DE INTERPRETACION DE PRESUPUESTOS MINIMOS DE
PROTECCION AMBIENTAL PARA EL LOGRO DE UNA JUSTICIA SOCIAL”,
Ponencia presentada en el IV Congreso Argentino de la ASOCIACION
ARGENTINA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL, publicado en el Compendio
editado como consecuencia de dicho evento bajo el epígrafe general
“JUSTICIA SOCIAL”, elDial.com, Buenos Aires, 2019, páginas
310/311;
GONZALEZ ACOSTA, Gustavo,
Ponencia citada, ´página 311;
GONZALEZ ACOSTA, Gustavo,
Ponencia citada, página 311;
GONZALEZ ACOSTA, Gustavo,
Ponencia citada, páginas 311 y 312;
Artículo 14 Código Civil y
Comercial: DERECHOS INDIVIDUALES Y DE INCIDENCIA COLECTIVA. En este
Código se reconocen: a) derechos individuales; b) derechos de
incidencia colectiva. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los
derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los
derechos de incidencia colectiva en general.
Artículo 240 Código Civil
y Comercial; LIMITES AL EJERCICIO DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES SOBRE
LOS BIENES. El ejercicio de los derechos individuales sobre los
bienes mencionados en las secciones 1° y 2° debe ser compatible
con los derechos de índole colectiva. Debe conformarse a las normas
del Derecho Administrativo Nacional y local dictadas en el interés
público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad
de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua,
el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los
criterios previstos en la ley especial;
Artículo 41 de la
Constitución Nacional: Todos los habitantes gozan del derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para
que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber
de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las
autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación
del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a
la información y educación ambientales. Corresponde a la Nación
dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para
complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdicciones
locales. Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos
actual o potencialmente peligrosos o de los radiactivos.
Artículo 124 de la
Constitución Nacional: Las provincias podrán crear regiones para
el desarrollo económico y social y establecer órganos para el
cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios
internacionales en tanto no sean incompatibles con la política
exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al
gobierno federal o el crédito público de la Nación; con
conocimiento del gobierno nacional, la Ciudad de Buenos Aires tendrá
el régimen que se establezca a tal efecto.
GARZON FUNES, Oscar Horacio,
presentación aludida;
TERRAGNO, Rodolfo,
“DESARROLLO Y JUSTICIA”, Artículo publicado en su condición de
columnista invitado, en la página 35 de la edición papel el Diario
CLARIN del domingo 9 de febrero de 2020.
*VOCAL
DEL INSTITUTO DE DERECHO ADUANERO Y COMERCIO EXTERIOR DE LA
ASOCIACION ARGENTINA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL