¿Por qué peligra la sustentabilidad del Código Aduanero?

El derecho penal aduanero, al estar regulado en un cuerpo ordenado y armónico (por ello la ley 22.415 se denomina ?Código Aduanero?), permite una interpretación sistemática, esto es, que comprenda toda su normativa, principalmente la sección 12, que regula tanto a los delitos como las infracciones aduaneras.

Ahora bien, para que esa legislación de base pueda mantener su coherencia normativa, las leyes que introduzcan modificaciones parciales y las resoluciones que se dicten deben observar ese marco de referencia.

Lamentablemente, en muchos casos, ello no ocurrió. Veamos tres ejemplos.

El recurso al despachante

El artículo 37 del Código señala que la intervención del despachante no era obligatoria (1) cuando el importador/exportador fuera una persona de existencia visible (o natural) y realizare el trámite en forma personal ante la Aduana. Cuando se tratare de una persona de existencia ideal, como regla general ?excepciones puntuales hechas (2)? la intervención del despachante sí era obligatoria.

Aun así, la regla general era la intervención del despachante de aduana en forma obligatoria y, con las excepciones señaladas, a fin de evitar conculcar garantías constitucionales (3) la no obligatoriedad.

Sin embargo, el decreto 1160/96 dispuso que las personas de existencia ideal podrían gestionar el despacho y la destinación de mercaderías por sí o a través de personas autorizadas ?arguyéndose razones desregulatorias y de disminución de costos del comercio exterior? y derogó el 3 del decreto 1001/82.

A su vez, la resolución 3491/96 (ex ANA) fijó los requisitos a los importadores y exportadores para tramitar operaciones sin intervención del despachante de aduana, y sin imponer obligación alguna a la persona física que debía cumplir con esa función, requiriéndose solamente la individualización de aquellas ?personas autorizadas a suscribir la documentación de importación o exportación?.

Esta injustificada distinción no se compadece con lo dispuesto en el artículo 41 del CA que impone una serie de obligaciones a los despachantes de aduana, pero que no incluye a las personas que en su condición de autorizadas realizan las gestiones para los importadores y exportadores que actúan en forma directa, prescindiendo de los servicios del despachante.

Ello provocó la reacción del Centro Despachantes de Aduana (CDA) que impugnó judicialmente el decreto 1160/96 por considerarlo violatorio del Código Aduanero y de la Constitución Nacional, en razón de haberse excedido el Poder Ejecutivo en el ejercicio de su potestad reglamentaria.

La Corte Suprema consideró que efectivamente el decreto mencionado había traspasado el límite (contemplado en el artículo 99.2 de la CN) al admitir la intervención de cualquier particular como gestor del importador o exportador en los trámites aduaneros, quebrándose así el principio de excepcionalidad que establecía taxativamente el texto original del artículo 37 del CA.

Además añadió que el decreto, al admitir que pudieran intervenir terceros autorizados, permitió que cualquier persona, sin importar su idoneidad, solvencia o conocimientos y sin tener en cuenta su relación con el sujeto autorizante (importador/exportador) cumpliera esa función.

En razón de tal fallo, la ex ANA dispuso, mediante circular télex 1901/96, suspender la aplicación de la resolución 3491/96 (ex ANA) que reglamentaba aduaneramente el decreto 1160/96.

No obstante lo expuesto, se dio marcha a atrás a nivel ley formal por la ley 25.603 de Reforma Tributaria (Bienes Personales): en forma descolgada (artículo 8.c) modificó el artículo 37 originario del CA, insistiendo en el argumento de disminuciones de costos en la cadena del comercio exterior.

¿Logra la medida el objetivo invocado? Coincidimos, con autorizada doctrina, en que no lo logra.

En efecto, si antes estaba en discusión si los particulares administrados declarantes ante la Aduana, legos en la materia aduanera, se encontraban capacitados para llevar adelante aquél cometido, en la actualidad, al amparo del principio operativo del despacho en confianza, no es así.

La práctica nos demuestra que la mayor traslación al documentante de cuestiones técnicas hace que aumente el margen de equivocaciones, lo cual no sólo inciden en la responsabilidad, sino en trabas en el comercio internacional que se quiere facilitar. Si tenemos en cuenta la cadena de costos logísticos del comercio exterior, se producirían consecuencias económicas impensadas derivadas de detenciones de despachos, pagos de multas e, inclusive, el extremo de poner en riesgo la seguridad internacional.

Existiría también una contradicción entre exigirle al despachante cada vez más idoneidad y profesionalidad y permitir que su función la cumpla cualquier particular sin la capacitación suficiente.

En conclusión, el ahorro que se invoca para eliminar la obligatoriedad de la intervención del despachante es un espejismo que, no sólo tiene un efecto inverso, sino que, como veremos, puede impactar en la afectación de otros bienes, como la salud pública y la seguridad internacional. No obstante, a su vez, amplió la posibilidad de que personas documenten a través de terceros la resolución 3628/2014.

El caso de los couriers

Otro caso, en la misma línea de dictar normas que colisionan con la sistemática del Código Aduanero, es el de incluir como operadores a los Couriers (prestadores de servicios postales) creados ante el colapso del Correo Argentino. Inscriptos en el Registro Nacional de Prestadores de Servicios Postales, éstos se encuentran fuera del Código Aduanero, sólo vinculados al servicio aduanero por resoluciones y sin las obligaciones de los otros sujetos del comercio internacional (4).

Las resoluciones 3916 y 2436/96 regulan este tipo de operaciones como un sistema ágil y simplificado, distinto de las normas generales de la legislación aduanera relativa a la importación y exportación.

Si se comparan, ambos regímenes tienen un tope de 50 kilos por cada envío, pero difieren en que el segundo, que admite la finalidad comercial, tiene un límite de US$ 3000, no limita las cantidades de envíos por año, ni precisa que el límite sea por día. Es así que en el régimen con finalidad comercial no prohíbe que se envíen cantidades exorbitantes del mismo tipo de mercadería, se reciban varias veces por día, y que sean más de una las guías aéreas con un mismo destinatario.

Además, la práctica demuestra varias deficiencias.

Veamos lo que pasa en importación: luego de aterrizar el avión y bajarse la mercadería, se procede a hacer la desconsolidación (se clasifica la mercadería que queda en el Courier y la que va al régimen general o que se encuentra en tránsito). Esta tarea si bien es autorizada por los guardas aduaneros (no son verificadores, y por ende no necesariamente están al tanto de la clasificación o del valor) la efectúa la propia prestataria del Courier. También genera deficiencia del control la gran cantidad de guías aéreas documentadas por cada solicitud particular y la falta de tiempo y personal para poder verificarlas.

Asimismo, el Sistema de Asientos de Alerta se encuentra diagramado para funcionar sobre ?declaraciones detalladas?, un desarrollo informático vigente que no resulta compatible con la declaración simplificada que realizan los PSP/Courier, de manera que se requiere implementar un control sobre la mercadería falsificada.

Como resultado, se advierte que los vacíos o imprecisiones del procedimiento permiten abusos que desnaturalizan el sistema Courier que, al estar fuera del Código Aduanero, no pueden ser subsanados vía una interpretación sistemática y hacen necesario su implementación a nivel legal.

El Código partido

He dejado para el final el golpe más directo al Código Aduanero y que parte en dos al derecho penal aduanero impidiéndole su funcionamiento coherente y sistemático.

Se trata del reciente Proyecto de Código Penal que incluye los delitos regulados en todas las leyes especiales, esto es, absorbe a los delitos aduaneros previstos en el Código Aduanero (ley 22.415). Este cuerpo normativo fue elaborado por una comisión formada por el Decreto n° 103/17, en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y se encuentra en trámite parlamentario (5).

De tal manera se pretende incluir la regulación de todos los delitos existentes en nuestro derecho positivo, de manera que los delitos aduaneros quedarían dentro de dicho cuerpo legal.

El proyecto procura un código penal moderno con una clara inspiración liberal y democrática. Así, entre otras cuestiones, destaca por ejemplo, la sujeción de sus disposiciones a los principios de legalidad y proporcionalidad. Ello impacta positivamente en los delitos previstos en leyes especiales, pues los reviste de legitimidad al confirmar que son delitos y como tales se requiere una acción típica, antijurídica y culpable (6)

Pero por otra parte, si bien la unificación en un cuerpo único de todos los delitos es un objetivo loable (ya que la posibilidad de alcanzar un adecuado conocimiento de la ley por parte de los ciudadanos es, desde antiguo, exigencia elemental del Estado de Derecho) con respecto a los delitos aduaneros provoca un choque con la legislación vigente que significa un quiebre en su regulación.

Sucede que la inclusión de los delitos aduaneros en el Código Penal no tuvo en cuenta su complejidad, su tecnicismo y su estrecha vinculación con el comercio y transporte internacional, que fue lo que determinó que su regulación se integre con disposiciones del más diverso origen.

No nos olvidemos que su carácter dinámico dio lugar a una auténtica proliferación de reformas legislativas que fueron objeto de una tarea de sistematización que se cumplió con el dictado del Código Aduanero. Este cuerpo, si bien contiene normas de base que armonizan la operativa y sus aspectos penales, es una ley especial (que se mueve dentro del marco del Código Penal), y que rige desde hace más de treinta años.

De tal manera, no basta con agrupar, sino que se requiere hacerlo de manera armoniosa y sistemática. De no ser así, la codificación es contraria al objetivo perseguido. Adviértase que todo el derecho aduanero gira alrededor del tráfico internacional de mercadería, y su aspecto penal tiene como eje el control sobre las importaciones y exportaciones a los fines del pago de los tributos y del cumplimiento de las prohibiciones económicas y no económicas.

Sin embargo, en el Código Penal se define ?mercadería? como bien susceptible de expendio, que no guarda relación con el comercio internacional. De producirse tal reforma, el Derecho Penal Aduanero, cuya base se asienta en el Código Aduanero, verá peligrar su sustentabilidad como legislación coherente y armónica.

Ya han transcurrido más de 37 años de su vigencia y es conveniente un ajuste del Código Aduanero, que recoja los institutos procesales y la jurisprudencia más reciente, pero fundamentalmente que sea integral y sistemática.

Como señaló Ortega y Gasset: ?Toda realidad ignorada espera su venganza?.

El autor es especialista en derecho penal aduanero. Socio del Estudio Durrieu Abogados.

1. Basaldúa, en ?Despachantes de Aduana?, Revista Derecho Aduanero, ed. Contabilidad Moderna, T° 2, p. 489. Ya se había inclinado por esta posición durante la vigencia de la Ley 17.325 (citado en Alsina, Barreira, Basaldúa, Cotter Moine y Vidal Albarracín; ob. cit., comentario al artículo 37, número 1, nota 1, pág. 191).

2. Artículo 3 del decreto 1001/82, reglamentario del Código Aduanero.

3. Artículo 14 de la Constitución (libertad de ejercer libremente el comercio y toda industria lícita), esgrimido en la Exposición de Motivos que elevó el proyecto del CA.

4. Es importante resaltar que tanto los importadores, exportadores, despachantes de aduana y agentes de transporte de aduana, poseen un estatuto de derechos y deberes dentro del propio Código Aduanero (ver arts. 36 al 111 de dicho ordenamiento).

5. Anteriormente por decreto 678/12, otra comisión llevó a cabo otro intento similar que no prosperó.

6. En el caso de la evasión, no basta el elemento objetivo de que el monto de los tributos evadidos supere un tope monetario, se requiere el elemento subjetivo culpabilidad. Asimismo, al incorporarse a un cuerpo en el que hay una sistematización acorde con los bienes jurídicos tutelados, se logra proporcionalidad entre la conducta prohibida y la pena aplicable (actualmente, el contrabando de estupefacientes se castiga con pena de 4 a 15 años y el tráfico de estupefacientes con pena de 3 a 12 años).

AUTOR: GUILLERMO VIDAL ALBARRACÍN - ASESOR LETRADO DEL CDA

“Despachantes de Aduana al servicio de los colegas”