CRITERIO REGRESIVO EN UN FALLO DE LA CORTE EN MATERIA LABORAL

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Aproximación al Tema. Aspectos Trascendentes del Fallo. Solución Contradictoria con los Principios Laborales y Paradigmas Convencionales. Alternativa Pragmática para Paliar la Afectación de los Derechos del Trabajador y la Conculcación de los Axiomas Garantistas de la Materia.
Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE (Vocal del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la Asociación Argentina de Justicia Constitucional)

I.- APROXIMACION AL TEMA: Un médico cirujano promovió acción de indemnización por despido contra el Hospital Alemán alegando que, si bien se vio compelido para que se inscribiera en la categoría del monotributo por exigencia de las autoridades del nosocomio como condición para que pudiera desempeñarse en él, el verdadero vínculo que lo ligaba era una relación de dependencia laboral encubierta.

Tanto en primera como en segunda instancia la demanda fue receptada, destacando la Sala VII de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo (en adelante CNAT) que el argumento de la denominada locación de servicios esgrimido por la parte demandada no se halla plasmado en el ámbito del Derecho Laboral, consecuencia de lo cual, probada la prestación de servicios de modo consecutivo quedaba concretada la relación de dependencia de carácter laboral.

Contrariando la línea argumental establecida por la Sala VII de la CNAT, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) pone de relieve que la prestación de servicios para una empresa no implica por sí mismo que se patentice una relación de dependencia.

A esto último añadió la CSJN que se halla vigente la figura de la locación de servicios en el ámbito del ordenamiento jurídico del Estado Argentino.

Asimismo, la CSJN descalificó el pronunciamiento de la CNAT en el entendimiento de que esta última omitió evaluar las resultantes probatorias, de las cuales, se desprende que la actividad desplegada por el actor no exteriorizaba ninguna de las características que tipifican una relación de dependencia laboral.

A lo “supra” expuesto aduna el decisorio de la CSJN en el marco de los autos caratulados “Recurso de Hecho RICA, Carlos Martín c/ HOSPITAL ALEMAN y otros s/ Despido”, de fecha 24 de abril de 2018, que el cirujano integraba como socio una asociación dotada de facultades que implicaban injerencia directa en la asunción de decisiones en torno a la admisión de facultativos en el hospital, así como la modalidad que debía observarse respecto a los protocolos médicos y tenía incidencia en la metodología de reparto de los honorarios.

Asimismo, destaca el fallo del cimero tribunal que el Dr. Carlos Martín RICA solamente percibía emolumentos si llevaba a cabo prácticas médicas.

Por último, la CSJN alude a circunstancias que, a su criterio, exteriorizan una connotación complementaria que destituye la relación de dependencia laboral. Sucede -puntualiza el fallo- que el Dr. RICA, amén de emitir facturas correspondientes a la categoría del monotributo, omitió efectuar reclamo tendiente a la regularización de su situación laboral, modalidad que extendió durante siete años.

Finalmente, el máximo tribunal le otorga relevancia significativa al hecho de que el facultativo ni siquiera demostró haber hecho uso de licencia o vacaciones remuneradas durante el transcurso de su relación con la demandada.

Se pone de relieve y se denotará “infra” que la sentencia de la CSJN, amén de los contrasentidos que exterioriza en cuanto conculca conquistas ya cimentadas en la esfera del derecho laboral y controvierte axiomas de la materia reconocidos internacionalmente, desconoce de manera supina un elemental principio de primacía de la realidad, el cual, en cuanto aborda el aspecto material de la real prestación de tareas, jaquea de manera eficaz e incontrovertible las facetas de índole formal que enmascaran la relación de dependencia laboral.

II.- ASPECTOS TRASCENDENTES DEL FALLO: En una primera aportación a la especie convocante cuadra considerar que contra el pronunciamiento de la Sala VII de la CNAT que confirmó la sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda por cobro de indemnización motivada en el despido injustificado contra la Asociación Civil Hospital Alemán -aquí mencionada como Hospital Alemán- y Médicos Asociados Sociedad Civil (en adelante MASC), que además involucró reclamo por multas de la Ley de Empleo por falta de registración de la relación laboral, la parte vencida interpuso recurso extraordinario para acceder a la CSJN. Denegado dicho remedio extremo, ocurrió en queja ante el máximo tribunal.

Al abocarse al recurso expresa la CSJN que el A quo catalogó como probado que el actor, de profesión neurocirujano, prestó servicios en el Hospital Alemán en el ámbito de un contrato de trabajo y desestimó la línea de argumentación de las accionadas que sostuvieron que se trataba de una locación de servicios. Añade que hizo extensiva la condena al Dr. Rodolfo Federico HESS en el carácter de presidente de la Comisión Directiva del Hospital Alemán.

Abordando el planteo de la locación de servicios, reseña la CSJN, la Sala VII de la CNAT expresó que en los últimos cincuenta años la existencia de este contrato no fue receptada, y, es unánime el sentimiento de que se ha producido su abrogación. Y que añade la CNAT que dicho contrato no existe en ningún ámbito del derecho y que quien intentare utilizarlo estaría desplegando una conducta inconstitucional. Pues, el trabajo no es una mercancía y se encuentra protegido por las normas, inclusive la fundamental por cuanto ha sido receptado en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional (en adelante CN). Añade la Sala VII de la CNAT que la suscripción de tales convenios implica un acto fraudulento que vulnera el orden público laboral.

Agrega el fallo de Cámara, encuesta el pronunciamiento de la CSJN, que entre el actor y el Hospital Alemán se patentizó un verdadero contrato de trabajo, habiéndose abonado la remuneración del médico por el nosocomio y por MASC, entidad, esta última, que fuera condenada en los términos del artículo 29 de la Ley de Contrato de Trabajo (en adelante LCT) pues quedó conceptuada como ejerciendo un rol de colocadora de personal médico.

A esto adunó la Cámara que los artículos 59 y 274 de la Ley de Sociedades Comerciales resultaban de aplicación por vía analógica a los Directores de Asociaciones Civiles. Por este motivo, hizo extensiva solidariamente la condena el Dr. Rodolfo Federico HESS en virtud de la falta de registración del contrato de trabajo del Dr. Carlos Martín RICA, lo cual, además, determinó la aplicación de multas de la ley de empleo hacía todos los demandados.

En sendos recursos deducidos ante la CSJN por arbitrariedad de sentencia, los demandados coinciden en refutar el temperamento asumido por la Sala VII de la CNAT en lo que concierne a la abrogación del contrato de locación de servicios. Para sostener esta postulación mencionan que dicho contrato está incluido en el Código Civil y Comercial (en adelante CC y C) por lo que se trata de un contrato válido y aceptado jurídicamente. Por ello preconizan las recurrentes que el temperamento asumido por la Cámara lesiona sus derechos de índole constitucional, tales como la defensa en juicio, la libre empresa y la asociación con fines útiles.

Añaden las demandadas que la puesta en práctica del contrato de locación de servicios es de vital importancia para estas empresas que financian servicios médicos de diversas especialidades, resultando inviable celebrar contratos de trabajo en relación de dependencia con todos los profesionales médicos que integran las diferentes cartillas.

Amén de ello, las quejosas señalan que la Sala VII de la CNAT hizo caso omiso de diversos componentes que determinan el impedimento de encuadrar la relación con el Dr. RICA en un contrato de trabajo en relación de dependencia.

El argumento de las recurrentes para peticionar la apertura de la instancia de excepción se sustenta en que el fallo en crisis lesiona garantías constitucionales al debido proceso legal, conculca la defensa en juicio y el derecho de propiedad. Cuestionan la imposición de multas establecidas en los artículos 8 y 15 de la Ley de Empleo toda vez que el Dr. RICA recién intimó la regularización luego de enervado el contrato que lo ligó con la demandada, aspecto que ya había sido alegado al apelar ante la Cámara.

Asimismo, se cuestiona la extensión de la condena al presidente del Hospital Alemán dado que no se patentizan los supuestos de la Ley de Sociedades para su aplicación a la especie.

A su turno MASC señala que desde el comienzo de la relación entre las partes la misma se desarrolló dentro de un vínculo extra laboral por siete años, lapso durante el cual se contrató al Dr. RICA para que prestara servicios como médico cirujano integrando la nómina de los profesionales de la cartilla sin que existiera un vínculo de subordinación técnica, económica y jurídica, siendo el único control la contabilización de las consultas y prestaciones brindadas en cada mes por el Dr. RICA, a los fines de abonarle sus honorarios. Estos últimos eran solventados por el sistema pre pago o por los pacientes. Si no atendía pacientes no se le abonaba suma alguna por parte de MASC.

Ponen de relieve que MASC es una sociedad civil legalmente constituida cuyo objeto social es la prestación de servicios médicos por intermedio de sus socios, asociados o terceros contratados en sus consultorios particulares o en establecimientos asistenciales que se vinculan contractualmente con la sociedad.

Expone MASC que estas circunstancias no fueron consideradas por la Cámara, agregando que el Dr. RICA solamente se relaciona con el Hospital Alemán a través de un contrato de prestación de servicios, negando que se hubiera llevado a cabo maniobra fraudulenta alguna, por lo cual cataloga de improcedente el fallo de la Sala VII de la CNAT en cuanto el mismo considera configurada la casuística prevista en el artículo 29 de la LCT.

A esta altura corresponde destacar que expresa la CSJN que el Hospital Alemán y MASC celebraron un contrato de prestación médica por el cual MASC se comprometió a atender a los asociados del Plan Médico del Hospital Alemán.

A su vez, destaca el cimero tribunal, los servicios prestados por el Dr. RICA consistían en llevar a cabo prácticas médicas a pacientes del Plan mencionado precedentemente, en la especialidad neurocirugía.

Destaca la CSJN que la Sala VII de la CNAT tuvo por configurada la relación laboral plasmada en el artículo 23 de la LCT con fundamento en la tarea desplegada por el Dr. RICA y la derogación de la locación de servicios por el contrato de trabajo.

La CSJN otorga razón a los recurrentes en cuanto critican la mentada derogación de la figura de la locación de servicios por la Cámara, por resultar tal temperamento carente de fundamento alguno. Ello es así, habida cuenta de que al momento de relacionarse las partes en conflicto regía el artículo 1623 del Código Civil que legislaba la contratación en los términos del contrato de locación de servicios, trasladada actualmente al CC y C.

Posteriormente aborda la CSJN el modo de designarse a los facultativos en los diversos escalafones del Hospital Alemán. Destaca, además de las pautas de desempeño de los médicos, que dichos profesionales configuran la columna vertebral del Hospital Alemán y son responsables de su nivel científico y asistencial. Es decir, no existía dirigismo alguno por cuenta de las autoridades del nosocomio.

Destaca la CSJN que habida cuenta de que los médicos ostentaban una injerencia directa en las cuestiones de selección de los facultativos para las diversas funciones asistenciales, tal circunstancia debió ser merituada por el A quo a fin de determinar si el Hospital Alemán contaba con las facultades necesarias y suficientes para articular los diferentes servicios médicos (artículos 64 y 65 LCT).

A ello añade la CSJN que la guía que confeccionaba la Asociación a la que el Dr. Rica pertenecía contiene disposiciones concernientes al cumplimiento de las tareas asistenciales por parte de los facultativos. Respecto a médicos como el actor, las normas de la guía establecían que cuando son designados o autorizados para realizar sus prácticas deben pactar las pautas correspondientes para la respectiva prestación de servicios con médicos que se desempeñan como jefes de servicios o jefes de departamento y, asimismo, dicha guía dispone que los facultativos pueden agregar nuevas tareas a las pactadas.

De allí, prosigue el fallo de la CSJN, que el Hospital Alemán no está facultado por su sola voluntad para introducir modificaciones en el desempeño de los médicos. Por ello está ausente en esta relación la prerrogativa de los artículos 64, 65 y 66 de la LCT.

A lo hasta aquí expuesto, agrega la CSJN, que dispone la guía que el médico percibe los honorarios según las prestaciones efectivamente realizadas por él o de los fondos (honorarios de otros médicos) en que participe. Para participar en dichos fondos primeramente debe integrar a esos fondos sus honorarios. Y el monto que cada facultativo percibe surgirá del acuerdo de todos los médicos que integren el fondo. Previo a incorporarse al servicio todos los médicos deben conocer y aceptar por escrito el mecanismo de percepción de sus honorarios.

Expresa la CSJN que el A quo debió ponderar la incidencia de falta de retribución y el poder para determinar la contraprestación que percibían los médicos por sus servicios para determinar si lo que el actor percibía conformaba remuneración en los términos de los artículos 4, 21, 103 y 116 de la LCT.

Indica el cimero tribunal que los tres rasgos de la relación entre el actor y el Hospital Alemán denotan que los médicos como el actor ejercían injerencia directa en la organización de los medios personales con los que prestaban los servicios a los que se habían comprometido, y que, por tales medios propendían a realizar el mismo fin económico que el hospital. Asimismo, los facultativos determinaban como debían efectuarse las prestaciones a la vez que aceptaban que sólo percibían retribución si realizaban prestaciones médicas a terceros.

Así las cosas, destaca la CSJN que dichos rasgos aludidos “supra” debieron ser evaluados con motivo de establecer la relación entre el actor y el nosocomio.

Añade la CSJN que el Dr. RICA estaba inscripto en el monotributo y emitía facturas no correlativas cuyos importes diferían todos los meses. Agrega el pronunciamiento de la CSJN que la AFIP tras un relevamiento en el Hospital Alemán, concluyó que no existía relación de dependencia respecto al Dr. RICA.

Y, a su vez, los testigos han coincidido en que los médicos encomendaban al Hospital Alemán y a MASC el cobro de las prácticas realizadas por ellos, pero los honorarios eran liquidados al Hospital Alemán sólo una vez que eran percibidos de las obras sociales o sistemas prepagos y eran depositados en la cuenta designada por el médico contra entrega de un recibo. Si se daba la casuística de falta de pago de la obra social o empresas de medicina, el Hospital Alemán no se hacía cargo de los honorarios del facultativo.

Por lo demás, comenta el fallo, el Dr. RICA nunca hizo reclamo laboral alguno durante los siete años que duró su relación con el Hospital Alemán.

Tampoco alegó ni -obviamente- probó que hubiere gozado de las vacaciones o licencias pagas a lo que debe añadirse que los médicos fijaban sus propios honorarios.

Por tales argumentaciones dice la CSJN que corresponde descalificar la sentencia recurrida por la parte demandada pues lo decidido por el A quo no se sustenta en una valoración suficiente de los distintos elementos incorporados al proceso y no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación de las resultantes objetivas de la causa, por lo cual no surge la mentada vulneración de los derechos constitucionales del actor como el mismo preconiza con recepción por parte de la Sala VII de la CNAT.

Asimismo, continúa la CSJN, resulta arbitraria la condena impuesta a MASC con sustento en el artículo 29 de la LCT pues la operatividad de esta norma se halla condicionada a la existencia de un trabajador en los términos del artículo 25 de la LCT, o sea, bajo relación de dependencia conforme a los artículos 21 y 22 de esta última, no correspondiendo atribuir al Dr. RICA esa condición.

Por ello expresa la CSJN, oído al Sr. Procurador subrogante, se hace lugar a la queja, se declaran procedentes los recursos y se deja sin efecto la sentencia apelada. Ordena la devolución de los autos al tribunal de origen para que, por quien corresponda, se dicte nuevo fallo con arreglo a lo expresado. Con costas (artículo 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Firman los Sres. ministros, Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. HIGHTON DE NOLASCO, Juan Carlos MAQUEDA, Horacio ROSATTI y Carlos Fernando ROSENKRANTZ.

III.- SOLUCION CONTRADICTORIA CON LOS PRINCIPIOS LABORALES Y PARADIGMAS CONVENCIONALES: La matriz constitutiva de la relación laboral, connotada por el innegable antagonismo entre quien utiliza la fuerza laboral y el sector que la presta, ha retomado plena vigencia al experimentar una mutación regresiva a tenor de la resultante emergente del fallo “RICA, Carlos Martín c/ HOSPITAL ALEMAN y otros/despido”, emitido hace muy pocos días por la CSJN.

Este pronunciamiento anacrónico de la CSJN marcha a contrapelo de la historia evolutiva de los derechos humanos que, merced a su incidencia en la ecuación conflictiva empleador – empleado, propendieron al ensanchamiento de la dignificación del trabajador en su rol de artífice fundamental en la producción de bienes y servicios.

Porque en el Estado moderno en sentido genérico a la condición de trabajador de quien provee su fuerza laboral, le precede su carácter de ciudadano.

Y la condición de ciudadano refleja las contiendas entre los componentes humanos habilitados para dirimir en el ámbito de la producción de bienes y servicios cuál es la problemática común y como debe ser abordada a fin de acceder a una solución para las expectativas de ambas partes.¹

En esta tesitura, la ciudadanía es el resultado histórico de procesos sociales y políticos, que implican luchas y conflictos, que remite a un estadio de confrontación y negociación que se desenvuelve merced a un accionar cotidiano permanente.

Es por esto último que se considera la configuración social de la ciudadanía en el marco de un espacio connotado de conflicto y antagonismo social.²

Así no parece sostenible naturalizar, merced a la práctica inveterada de las grandes corporaciones que se desenvuelven en nuestro medio, que la parte más poderosa, es decir la patronal, bajo el pretexto de fórmulas jurídicas capciosas omita el pago de los aportes previsionales y sindicales con lo cual, amén de perjudicar flagrantemente a quien presta su fuerza laboral, conculca las justas expectativas tributarias del Estado.

La utilización de las mentadas fórmulas jurídicas -como ilustra el fallo- desplegadas al amparo de la imperiosa necesidad de establecer su actividad profesional bajo el plafón de la entidad sanatorial, sustentada en la imposibilidad de efectuar reclamos de regularización por parte del facultativo por la amenaza latente de la pérdida del sustento económico, conculca la dignidad de este último y angosta la base de derechos a la que todos los ciudadanos deben acceder en una sociedad democrática.

Intensificando el tópico en análisis, si se parte de la premisa según la cual en el marco de las relaciones laborales -donde se incluye la especie convocante- el diferendo de las partes resulta absolutamente inherente a la historia del trabajo que compele al trabajador a vender su fuerza productiva, la ficción de horizontalidad en los roles asumidos oculta la posición indefectiblemente dominante de la entidad asistencial, y, propende de un modo conspicuamente objetivo, a acentuar la hegemonía que en todos los aspectos ejerce la patronal y, a partir del precedente “RICA” con sustento jurisprudencial del cimero tribunal.

Sin perjuicio del pronunciamiento de la CSJN en “RICA, c/HOSPITAL ALEMAN”, interesa destacar que, desde un horizonte abstracto, entre los principios fundamentales existentes del derecho laboral, plasmados en la LCT, se encuestan los siguientes:

1. Orden Público Laboral: que limita la autonomía de la voluntad de las partes. Estas últimas, en los pactos que efectúan deberán respetar los mínimos garantistas inderogables plasmados en la LCT y en los convenios colectivos. Cualquier cláusula -sea expresa o tácita- que viole el mencionado orden público será intrínsecamente nula y, por ende, quedará ipso facto sustituida por la válida.
   

2. Irrenunciabilidad de los derechos consagrados en las normas imperativas (artículos 12 y 13 de la LCT): Así como la determinación del pago insuficiente (artículo 260 LCT) que protege el crédito del trabajador, estableciendo que dicho pago insuficiente será considerado como pago a cuenta del total adeudado aunque el trabajador lo perciba sin efectuar reserva alguna, toda restricción a sus derechos reconocidos normativamente y por los principios generales de la materia se catalogan como intangibles aunque existiere conformidad del trabajador.
   

3. Limitación a las facultades del empleador: Es decir, las de organización, de dirección y disciplinarias del empleador, que exige a este último que la ejerza en forma razonable, con finalidades funcionales y, asimismo lo compele a respetar tanto la libertad cuanto los derechos funcionales del trabajador, así como la evitación de todo abuso de la posición dominante (artículo 68 de la LCT).
   

4. Protectorio: Que resguarda la dignidad del trabajador en su condición de persona humana y propende a equilibrar las obvias diferencias existentes entre éste y el empleador dado el diferente poder hegemónico. Se patentiza especialmente en la aplicación de la norma más favorable al trabajador, así como en la condición más favorable al mismo (artículos 9 y 7 de la LCT, respectivamente).
   

5. Continuidad de la relación: El artículo 10 de la LCT estatuye que en caso de duda las situaciones deben decidirse a favor de la continuidad del contrato de trabajo. El artículo 90 de la LCT dispone que los contratos se consideran celebrados por tiempo indeterminado y que las restantes formas contractuales configuran una excepción a dicho principio general.
   

6. Primacía de la realidad: La sustenta el artículo 14 de la LCT y determina, en caso de discrepancia en el aspecto formal -avalado por la documentación pertinente- y lo que acontece en la práctica, que se debe dar preferencia a lo que acaece efectivamente en los hechos.
   

7. Buena Fe: Este principio se halla contemplado en el artículo 63 de la LCT. Obliga a las partes a obrar con buena fe ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador. Dicho comportamiento debe patentizarse tanto al momento de celebrarse el contrato de trabajo, cuanto durante su ejecución y extinción del mismo.
   

8. No discriminación e igualdad de trato: Es complementario e integrador del artículo 14 bis de la CN que prescribe igual remuneración por igual trabajo a la vez que extiende la obligación del empleador de no discriminar al trabajador por cuestiones de sexo, religión, estado civil, ideas políticas, razones gremiales, edad, aspecto físico y discapacidad.
   

9. Equidad: Está contemplado en el artículo 11 de la LCT. Este último establece las soluciones conflictivas conforme a los principios de la justicia social, a los generales del derecho del trabajo, la equidad y buena fe. Así, cuando un diferendo no pueda dirimirse mediante las normas que tutelan el contrato de trabajo o por las leyes análogas, debe primar el principio de equidad.
   

10. Justicia Social: Consiste en otorgar a cada uno lo que le corresponde en aras a alcanzar el bien común. Tiene recepción específica en el artículo 11 de la LCT.
    

11. Gratuidad: Está contemplado en el artículo 11 de la LCT y se sustenta en que el trabajador debe tener acceso a la justicia para poder reclamar sus derechos.
    

12. Principio de razonabilidad: Impone a los contratantes que desplieguen un accionar acorde con la razón y las pautas de conducta lógicas y habituales.
    

13. Progresividad: Dispone que una vez adquiridos los derechos revisten carácter obligatorio, inderogable e irrenunciable. Establece la nulidad de los actos que se contraponen a este principio. Si el empleador dispone de los derechos del trabajador luego de obtenidos los mismo, incurre en una actitud ilícita.³
    

De acuerdo a lo “supra” reseñado puede concluirse que desde una óptica de los principios angulares del derecho del trabajo el decisorio de la CSJN en “RICA” contraría abiertamente los criterios pacíficamente adoptados por la doctrina y la jurisprudencia imperante en nuestro país.

Sucede que los principios más arriba encuestados constituyen el sustento filosófico y el parámetro de la igualdad jurídica e integran el sustrato de la dimensión ontológica de la democracia que es previa a la dimensión política o formal. Consiste en el conjunto de garantías aseguradas por el paradigma del estado de derecho que, “modelado en los orígenes del Estado moderno sobre la exclusiva tutela de los derechos de libertad y propiedad puede muy bien ser ampliado luego del reconocimiento constitucional como derechos de expectativa vitales como la salud, la educación y la subsistencia también al Estado social…”.⁴

Abordando el tema de la inconsistencia del fallo “RICA” con los paradigmas convencionales de los derechos humanos, corresponde remarcar que, previo al mismo, diversos fallos de la CSJN aplicaron el criterio de la relación de dependencia en el ámbito del derecho laboral, siendo el más emblemático “AQUINO c/ CARGO SERVICIOS INDUSTRIALES”.

En dichos precedentes se aplicaron principios plasmados en la Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (en adelante PIDESC) y la Declaración Universal de derechos Humanos a dichos conflictos individuales del derecho del trabajo.

En tales pronunciamientos la CSJN asumió el carácter inescindible de la persona humana con su actividad, lo cual desemboca en la necesidad del respeto a la dignidad humana en la faceta del trabajo como forma de reconocer los derechos humanos de los trabajadores.

Ese fue el punto de partida de la vinculación entre el universo del trabajo y los derechos humanos. Tal conjunción ha asumido significativa importancia originando novedosas decisiones de índole judicial, avances legislativos y medulosos trabajos de investigación académica.

Tal avanzada progresista ha experimentado un deletéreo retroceso con el último pronunciamiento del cimero tribunal el 24/04/2018.

Ya a esta altura interesa considerar que existe un movimiento mundial que, amparándose en las denominadas políticas anti crisis propende de manera enfática a la flexibilización laboral. Esta circunstancia ha desembocado en un renovado interés en retomar la interacción por cuenta de diversos entes institucionales con el encuadre general de la tutela de los derechos sociales en el ámbito internacional, especialmente respecto a los instrumentos y mecanismos convencionales de protección y garantía y su reflejo en cuanto a valor y eficacia en el derecho interno de cada Estado, singularmente mediante la efectiva aplicación por parte de los entes jurisdiccionales.⁵

Dentro del contexto de la relevancia de las normas internacionales y supranacionales connotadas de incidencia respecto al derecho interno del Estado Argentino, debe ponderarse la circunstancia de que los organismos reconocidos por vía convencional ostentan, dentro de su competencia funcional, la supervisión de los pertinentes derechos. En esa dinámica dichos organismos emiten formulaciones sobre observaciones generales con sustento en los informes periódicos emitidos por los propios Estados. Tales observaciones expresan el modo en que se entienden y conciben los derechos cuya vigencia debe perseguir el órgano convencional. Luego, por intermedio de protocolos facultativos adicionales se ha instaurado un segundo mecanismo que consiste en la presentación de denuncias efectuadas por particulares y también por Estados las cuales posibilitan evaluar en profundidad el alcance de los preceptos convencionales, conformando una suerte de jurisprudencia que se utiliza como guía para fijar y entender el sentido de los derechos en circunstancias más concretas.

Desde una órbita general, en lo que específicamente respecta a la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), se patentizan dos tipos de mecanismos de control. Uno de carácter genérico consistente en informes que los Estados presentan a un comité de expertos en orden a la aplicación de los convenios y recomendaciones que el Consejo de Administración da a publicidad, y, otro específico mediante: 1) órganos de control especializados o ad hoc, como el Comité de Libertad Sindical en relación con los convenios y recomendaciones sobre libertad sindical y acción colectiva; 2) memorias que periódicamente presentan los Estados con los que la OIT elabora un informe global; 3) reclamaciones de las organizaciones de trabajadores y empleadores para denunciar el incumplimiento de algún convenio, y, 4) las quejas que puede presentar un Estado frente a otro.

A guisa de ejemplo seguidamente se plasman pautas del informe V sobre la “RELACION DE TRABAJO” establecidas en la Conferencia Internacional del Trabajo 95° reunión, del año 2006, quinto punto del orden del día, emanadas de la Oficina Internacional del Trabajo Ginebra. Aclara el informe que las denominaciones empleadas, en concordancia con las pautas seguidas en las Naciones Unidas y las formas que aparecen presentados los datos en las publicaciones de la OIT no implican juicio alguno por parte de la Oficina Internacional del Trabajo sobre la condición jurídica de ninguno de los países, zonas o territorios citados o de sus autoridades, ni respecto a la delimitación de sus fronteras.

Entre los aspectos más salientes, se comentarán brevemente los siguientes tópicos:

1. En el capítulo I, bajo el epígrafe “LA RELACION DE TRABAJO Y LA LEY”, en el punto 26 se menciona que para verificar si existe o no existe una relación de trabajo resulta menester guiarse por los hechos y no por la denominación que se le ha asignado al contrato. De allí que la existencia de una relación de trabajo dependerá de si se han satisfecho o no determinadas condiciones objetivas que connotan el contrato de trabajo propiamente dicho, debiendo descartarse la denominación por la cual una o ambas partes califican la relación pactada entre ellas. Es lo que en derecho se identifica como el principio de primacía de la realidad. Este principio, en algunos ordenamientos jurídicos Estatales se enuncia de modo taxativo. Asimismo, los tribunales internos en ocasiones de ausencia de la mención expresa de dicha norma, igualmente pueden aplicarla como una especie de principio general tácito para determinar el carácter de la relación contractual.
   

2. En el capítulo II, bajo el título “EL PRINCIPIO DE PRIMACIA DE LA REALIDAD”, en el punto 96, se establece que: Como fuera mencionado en el capítulo I, la determinación de la existencia de un contrato de trabajo debe atender a los hechos de lo que realmente fue convenido y efectuado por las partes y no por la manera como una de las partes o ambas describen esa relación de trabajo. Se añade en el punto 96 que esto es lo que se conoce en derecho como el principio de primacía de la realidad.
   

Asimismo, en el punto 97 se señala que en varios países la normativa determina que el contrato puede ser explícito o implícito. Así, admitir la posibilidad de un contrato de trabajo implícito importa asignar valor a los hechos que han rodeado el acuerdo de voluntades entre el empleador y el trabajador cuando el mismo no conste por escrito. En el supuesto de que los hechos demuestren una realidad contractual distinta de la que pueda instrumentarse en un contrato debe otorgarse primacía a las circunstancias fácticas por sobre el aspecto formal. Interesa recalcar que la concepción del contrato de trabajo implícito ha adquirido una creciente importancia en la jurisprudencia.

Esencialmente, en lo que aquí interesa, además de los puntos “supra” referidos, el número 102, dentro de este capítulo II, destaca que algunas legislaciones establecen disposiciones para combatir el encubrimiento o fraude a fin de garantizar la vigencia del principio de primacía de la realidad en interés de los trabajadores y del sistema impositivo y de seguridad social. Tras citar al Código de Trabajo de Panamá pasa destacar que “en Argentina el contrato es nulo si ha sido celebrado mediante simulación o fraude, sea aparentando normas contractuales no laborales, interposición de personas o de cualquier otro medio; en tales casos la relación queda regulada por la ley de contrato de trabajo. También en Argentina la ley se refiere al uso fraudulento de la figura de la cooperativa para eludir la aplicación de la legislación del trabajo y estimula la regularización de la relación de trabajo mientras al mismo tiempo desestima la evasión a través de la imposición de multas y exenciones a las contribuciones y multas en caso de cumplimiento voluntario”. Al pie de página alude la vigencia en Argentina del artículo 14 de la LCT y a los artículos 2j, 7, 8 y 12 de la Ley de Empleo.

Al hilo del relato que antecede debe señalarse que lo precedentemente expuesto pone inexorablemente de relieve que la legislación laboral en la Argentina se había ubicado entre las que con mayor énfasis protegían al trabajador combatiendo los artilugios mediante los cuales las empresas tratan de encubrir la relación de dependencia.

El fallo de la CSJN en análisis hace caso omiso y determina un retroceso hasta el año 1974 cuando se sancionó la LCT número 20.744.

Acontece que una elemental aplicación del principio de primacía de la realidad en el caso convocante indica a las claras que el médico cirujano realizaba su actividad médica específica con pacientes que le provee el Hospital Alemán. A ello cuadra añadir a mayor abundamiento que sin perjuicio de que los pacientes utilizaban la cartilla donde figuraba el Dr. RICA, ello es una consecuencia burocrático administrativa de dicho nosocomio quien ostenta el control de índole funcional y asume el riesgo empresario.

Además, tal como se desprende de cualquier nota informativa que emite el Hospital Alemán a las personas que utilizan sus servicios, la misma comienza con la frase “Señor/Señora Asociado/Asociada”.

O sea, quien usa los servicios del Hospital Alemán es un asociado de dicho nosocomio. Pero No es asociado del Dr. RICA. Porque es un paciente al que atiende el Dr. RICA.

Esta diferencia pone claramente de relieve que el facultativo exterioriza con el Hospital Alemán una relación de dependencia laboral.

Así, el pronunciamiento de la CSJN ha tomado un sesgo inconsistente pues cohonesta un temperamento transgresor del empleador, con sustento en vacuas argumentaciones que no se compadecen con la realidad de la prestación laboral y, por ende, no resultan susceptibles de destituir la presunción de trabajador en relación de dependencia encubierta del médico cirujano.

Por lo demás quedan claramente conculcados los paradigmas convencionales inherentes a la materia laboral.

En una adecuada orientación, poniendo de relieve el fraude laboral ante la relación de dependencia encubierta, ya se había expedido la Sala VII de la CNAT en “MACIAS, Jorge C. B. c/ SYSTEM MANAGEMENT SPECIALIST SA” del 22/02/2008, entre muchos otros, al referirse al titulado “contrato de prestación de servicios”, estableciendo que ya no existe en el derecho argentino y ha sido reemplazado por el contrato de trabajo. También se dijo que “Debe considerarse que ha quedado aceptada la relación laboral entre la actora -profesional médica- y la demandada, donde existieron los siguientes elemento: la actora se hallaba incorporada a una empresa ajena, los elementos de trabajo eran provistos por la demandada, los pacientes desinados por la accionada no abonaban dinero al profesional… el carácter subordinado de la relación no se desdibuja por el hecho de que la actora prestara servicios profesionales para otros sujetos, porque la exclusividad no es una nota típica de la relación laboral” (CNAT, Sala VI,”PELLON, Andrea Laura C/ IBICHAN, Ricardo Bemon y otro”, del 08/04/2005.

En este tramo corresponde incursionar someramente sobre el principio de progresividad que, a la luz de la común opinión doctrinaria y la jurisprudencia de los tribunales especializados, tal como se desprende de los párrafos inmediatos precedentes, ha sido significativamente violentado.

Este principio de progresividad se halla insertado en el diseño del derecho internacional de los derechos humanos en general y en el PIDESC, según el cual todo Estado parte se compromete a la adopción de medidas tendientes a alcanzar la plena efectividad de los derechos reconocidos (artículo 2.1). Consiste en la obligación positiva de los Estados de garantizar el ejercicio y el disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder y también respecto a la interactuación con terceros particulares. Apunta a que las garantías tuteladas en el artículo 14 bis de la CN no sean afectadas por normas regresivas atentatorias del orden público laboral. Por un lado, persigue que se vaya ampliando el nivel de tutela laboral, y, por otro, preconiza la recuperación de los derechos de los trabajadores reformando la legislación, incorporando mayores beneficios laborales y, especialmente, compatibilizando la jurisprudencia con los principios y garantías de carácter protectorio.

Este principio de progresividad también sustenta la adquisición de los derechos consagrados por los tratados y convenios de la OIT.

Establece que una vez adquiridos los derechos ostentan carácter de obligatorios, inderogables e irrenunciables, bajo pena de nulidad de los actos que se contrapongan.

Su esencia está dada por el sentido prospectivo de las normas constitucionales que debe direccionarse en igual sentido que las declaraciones, convenciones y tratados sobre derechos humanos a los cuales el Estado Argentino ha adherido.

Este principio de progresividad se halla asimismo enmarcado en la CADH en lo concerniente a derechos económicos y sociales (artículo 26) y ha sido receptado por tribunales constitucionales de diversos países.⁶

IV.- ALTERNATIVA PRAGMATICA PARA PALIAR LA AFECTACION DE LOS DERECHOS DEL TRABAJADOR Y LA CONCULCACION DE LOS AXIOMAS GARANTISTAS DE LA MATERIA: El abordaje de este protocolo de contingencia se evalúa desde una doble perspectiva. Por un lado, se analiza la alternativa del actor en esta litis, y, por otro, el temperamento de índole colectivo que pueden asumir las organizaciones que genérica o específicamente intentan resguardar los derechos de los trabajadores.

En el primer supuesto, si el médico cirujano cuyos inalienables derechos fueron dilacerantemente cercenados pretende revertir la situación, deberá acudir ante la CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS (en adelante Corte IDH).

Desde ya se anticipa que aun en el mejor escenario para su reclamo, su accionar peticionando justicia ante el organismo internacional se tornará en un paliativo con más expectativas de índole moral que resarcitorias.

Ello es así toda vez que el principal obstáculo es precisamente la dilación que insume este proceso, para lo cual es un ejemplo elocuente el conocido fallo “FONTEVECCHIA” (“FONTEVECCHIA Y D’AMICO v ARGENTINA”). En ese litigio el recurso extraordinario interpuesto por los Sres. FONTEVECCHIA Y D’AMICO fue resuelto por la CSJN (en una anterior composición) el 25/09/2001 y la sentencia de la Corte IDH haciendo lugar a la acción deducida por estos últimos se dictó el 29/11/2011.

Es decir, este primer tramo insumió diez años.

Luego, ante la presentación de un oficio librado por la Dirección General de Derechos Humanos del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, donde se le hace saber a la CSJN acerca del pedido efectuado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación para que cumpla con la sentencia emitida por la Corte IDH, el cimero tribunal se expide dictando pronunciamiento en fecha 17/02/2917.⁷

Además de que había transcurrido un plazo harto significativo desde que se resolvió el recurso extraordinario deducido por FONTEVECCHIA y D’AMICO contra la confirmatoria del fallo de la Cámara Civil, cuadra agregar que en la sentencia dictada el 17/02/2917 explica la CSJN que no resulta factible el acatamiento de lo dispuesto por la Corte IDH en lo concerniente a dejar sin efecto un fallo del máximo tribunal de la República Argentina que ha pasado en autoridad de cosa juzgada. En su voto el Sr. ministro, Dr. Horacio ROSATTI dejó asentado que la Corte IDH es el último intérprete de la CADH y que la CSJN resulta ser el último intérprete de la CN, tal como surge de los artículos 116 y 117 de la misma. Y añade que no resulta posible concretar la revocación formal del fallo dictado por la CSJN el 25/09/2001, pues la revocatoria formal de dicha sentencia violaría lo dispuesto en los artículos 27 y 75 inciso 22 de la CN. A su vez en el considerando 11) se señala que dejar sin efecto la sentencia aludida por el pronunciamiento de la Corte IDH (punto 2 de la parte resolutiva) y párrafo 105 implicaría transformar a la Corte IDH en una cuarta instancia revisora de los fallos dictados por la CSJN, temperamento que conculcaría los principios estructurales del sistema interamericano y conformaría una exorbitancia respecto a las obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado Argentino al ingresar en ese sistema. A lo expuesto añade el cimero tribunal en el considerando 12) que la Corte IDH, al ordenar dejar sin efecto el fallo de la CSJN dictado el 25/09/2001, ha recurrido a un mecanismo de restitución ausente en el texto de la CADH. Pues, explica el fallo de la CSJN en el considerando 13), el tenor del artículo 63.1 de la CADH no contempla la posibilidad de que la Corte IDH disponga que se deje sin efecto una sentencia dictada en el ámbito del derecho interno de un Estado soberano.

En este fallo “FONTEVECCHIA” del 14/02/2017, se destaca (considerando 17) que entre los principios inconmovibles plasmados en el artículo 27 de la CN prepondera el carácter de la CSJN como órgano superior y cabeza del Poder Judicial del Estado Argentino, según emerge del artículo 108 de la CN (FALLOS: 256:114; 289:193, entre varios otros). Por ello, revocar una sentencia firme emitida por este supremo tribunal implica despojarlo de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial Argentino y sustituir tal estatus por un tribunal internacional. Ello configura una clara violación a los artículos 27 y 108 de la CN.

Añade el considerando 19) que la hermenéutica aludida en el párrafo anterior (artículo 27 CN) fue reafirmada por la reforma de la Carta Magna en 1994. Ello es así pues el constituyente, al otorgar jerarquía constitucional a la CADH especificó taxativamente que las normas de esta última no derogan artículo alguno de la primera parte de la CN, con lo cual reafirmó la absoluta primacía de los principios de derecho público preceptuados en la CN como valladar infranqueable para los tratados internacionales (Fallos: 317:1282).

De modo tal que desde un horizonte estrictamente operativo el fallo “FONTEVECCHIA” de la CSJN despeja toda duda en torno a la problemática de la equiparación de las normativas del derecho interno y los axiomas internacionales al propender a la supremacía de la CN y de los principios angulares del derecho interno al preconizar que el estado de cosa juzgada resulta inconmovible.

En “FONTEVECCHIA” el resarcimiento económico que estipuló la Corte IDH se canaliza por conducto del Poder Ejecutivo Nacional por medio de sus organismos competentes, resultando ajeno al accionar de la CSJN dicho mecanismo ⁸

Evidentemente, aun logrando una sentencia favorable de la Corte IDH, el Dr. RICA deberá arrostrar un periplo harto complicado en esfuerzo y fundamentalmente tiempo para alcanzar su pretensión reivindicatoria.

Por su parte las entidades defensoras de derechos humanos en la órbita del derecho laboral pueden, en relación con el temperamento asumido por la CSJN en “RICA”, dado el consenso generalizado de conculcación de garantías que ya estaban adquiridas por los trabajadores, efectuar una presentación colectiva ante la CADH y otros entes internacionales.

Dicha presentación deberá peticionar que se emita una recomendación del ente internacional competente dirigida al Estado Argentino para que, por conducto legislativo, se sancione una ley que mediante postulaciones específicas amplíe la base de sustentación de la presunción legal de que la prestación de trabajo de un particular no empresario hacía una empresa, que se realiza bajo la dirección administrativa y funcional de esta última, mediando continuidad y con observancia por parte de quien presta su fuerza laboral hacía un régimen operativo implementado por aquella, debe siempre considerarse en el carácter de relación de dependencia.