En el Artículo de Opinión,
publicado en el matutino “CLARIN” del jueves 24 de enero de 2019,
página 11, bajo el título “EL DECRETO NO ES UNA HERRAMIENTA
SOLIDA PARA RECUPERAR EL DINERO”, se discurre acerca de la
factibilidad jurídica del Decreto de Necesidad y Urgencia (en
adelante DNU) 62/2019, para el logro de la finalidad que motivó su
dictado (1).
El
epígrafe conforma una opinión adversa del articulista que, como pie
de marcha, destaca que la normativa escinde el proceso penal de la
extinción de dominio sin alcanzar el objetivo puesto en mira con el
dictado de la norma, toda vez que el núcleo de la figura convocante
se halla íntimamente relacionada con la transgresión incurrida.
A
ello, indica la nota, se añade la puesta en crisis de principios
constitucionales, configurados por el derecho de propiedad y la
presunción de inocencia.
A
lo “supra” expuesto, agrega el articulista, que se activa dicho
régimen de extinción de dominio mediante “un simple dictado de
una medida cautelar”, o sea, sin que se haya pronunciado sentencia
definitiva sobre el sustrato sustancial del asunto en tratamiento.
A
ello, aduna la nota que, más allá de lo auspicioso de la puesta en
práctica de protocolos tendientes a recuperar el dinero mal habido,
se torna menester la utilización de herramientas sólidas que
permitan aventar todo tipo de duda en torno al procedimiento seguido.
Esto
último se sustenta -más allá de que corresponde observar
mecanismos ortodoxos- en que los afectados por el dictado del DNU
62/2019 “no van a dejar pasar la oportunidad de señalar las
debilidades que tiene la norma”.
Es
por ello, se acota en la nota, que hubiera resultado preferible
continuar con el debate en el ámbito del Poder Legislativo (en
adelante PLN).
Reflexiona
el articulista que no corresponde utilizar a los DNU para forzar la
voluntad del PLN.
Se
hace mención acerca de que el DNU 62/2019 incorpora como una
herramienta novedosa el denominado régimen de colaboración. El
mismo implica que aquel que “aporte información relevante” para
recuperar bienes provenientes de actividades ilícitas, podrá
beneficiarse con hasta el 10% del monto recuperado. Dicho criterio se
encuentra en sintonía con “los modelos más avanzados de
justicia”, mencionándose en la nota que sería positivo que este
elemento sea incorporado al debate a efectuarse ante el PLN.
Finalmente,
señala el articulista, es esencial que, a los efectos de la lucha
contra la corrupción, se lleve a cabo un plan integral que implique
la coordinación de las acciones efectuadas por los diversos
estamentos abocados a esa tarea.
Al
respecto, añade el autor WORTMAN JOFRE, que están siendo mal
utilizadas las variadas herramientas que brinda el proceso penal.
En
esta tesitura, señala los institutos de la acción civil y la
persona civilmente demandada en el ámbito adjetivo de la pretensión
punitiva, cuya finalidad es, precisamente, la reparación del
perjuicio civil producido por el delito.
II.-
EL DNU 62/2019 Y UN SOMERO ANALISIS SOBRE Y UN SOMERO ANALISIS DEL
INSTITUTO DE EXTINCION DE DOMINIO EN LA LEGISLACION COMPARADA:
En lo fundamental, la
normativa en trato arranca (artículo 1°) con la mención de la
aprobación del REGIMEN PROCESAL DE LA ACCION CIVIL DE EXTINCION DE
DOMINIO que, como Anexo I, forma parte integrante del presente.
En
su artículo 2°, sustituye el artículo 1907 del CODIGO CIVIL Y
COMERCIAL DE LA NACION (en adelante CCYC). La norma derogada del
anterior Código Civil mediante el DNU 62/2019, rezaba “EXTINCION.
Sin perjuicio de los medios de extinción de todos los derechos
patrimoniales y de los especiales de los derechos reales, éstos se
extinguen, por la destrucción total de la cosa si la ley no autoriza
su reconstrucción, por su abandono, por la consolidación en los
derechos reales sobre cosa ajena”
El
actual artículo 1907 del CCYC, con la reforma introducida por el DNU
62/2019, precisa: “EXTINCION. Sin perjuicio de los medios de
extinción de todos los derechos patrimoniales y de los especiales de
los derechos reales, éstos se extinguen, por la destrucción total
de la cosa si la ley no autoriza su reconstrucción, por su abandono
por la consolidación en los derechos reales sobre cosa ajena y por
sentencia judicial que así lo disponga en un proceso de extinción
de dominio”
Asimismo,
en el artículo 3° del DNU 62/2019 se incorpora como inciso 4° del
artículo 21 de la ley 24.522 y modificatorias (ley de CONCURSOS) el
que reza “Los procesos de extinción de dominio.”
También,
el artículo 4° del DNU en análisis, incorpora como último párrafo
del artículo 5° de la ley 27.148 y su modificatoria “La
legitimación activa del Ministerio Público Fiscal de la Nación (en
adelante MPF) en el régimen de extinción de dominio a favor del
Estado Nacional (en adelante EN) queda incluida entre sus funciones.”
El
artículo 5° del DNU 62/2019 incorpora como inciso h) del primer
párrafo del artículo 22 de la ley 27.148 “Procuraduría de
extinción de dominio a favor del EN.”
A
su turno, el ANEXO I de la norma en estudio, bajo el epígrafe
“REGIMEN PROCESAL DELA ACCION CIVIL DE EXTINCION DE DOMINIO”,
prescribe en el artículo 1°, sobre su naturaleza, que la acción
civil de extinción de dominio procede respecto de cualquier derecho,
principal o accesorio, sobre los bienes descriptos en el presente
régimen y, la extinción de dominio se declara mediante un
procedimiento autónomo e independiente de cualquier otro proceso
judicial, no pudiendo acumularse a ninguna pretensión
En
orden a la competencia, el artículo 2° de dicho Anexo determina la
de la Justicia Federal competente en materia civil y comercial,
estableciéndose que en la Ciudad de Buenos Aires entenderá la
Justicia Nacional en lo Civil y Comercial Federal. Agrega el segundo
apartado que será competente el juez del domicilio del demandado o
el magistrado del lugar donde se encuentren ubicados los bienes,
según elección de la parte actora. Si existieren bienes ubicados en
distintas jurisdicciones, la actora podrá actuar en todas o en
alguna de ellas.
En
el artículo 3° del Anexo en estudio se dispone que la Procuración
General de la Nación contará con una PROCURADURIA de extinción de
dominio a favor del EN. La misma estará investida de facultades para
llevar a cabo investigaciones de oficio y colaborar en la
identificación y localización de bienes que pudieren provenir de
los siguientes delitos (los enumera el artículo 6° del Anexo I): a)
Los previstos en los artículos 5°, 6°, 7°, 8°, 10°, 23, 24 y 29
bis de la ley 23.737 y sus modificatorias;
b)
Los previstos en los artículos 866 y 867 del Código Aduanero (ley
22.415 y modificatorias);
c)
Los delitos agravados por el artículo 41 quinquies del Código Penal
de la Nación (en adelante CP);
d)
Los previstos en los artículos 125, 125 bis, 126, 127, 128 primer
párrafo, 142 bis, 145 bis, 145 ter, 146 y 170 del CP;
e)
El previsto en el artículo 174 inciso 5° del CP, siempre y cuando
la investigación impute a un funcionario público que tenía a su
cargo el cuidado y/o manejo de bienes públicos;
f)
Los previstos en los artículos 256 a 261, 263 cuando los bienes no
pertenezcan a particulares, 264 a 268, 269 y 277 a 279 del CP;
g)
Los previstos en los artículos 300 bis, 303, 304 y 306 del CP,
siempre que el hecho ilícito penal precedente fuera alguno de los
enumerados en este artículo;
h)
Los previstos en los artículos 210 y 210 bis del CP, siempre y
cuando los delitos que se le atribuyen a la asociación ilícita sean
alguno o varios de los detallados precedentemente.
Retomando
el hilo del artículo 3° del Anexo I del DNU 62/2019, interesa
destacar que la “supra” aludida PROCURADURIA, junto con los
fiscales competentes, en consonancia a lo establecido en el artículo
2°, deberán presentar las demandas e impulsar las acciones de
extinción de dominio emergentes del presente régimen.
Así,
el Procurador General de la Nación, de acuerdo al artículo 22,
segundo párrafo de la ley 27.148 y modificatorias, determinará el
funcionamiento de la PROCURADURIA de Extinción de Dominio a favor
del EN y establecerá los criterios que orienten el inicio y
selectividad de las acciones de extinción de dominio de acuerdo a la
significación económica de los bienes, el grado de afectación al
interés público y los objetivos que direccionen el accionar del
MPF.
Dicha
PROCURADURIA estará facultada para requerir información a todas las
áreas del EN y a entidades públicas y privadas, las cuales, bajo
ningún motivo, podrán negarse a brindarla.
En
esta tónica, mediante requerimiento del MPF, el juez competente
deberá levantar el secreto fiscal, bancario, bursátil o el
emergente del artículo 22 de la ley 25.246 y modificatorias y primer
párrafo de la ley 27.260.
Corresponde
poner de manifiesto que, para el cumplimiento de sus funciones, la
PROCURADURIA podrá conformar equipos de investigación juntamente
con organismos locales, internacionales y/o de otros países, como,
asimismo, requerir y/o prestar colaboración internacional de acuerdo
a las normativas, convenios y pactos vigentes.
El
artículo 4° del Anexo convocante dispone -en referencia a las
partes- que en la oportunidad precisada en el artículo 8° del
mismo, el MPF podrá demandar a cualquier persona humana o jurídica
que ostente la tenencia, posesión, titularidad o cualquier otro
derecho sobre el bien objeto de la acción de extinción de dominio,
esté o no imputada en la investigación penal.
En
dicha dinámica, el MPF impulsará la citación como tercero de
intervención obligada (artículos 90 (2) y 94 (3) del CODIGO
PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION (en adelante CPCCN), a la
Procuración del Tesoro de la Nación y a toda otra persona que
ostente un derecho sobre los bienes objeto de la demanda que pudiere
ser afectada merced a la acción de extinción de dominio.
En
lo atinente a los bienes incluidos en el presente régimen, el
artículo 5° del Anexo I del DNU 62/2019 estatuye que estarán
sujetos a aquel los bienes incorporados al patrimonio del demandado
con posterioridad a la fecha de presunta comisión del delito
investigado que, en virtud de no corresponder razonablemente a los
ingresos de quien lo detentare como tenedor, poseedor, o titular de
dominio, o, representar un incremento patrimonial injustificado,
posibiliten considerar que provienen, directa o indirectamente, de
alguno de los delitos precisados en el artículo 6° de este Anexo,
cuya enumeración se efectuó “supra”.
El
artículo 7° del Anexo abordado se refiere a la facultad de la
PROCURADURIA DE EXTINCION DE DOMINIO de requerir al fiscal
interviniente que solicite el dictado de medidas cautelares cuando de
los informes recabados se desprenda que un bien proviene, directa o
indirectamente, en función a la catalogación casuística efectuada
en el artículo 5°, de alguno de los delitos encuestados en el
artículo 6° de aquel.
El
artículo 8° del Anexo en trato, bajo el título “DEMANDA.
OBJETO”, estatuye que el dictado de medidas cautelares sobre alguno
de los bienes enumerados en el artículo 5°, en relación a los
delitos especificados EN EL ARTÍCULO 6°, habilita la promoción de
una demanda respecto a aquellos, debiéndose adjuntar a la pretensión
pertinente la documentación respaldatoria.
Dicha
acción tramitará de conformidad con lo dispuesto en el artículo
498 del CPCCN (4), con excepción del plazo para contestar la
demanda, que será de quince días.
A
su turno, el artículo 9° del Anexo I del DNU 62/2019 se aboca al
tema de la “EXCEPCION PREVIA”, precisando que solo será
admisible, como de previo y especial pronunciamiento, en los términos
del artículo 346 del CPCCN, la acreditación de que el bien o
derecho objeto de la demanda se incorporó al patrimonio del
demandado con anterioridad a la fecha de presunta comisión del
delito investigado, cuando esta última circunstancia fuere
manifiesta. Si no concurriere esta última circunstancia, el juez se
abocará al tratamiento de dicha excepción en la oportunidad del
dictado de la sentencia definitiva.
En
el artículo 10 del Anexo se aborda la cuestión probatoria,
explicitándose que la parte demandada tiene la carga de probar que
los bienes y derechos objeto de la acción de extinción de dominio
se incorporaron a su patrimonio con anterioridad a la fecha de
presunta comisión del delito investigado., o, el origen lícito de
los fondos para su adquisición. Se excluye la prueba confesional y
se establece que los medios admisibles de prueba serán los
establecidos en el CPCCN. Además, en lo pertinente, se aplicará la
Sección 8° del Capítulo V, del Título II del Libro Segundo del
CPCCN (5).
Como
dato relevante se destaca en el último párrafo de este artículo
que los representantes del MPF podrán propender a alcanzar acuerdos
de extinción de dominio, si los activos involucrados resultaren
adecuados para compensar el detrimento del EN o el daño ocasionado,
debiendo someterse dichos acuerdos a la homologación judicial y
ostentarán efecto de cosa juzgada.
El
artículo 11 del Anexo se aboca a la sentencia de extinción de
dominio. Al respecto, establece que, además de los requisitos
previstos en el CPCCN, la sentencia de extinción de dominio deberá
contener:
Los fundamentos específicos
que motivaron al juzgador acerca de que bienes o derechos, propiedad
del o de los demandados, y/o de los terceros citados, se
incorporaron sin una causa lícita a su patrimonio;
Si se dispusiere la extinción
de dominio, la identificación precisa de los bienes o derechos
afectados por la sentencia;
La declaración de extinción
de dominio del bien o de los bienes identificados conforme al inciso
b) sin contraprestación ni compensación alguna a favor del o de
los demandados, así como de sus frutos y productos en caso de
resultar aplicable;
Los efectos respecto de los
derechos existentes sobre bienes afectados
En caso de que se determine
un incremento patrimonial que no pueda desvincularse de un
patrimonio constituido en forma previa a los hechos investigados, o
que el bien o el derecho haya sido transferido a favor de un tercero
de buena fe y a título oneroso, deberá determinar su valor en
dinero para su ejecución;
Las medidas de ejecución de
la sentencia, conforme los medios previstos por el CPCCN, así como
el plazo para la subasta de los bienes, de conformidad con lo
establecido en el último párrafo del artículo 13 del presente. El
último párrafo del artículo 13 establece que la sentencia que
haga lugar a la acción de extinción de dominio deberá ordenar la
subasta de los bienes y, una vez deducidos los gastos incurridos
para su localización y secuestro, administración y mantenimiento y
demás costos procesales, su producido ingresará a rentas generales
de la Nación, salvo cuando exista una asignación específica
plasmada en las leyes mencionadas en el artículo 6° del presente.
En caso de tratarse de bienes
inmuebles y bienes muebles registrables, la notificación a los
registros respectivos del cambio de titularidad de los bienes
afectados por la sentencia;
El pronunciamiento sobre
costas, la regulación de honorarios y la compensación prevista en
el artículo 18 de este Anexo, si correspondiere;
En caso de que la sentencia
incluya bienes fuera del EN, deberá identificarlos de manera
precisa, con el objeto de que la PROCURADURIA proceda a efectuar los
trámites de reconocimiento y ejecución de sentencia en la
jurisdicción correspondiente, conforme a la legislación aplicable;
En el supuesto de que la
sentencia rechace la demanda de extinción de dominio, deberá
comunicarse al juez a cargo de la investigación penal en la que
oportunamente se dictaron las medidas cautelares, a efectos de que
adopte la determinación que estime corresponder.
El artículo 12 del Anexo
establece que la sentencia firme hará cosa juzgada respecto de los
bienes o derechos involucrados, con independencia de cualquier otra
acción judicial.
La
sentencia firme de sobreseimiento o absolución dictada en sede
penal, fundada en la inexistencia del hecho investigado o que dicho
hecho no encuadra en figura legal, obligará al EN a restituir el
bien o derecho a su anterior poseedor o titular. Si dicha restitución
se tornare imposible, se le entregará a este último su valor
equivalente en dinero.
Tocante
al destino de los bienes sometidos a la acción de extinción de
dominio, el artículo 13 dispone que durante la tramitación del
proceso de extinción de dominio, la administración y mantenimiento
de los bienes muebles e inmuebles, sometidos a medidas cautelares de
desapoderamiento estará a cargo de la Agencia de Administración de
Bienes del Estado, que es un organismo descentralizado de la Jefatura
de Gabinete de Ministros. En las mismas circunstancias, el dinero en
efectivo o depositado en cuentas bancarias a la vista, será
transferido a una cuenta especial que devengue intereses a fin de
mitigar su depreciación. Los instrumentos fiduciarios con cotización
en mercados regulados nacionales o internacionales, serán
administrados por el fondo de garantía de sustentabilidad que
funciona en la Administración Nacional de Seguridad Social,
organismo dependiente del Ministerio de Salud y Desarrollo Social.
También,
en el Anexo I del DNU 62/2019, se patentiza la posibilidad de que, a
petición del MPF, y con intervención de la autoridad a cargo de la
administración de los bienes, el juez ordene la venta anticipada y
el producido con sus intereses pasará a constituir el objeto del
proceso de extinción de dominio.
Así
lo estatuye el artículo 14, en el cual se establece que dicha venta
anticipada será factible cuando exista posibilidad de que el bien
pudiere desvalorizarse o tuviere riesgo de perecer. Igual
temperamento podrá adoptarse cuando la conservación de dichos
bienes cautelados genere erogaciones excesivas para el erario
público, o, si el afectado manifiesta su consentimiento.
Además,
el juez podrá adoptar las medidas que considere adecuadas para
evitar que la compra simulada o fraudulenta del bien frustre de
desapoderamiento perseguido en el presente régimen.
También,
el juez podrá ordenar la destrucción de los bienes cautelados
cuando sea necesario u obligatorio dado su naturaleza, representen
peligro para el ambiente, la salud o la seguridad pública y/o
amenacen su ruina.
El
artículo 15 precisa que el Poder Ejecutivo Nacional (en adelante
PEN) deberá generar un fondo de garantía con un porcentaje del
producido de los bienes enajenados. La finalidad de este fondo de
garantía consiste en asumir la retribución dineraria en caso que no
resulte factible la devolución del bien o derecho en los términos
del artículo 12 del anexo (sobreseimiento y/o absolución por
inexistencia del delito o ajenidad del imputado demandado).
La
prescripción de la acción de extinción de dominio opera a los
veinte años. El plazo comienza a contarse desde la fecha del ingreso
de los bienes al patrimonio de los accionados, según lo estatuye el
artículo 16 del Anexo I.
En
el régimen de extinción de dominio no se aplicará la suspensión
de la sentencia civil prevista en el artículo 1775 (artículo 17 del
Anexo).
El
artículo 18 del Anexo I determina que el MPF podrá desarrollar
programas de colaboración a efectos del aporte de información sobre
las investigaciones que realice la PROCURADURIA DE EXTINCION DE
DOMINIO. Se podrá aplicar una compensación al informante que no
podrá exceder del 10% del valor de los bienes recuperados cuyo
dominio se declare extinguido, manteniéndose bajo reserva la
identidad del informante.
La
acción de extinción de dominio procede aun cuando los benes
involucrados en el régimen de extinción de dominio se hallen
vinculados, mediante cualquier mecanismo jurídico, a otro proceso
(artículo 19 del Anexo I).
El
artículo 20 del anexo precisa -bajo el rótulo “INOPONIBILIDAD”-
que ningún acto jurídico realizado sobre los bienes involucrados
con este régimen será oponible al respectivo proceso. Ello, con la
salvedad de aquellos realizados a favor de terceros de buena fe y a
título oneroso, como lo establece el inciso e) del artículo 11.
El
artículo 21 determina como disposición transitoria que la
Procuración General de la Nación deberá realizar un relevamiento
exhaustivo de las causas penales en trámite a los efectos del
artículo 7° del Anexo, dentro de los sesenta días contados a
partir de la entrada en vigencia del presente régimen.
A
su vez, el artículo 22 prescribe que el MPF deberá dar cuenta de la
aplicación del presente régimen a la Comisión Bicameral Permanente
en adelante CBP) del PLN, prevista en el artículo 6° de la ley
27.148 y modificatorias (6).
De
modo tal que en el marco del DNU 62/2019, la extinción de dominio se
hace efectiva mediante una acción real que opera sobre bienes
provenientes de delitos. Ello es consecuencia -dentro de los
caracteres del derecho de propiedad- del concepto que esta última no
implica prerrogativas absolutas para su titular, sino que debe
privilegiarse su función social, es decir, debe tener injerencia el
interés público.
Consecuentemente,
se incorpora al CCYC una nueva restricción por intermedio de una
novedosa acción real autónoma.
El
instituto de la extinción de dominio apunta a que el titular
registral resulte privado de la propiedad por causa emanada de su
título, en este caso por el motivo de que la adquisición del bien
reconoce en su génesis la comisión de un delito.
La
motivación de la incorporación del instituto en la órbita del
fuero civil, obedece a la circunstancia de que esta acción de
revocación del dominio pueda promoverse con independencia del
proceso penal, no resultando de aplicación obligatoria lo dispuesto
en el artículo 1775 del CCYC.
Esta
acción de extinción de dominio se direcciona contra los bienes y no
contra las personas, motivo por el cual fenece la incidencia del
testaferro. Ello, determina que corresponda demostrar la relación
jurídica entre el titular de dominio aparente y el propietario real
del bien en cuestión.
La
regulación del régimen de extinción de dominio se ejerce sobre el
bien. Ello, pues su regulación se lleva a cabo como una acción
real. Esta última, opera en orden al origen de los bienes y ostenta
independencia respecto a la tramitación de la acción penal.
Así
las cosas, como el desapoderamiento respecto al bien, se efectúa
mediante una acción real, la problemática de la carga de la prueba
resultará más favorable al EN. Ello, pues, el titular sedicente
deberá afrontar la carga de demostrar el origen lícito del dinero
con el cual adquirió el bien cuestionado.
A
ello cuadra añadir que el carácter civil de la acción de extinción
de dominio, evita que se torne imprescindible la presencia del
imputado en este proceso, con lo cual, se supera el denominado
principio de personalidad de la pena. La importancia de soslayar
dicho instituto, estriba en que el mismo obstaría a la extinción en
el supuesto de fallecimiento del imputado (7).
Además,
la acción civil de extinción de dominio puede proseguir respecto a
los herederos de quien cometió el ilícito. Además, permite avanzar
naturalmente sobre personas jurídicas (artículo 141 del CCYC). A
esto último, cuadra añadir que, de patentizarse este supuesto, el
EN cuenta con mayores posibilidades de identificar bienes en el
exterior.
En
el derecho comparado, tal como ilustra el excelente trabajo del autor
Horacio F. CARUSO, que se utiliza como hilo conductor para este
tópico, también se implementó el sistema de la acción civil,
según se hará somera referencia “infra”.
En
esa tónica, la Constitución de Colombia expresa en el artículo 34
que se prohíben las penas de destierro, prisión perpetua y
confiscación.
Empero,
señala el artículo 58 de dicha Constitución que “No obstante.
Por sentencia judicial se declara extinguido el dominio sobre bienes
adquiridos en perjuicio del tesoro público o con grave deterioro de
la moral social”
De
allí se desprende que la propiedad es una función social, lo cual
implica obligaciones. Le resulta inherente, por ejemplo, una función
ecológica.
El
precepto plasmado en el artículo 34 de la Constitución Colombiana,
significa que, aunque en apariencia, una propiedad mueble o inmueble
se encuentre registralmente reconociendo la titularidad a determinada
persona, tal carácter no llegó realmente a radicarse si dicho bien
fue adquirido mediante enriquecimiento ilícito o con grave deterioro
de la moral social que plasma dicha Constitución o con lesión del
patrimonio estatal (8).
Relata
el autor CARUSO que, cuando la Corte Suprema de Colombia efectuó un
análisis de la figura, concluyó que: 1) No se trata de una pena
pues, en estos supuestos, se habría conformado una verdadera
confiscación; 2) No se trata de un proceso de carácter penal; 3) Es
una acción de índole patrimonial; 4) Implica una acción cuyo
objeto es el bien mismo.
Al
recaer la acción sobre una cosa adquirida se trata de una acción
real.
Se
hace abstracción de la sanción que pueda recaer en el proceso penal
sobre una persona por haber incurrido en la conducta ilícita que
propende a la instauración del proceso de extinción de dominio.
Consustancial
con lo “supra” expuesto, debe recordarse que dicho régimen de
extinción de dominio no es una acción de tipo penal; transita por
carril separado de esta última; le resultan inoponibles los efectos
de la prejudicialidad; constituye una acción patrimonial que
reconoce como objeto el bien en sí mismo; persigue a la cosa, lo
cual le confiere plena virtualidad de acción real.
En
similar tesitura, la Constitución Mexicana prohíbe la confiscación
de bienes. Empero, bajo la denominación “aplicación”, prescribe
que “La aplicación total o parcial de los bienes de una persona
hecha por la autoridad judicial para el pago de la responsabilidad
civil resultante de la comisión de un delito o para el pago de
impuestos o multas. Tampoco se considera confiscación el decomiso
que ordene la autoridad judicial de los bienes, en el caso del
enriquecimiento ilícito…. por delitos previstos como de
delincuencia organizada….respecto de los cuales éste se conduzca
como dueño, si no acredita la legítima procedencia de dichos
bienes.”
En
síntesis, para el ordenamiento jurídico mexicano las
características de la extinción de dominio son las siguientes: 1)
No es una pena; 2) No implica un procedimiento de carácter penal; 3)
Se trata de una acción de tipo patrimonial; 4) Dicha acción
reconoce como objeto el bien en sí mismo y no al sujeto titular de
dicho bien, y, 5) El proceso recae sobre la cosa, por lo cual su
naturaleza el real.
En
torno a los derechos de terceros de buena fe, los mismo son
respetados en aras al criterio de que este régimen de extinción de
dominio conforma una acción real, patrimonial y jurisdiccional, que
se lleva a cabo en un proceso ante un juez. En dicho proceso deben
respetarse todas las garantías del debido proceso como, asimismo,
todos los derechos de los terceros de buena fe.
En
orden al aspecto probatorio, se instituye el principio de inversión
de la carga de la prueba.
En
los Estados Unidos de Norteamérica se estatuye un sistema de
decomiso civil en paralelo con su similar de decomiso penal. Ello,
con sustento en raíces históricas y culturales.
Por
su parte, en Italia, alcanza conque se patenticen indicios de que un
sujeto pertenece a una organización criminal para que el ente
estatal libre medidas cautelares afectantes de sus propiedades, y,
paralelamente, le promueva un proceso para que demuestre la
procedencia lícita de las mismas (9).
En
orden a lo “supra” reseñado puede concluirse que existe
semejanza entre el sistema pergeñado en el DNU 62/2019 y las
legislaciones de Colombia y México.
Y,
además, que los distintos Estados Nacionales se hallan empeñados en
el recupero de los bienes habidos mediante mecanismos ilícitos por
la delincuencia organizada.
En
todos los casos se invierte la carga de la prueba en orden a la
demostración de que los bienes en cuestión fueron adquiridos de
manera lícita.
III.-
ASPECTOS GENERICOS DE LA APLICACIÓN DE LOS DNU:
La aplicación de los DNU
por parte del PEN configura un mecanismo que, desde antaño, ha sido
utilizado -sin distinción de banderías políticas- por parte de
dicho estamento, incrementándose con llamativa asiduidad desde la
década de 1980 en adelante.
Lógicamente,
que su uso debe estar en sintonía con diversos requisitos que impone
al PEN la CN.
Al
respecto, se torna conspicuamente esclarecedor un enjundioso trabajo
efectuado por el autor Bernardo SARAVIA FRIAS, que oficiará como
hilo conductor en este ítem (10).
La
reforma de la CN del año 1994 consagra taxativamente a los DNU en el
inciso 3° del artículo 99. A partir de la década de 1990 la CSJN
exteriorizó un temperamento variable. Aceptó su instauración en
“PERALTA” (Fallos: 313:1513) y en “MASSA” (Fallos: 329:5913),
modificando esa tesitura en “ASOCIACION ARGENTINA DE COMPAÑIAS DE
SEGURO” (Fallos: 338:1048), en donde restringió al máximo su uso,
con especial hincapié en el principio de división de poderes.
Sin
embargo, utilizando un criterio connotado de absoluta neutralidad,
cuadra sostener que se trata de un dispositivo legal cuya adecuación
a los lineamientos de tipo constitucional resultará heterónomo del
temperamento prudencial según el cual se lo aplique.
Cualquier
profundización axiológica debe tener siempre presente que dicho
instituto ha sido consagrado en la CN.
Si
bien el primer párrafo del inciso 3° del artículo 99 de la CN
veda, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, al PEN la facultad
de emitir normas inherentes al PLN, en el segundo párrafo establece
que solamente, cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible
seguir trámites ordinarios previstos por la CN a los efectos de la
sanción de las leyes, con exclusión de normas relativas a materia
penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos,
podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, que serán
decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos
con el jefe de gabinete de ministros.
Este
último, personalmente y dentro de los diez días, someterá la
medida a consideración de la CBP, cuya composición deberá respetar
las proporciones de las representaciones políticas de cada cámara.
Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al
plenario de cada cámara para su expreso tratamiento que será
considerado por ambas cámaras. Luego, se sancionará una ley
especial, con la totalidad de las mayorías absolutas de los miembros
de cada cámara, que regulará el tratamiento y los alcances de la
intervención del Congreso.
Este
artículo 99 inciso 3° debe conjugarse con el artículo 100 inciso
13 de la CN, en orden a que el jefe de gabinete de ministros someterá
personalmente y dentro de los diez días estos DNU a consideración
de la CBP.
Tocante
a los presupuestos de procedencia de los DNU, en primer término,
cuadra señalar que el texto “supra” reseñado alude a
circunstancias excepcionales, y, luego, enuncia los motivos que le
dan denominación al dispositivo “necesidad u urgencia”.
Destaca
el autor CORNEJO FRIAS que resulta común efectuar una aplicación
analógica del artículo 76 de la CN y de la tesis de la emergencia.
Ello condujo a concluir que: a) sólo se podrá utilizar el DNU ante
circunstancias de fuerza mayor, como, por ejemplo, instancias bélicas
o desastres naturales que obsten a la reunión del Congreso y el
traslado de los legisladores a la Capital Federal, o ante el receso
del PLN, y, b) sólo se habilitaría la implementación de los DNU
ante situaciones de emergencia. Sin embargo, tal interpretación ha
deformado el texto de la CN.
Ello
es así por cuanto “necesidad y urgencia” no es “emergencia”.
Si el constituyente de 1994 hubiere tenido la intención de utilizar
para la procedencia de los DNU el requisito más estricto y limitado
de “emergencia”, así lo hubiera hecho (11).
Además,
lo subitáneo no se puede regular. Si el constituyente sólo hubiera
aludido al supuesto de guerra, desastres naturales o intervenciones
en gobiernos provinciales, no se habría incluido el inciso 3° del
artículo 99 en la CN, o bien, habría circunscripto la procedencia
de los DNU al artículo 76 de dicha Carta Magna.
Consecuentemente,
la idea que debe prevalecer al respecto es que se torna indiferente
que el Congreso este en receso o que los legisladores estén
imposibilitados de viajar a la sede del mismo.
Lo
que exige una respuesta urgente, es lo perentorio del asunto, que,
por esa razón, precisa de una respuesta urgente y no resulta
factible aguardar la demora natural del Congreso.
Para
esto último se utiliza el régimen de control ulterior donde
participan la CBP y las dos cámaras del PLN. Estamentos, estos, que
ostentan plena y absoluta potestad a efectos de revocar el DNU, e,
incluso, derogarlo mediante una ley posterior.
De
modo tal que el DNU bien utilizado puede considerarse un mecanismo
auspicioso. Lo pernicioso no es su uso, sino su abuso.
Así
las cosas, el procedimiento que instaura la CN mediante los DNU tiene
como protagonistas a los dos poderes políticos del EN. Al PEN la
norma le confiere la facultad de instar, dado su condición de poder
activo y de acción permanente. Luego, el PLN, merced a una triple
secuencia de control, lleva a cabo su función de aprobar o enervar
el DNU. De manera tal que sólo se presenta una alteración en el
orden temporal.
En
lo concerniente al principio de legalidad, el DNU debe emitirse
respetando los cinco pilares republicanos que son: transparencia,
publicidad, división de poderes, control y responsabilidad, a lo
cual cuadra adunar que debe estar adecuadamente motivado (12).
A
lo hasta aquí expuesto corresponde agregar que si se respetan los
parámetros adecuados que tornan constitucionalmente viable el
dictado de los DNU, la división de poderes no resultará diezmada
pues, bajo la visualización de una realidad dinámica, prácticamente
fugaz, el diálogo institucional instaurado por el inciso 3° del
artículo 99 de la CN a instancias del PEN, refuerza la armonía y
sincronización de los poderes.
Se
trata de estamentos políticos dialogando a través de un mecanismo
complejo, donde el PEN insta ante una situación de necesidad y
urgencia y el PLN detenta el control y expresa la última palabra.
Debe
insistirse en que la CN no se refiere a condiciones de rigurosa
excepcionalidad para que se torne procedente la emisión de un DNU.
Concluye
el enjundioso artículo del autor SARAVIA FRIAS destacando que “La
democracia es una aventura en libertad, donde se juega a la prueba y
al error; debe aspirar a un funcionamiento arquitectónico, de
construcción y no a uno agonal, de enfrentamiento, respetando y
dando lugar a la participación del que piensa distinto. Es así como
debe entenderse el funcionamiento de los DNU. Como mecanismo que
promueve el diálogo entre los poderes políticos del Estado,
despojando de una vez la presunción de que uno va a actuar de mala
fe, violando por las dudas la ley para sacar una ventaja impropia
(13).
IV.-
REFLEXION FINAL:
En este aspecto, en
consonancia con lo “supra” expuesto, aparece como adecuado
sostener que el DNU 62/2019 sobre el régimen de extinción de
dominio ostenta las siguientes características: 1) desde un
horizonte sustancial, supera con absoluta amplitud cualquier objeción
a su estructura material. Ello es así, habida cuenta que cumple
acabadamente con los más exigentes estándares constitucionales y se
otorgan plenas garantías a los accionados afectados para volverlos a
su estatus jurídico anterior en el supuesto que a su respecto se
dictare sobreseimiento o absolución, con sustento en inexistencia
del delito o que el mismo no fue cometido por el imputado demandado
(artículo 12 segundo párrafo del Anexo I).
A
lo expuesto cuadra añadir que el tenor del DNU 62/2019 se halla en
sintonía con los regímenes instaurados en la legislación
comparada, según se expuso “supra”.
2)
del punto de vista procesal, tampoco puede objetarse el DNU 62/2019,
pues es facultad del PLN, en ejercicio de su rol controlante, asumir
una tesitura contraria a su ratificación, pudiendo, inclusive,
derogarlo mediante una ley posterior.
No
obsta a dicha orientación lo decidido por la CSJN en “CONSUMIDORES
ARGENTINOS SA c/ EN – PEN- Decreto 558/02-SS- Ley 20.091” del
19/05/2010, pues allí, el cimero Tribunal, en lo sustancial, refirió
que en dicha especie no había existido las circunstancias fácticas
emergentes del artículo 99 inciso 3° de la CN, al no exteriorizarse
una decisión de tipo coyuntural destinada a paliar una situación
excepcional en el sector, sino que, al contrario, las modificaciones
introducidas revistieron el carácter de normas permanentes
modificatorias de las leyes dictadas por el PLN.
De
modo tal que el único reparo que podría interponerse sería la
puesta en práctica de un oportunismo político, dado que se está
transitando un año electoral.
Sin
embargo, la reticencia del PLN en sancionar el proyecto de ley,
también obedece a un marcado subjetivismo de orden político, pues
se deja trasuntar la idea de que la finalidad de la implementación
del régimen de extinción de dominio apunta, pura y exclusivamente,
a la problemática de la hipotética corrupción, eventualmente
incurrida por ex funcionarios públicos.
Si
efectivamente, en la intención del dictado del DNU 62/2019, primara
ese pseudo criterio reduccionista, tal circunstancia implicaría una
grave distorsión que podría llegar a enervar la eficacia de la
normativa en análisis.
Sucede
que, el volumen económico de los bienes que se podrían decomisar
por las actividades del crimen organizado (narcotráfico, trata de
personas, contrabando agravado etcétera), llegaría a superar
ampliamente la cuantificación del derivado del fenómeno de la
corrupción.
Por
ello, si la renuencia en sancionar la ley, que finalmente se frustró,
sólo tuvo en cuenta una presunta animosidad contra ex funcionarios,
tal temperamento adolece de sustento suficiente.
NOTAS:
WORTMAN JOFRE, Hugo “EL
DECRETO NO ES UNA HERRAMIENTA SOLIDA PARA RECUPERAR EL DINERO”,
Artículo publicado en la página 11 del diario “CLARIN” del 24
de enero de 2019;
Artículo 90 del CPCCN:
“Podrá
intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera
fuere la etapa o la instancia en que éste se encontrare, quien:
1)
Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés
propio.
2)
Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado
para demandar o ser demandado en el juicio.
Artículo 94 del CPCCN: “El
actor en el escrito de demanda, y el demandado dentro del plazo para
oponer excepciones previas o para contestar la demanda, según la
naturaleza del juicio, podrán solicitar la citación de aquél a
cuyo respecto consideraren que la controversia es común. La
citación se hará en la forma dispuesta por los artículos 339 y
siguientes.”
Artículo 498 del CPCCN: “En
los casos en que se promoviese juicio sumarísimo, presentada la
demanda, el juez, teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión y
la prueba ofrecida, resolverá de oficio y como primera providencia
si correspondiese que la controversia se sustancie por esta clase de
proceso. Si así lo decidiese, el trámite se ajustará a lo
establecido para el proceso ordinario, con estas modificaciones:
1)
Con la demanda y contestación se ofrecerá la prueba y se agregará
la documental.
2)
No serán admisibles excepciones de previo y especial
pronunciamiento, ni reconvención.
3)
Todos los plazos serán de tres días, con excepción del de
contestación de demanda, y el otorgado para fundar la apelación y
contestar el traslado memorial, que será de cinco días.
4)
Contestada la demanda se procederá conforme al artículo 359. La
audiencia prevista en el artículo 360 deberá ser señalada dentro
de los diez días de contestada la demanda o de vencido el plazo para
hacerlo.
5)
No procederá la presentación de alegatos.
6)
Sólo serán apelables la sentencia definitiva y las providencias que
decreten o denieguen medidas precautorias. La apelación se concederá
en relación, en efecto devolutivo, salvo cuando el cumplimiento de
la sentencia pudiese ocasionar un perjuicio irreparable en cuyo caso
se otorgará en efecto suspensivo.”
La Sección 8° del Capítulo
V, del Título II, del Libro Segundo del CPCCN trata sobre la
conclusión de la causa para definitiva.
CARUSO, Horacio F. “EXTINCION
DE DOMINIO”, Artículo publicado en LA LEY ON LINE, cita ON LINE
AR/DOC/1195/2015;
CARUSO, Horacio F. Artículo
citado;
CARUSO, Horacio F. Artículo
citado;
(10)
SARAVIA FRIAS, Bernardo “LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA”,
Artículo publicado en LA LEY 2018-B-990, en fecha 17/04/2018, cita
ON LINE AR/DOC/729/2018;
(11)
SARAVIA FRIAS, Bernardo, Artículo citado, página 3;
(12)
SARAVIA FRIAS, Artículo citado, página 4;
(13)
SARAVIA FRIAS, Artículo citado, página 5;