CASACION CONFIRMO DENEGATORIA DE ACUERDO DE SOLUCION ALTERNATIVA EN UN CASO DE CONTRABANDO AGRAVADO

ABM


Aproximación al tema - Alternativas procesales relativas a primera instancia y alzada - Pronunciamiento de la Cámara Federal de Casación Penal - La problemática del daño ambiental respecto a la insuficiencia de la reparación integral ofrecida - Conclusión.
Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE*

I.- APROXIMACION AL TEMA: La firma “TROPICAL BUSHES SRL” llevó a cabo la tala de ejemplares de un bosque nativo de la especie denominada “PALO SANTO” en territorio de la Provincia de Salta. Luego, los responsables de dicha empresa, C.D. y E.J.C., mediante la intervención de un representante de la finca BALBUENA, H.R.G. efectuaron una gestión por ante la ex – Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, presentándose solicitudes de emisión de los permisos CITES para que se habilitara la exportación de dicha madera de palo santo que había sido objeto de extracción no autorizada por ente gubernamental alguno, las que ostentaban respaldo en documentos públicos en los que se habían insertado declaraciones falsas -las guías serie “C” (de removido) números 70851 al 70875. Dichos documentos fueron retirados de la sede la cartera provincial, tras ser intercambiados por las guías forestales serie “A” (de extracción) identificadas con los números 05-07951 al 0507975.

A los imputados C.D. y E.J.C. el titular del Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional Federal (JPICCF) nro. 12, les endilgó, en el carácter de responsables de la firma “TROPICAL BUSHES SRL”, haber gestionado, ante la ex – Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, las solicitudes de emisión de permisos CITES para la habilitación de exportación no autorizada por ninguna autoridad gubernamental, con respaldo en documentos públicos en los que se insertaron las declaraciones falsas “supra” señaladas.

Por tales conductas, los imputados D y C fueron procesados por el delito de contrabando agravado, tanto por la utilización de documentos públicos adulterados como por la intervención de funcionarios públicos, en grado de tentativa y calidad de coautores, mientras que G fue procesado en calidad de partícipe primario (art. 865 incisos b) y f) [1] y art. 871 (2), ambos del Código Aduanero (CA); arts. 45 del Código Penal (CP) [3] y 46 (4) de dicho digesto, y, arts. 306 (5) y 310 (6) del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN).

II.- ALTERNATIVAS PROCESALES RELATIVAS A PRIMERA INSTANCIA Y ALZADA: Recurrido el temperamento asumido por el juzgador del JPICCF nro. 12, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal (CNACCF) confirmó el pronunciamiento del a-quo. Empero, modificó la calificación legal atribuyéndoles a D y C la autoría del delito de uso de documento público falso en concurso real con tentativa de falsedad ideológica (arts. 42 (7), 45, 293 primer párrafo (8), 296 (9), todos del CP, mientras que G debe responder por los ilícitos tipificados en los arts. 45, 293 primer párrafo y 296 de dicho digesto represivo.

Corresponde destacar que los imputados y el Ministerio Público Fiscal (MPF) arribaron a un acuerdo de reparación del perjuicio, y, en esa tónica efectuaron una propuesta de solución alternativa del conflicto en los términos del art, 59 inciso 6° del CP (10) y 22 del Código Procesal Penal Federal (CPPF) [11]. Dicha propuesta consistió -luego de que el MPF pidió la mejora de ésta- en una donación de pesos un millón en beneficio de la ONG “Fundación Integral Jóvenes” de la Provincia de Salta, donación de tres mil plantines de árboles de madera nativa de Salta que se entregarían a la Municipalidad de General BALLIVIAN, y, la entrega de cincuenta casas prefabricadas, de las que habitualmente son entregadas a las comunidades de los pueblos originarios de la zona.

Empero el Sr. Juez titular del JPICCF nro. 12 no hizo lugar a dicha propuesta de solución alternativa (art. 59 inc. 6° CP) en fecha 8/7/2022. Para así resolver, el Magistrado de grado señaló -en lo esencial- que en la maniobra habían intervenido funcionarios públicos que eran precisamente los encargados específicos de velar por la sustentabilidad ambiental.

De allí, que las características del objeto procesal no conformarían un caso donde no se tornaría desproporcionada o innecesaria la aplicación de una pena.

Cuadra resaltar que el Sr. Juez de instancia calificó las conductas ilícitas en el auto de procesamiento emitido el 14/7/2021, que fuera confirmado por la Sala II de la CNACCF el 23/9/2021.

El Sr. Juez de instancia consideró que no se trataba de un caso aislado sino de una actuación sumamente organizada mediante la cual se patentizó la exportación irregular de madera de palo santo derivada de una tala clandestina mediante la cual se desmontó una especie protegida a nivel provincial, nacional e internacional, en lugares desconocidos.

Mediante la maniobra se concretó la exportación de 1.282,30 toneladas de madera de palo santo sin autorización ni control, produciendo el daño al bosque nativo, catalogado como irreparable, para el ambiente y la biodiversidad, afectando tanto a las generaciones presentes como a las futuras.

Atento dichas circunstancias de índole fáctica jurídica, el Sr. Juez de grado, en resolución del 8/7/2022, desestimó la propuesta de reparación integral propuesta por las partes.

Dicho pronunciamiento fue confirmado por la Sala II de la CNACCF.

El MPF apeló dicho temperamento, y al sostener su recurso por ante Casación, puso de relieve una mera discrepancia respecto a tal decisorio asumido por la CNACCF.

III.- PRONUNCIAMIENTO DE LA CAMARA FEDERAL DE CASACION PENAL: A su turno, la Sala IV de la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP) destacó que la presentación recursiva del MPF omitió brindar argumentos suficientes tendientes a demostrar error o desacierto en el razonamiento observado en las instancias anteriores respecto al rechazo de la propuesta de reparación integral ofrecida por las partes y la consecuente solicitud extintiva de la acción penal que formularan acorde al inc. 6° del art. 59 del CP, aspecto que determina su improcedencia formal ante la instancia de casación, según emana de una hermenéutica de los arts. 444 2° párrafo (12) y 463 (13) del CPPN.

Por lo demás, agrega la Sala IV de la CFCP que el pronunciamiento emitido por la Sala II de la CNACCF, que confirmó la resolución del Sr, juez titular del JPICCF nro. 12, ha satisfecho el denominado derecho al recurso plasmado en el art. 8.2.h. de la Convención Americana de los Derecho Humanos. (14)

Añadió la Sala IV de la CFCP que el juicio sobre la admisibilidad formal del recurso que efectuara la Sala II de la CNACCF, ostenta carácter provisorio, toda vez que el juicio definitivo respecto a dicho extremo corresponde a esa Sala IV de la CFCP, y, puede ser emitido por esta última sin pronunciarse sobre el fondo del asunto.

Cita los casos “P., S.J. s/recurso de casación”; “G., M.E. s/recurso de casación”; “N.N. GATE GOURMET s/recurso de casación”, entre otros, dictados por dicho tribunal.

Consecuentemente, mediante el voto que lideró el acuerdo, a cargo del Dr. Mariano Hernán BORINSKY, al que adhirieron los Dres. Gustavo M. HORNOS y Carlos J. CARBAJO, se resuelve declarar inadmisible el recurso interpuesto por el MPF, sin costas en esta instancia.

IV.- LA PROBLEMÁTICA DEL DAÑO AMBIENTAL RESPECTO A LA INSUFICIENCIA DE LA REPARACION INTEGRAL OFRECIDA: En paralelo con la estricta calificación legal de la conducta desplegada por los imputados, subyace una significativa problemática de un severo daño ecológico que, indudablemente ha sido considerado solo implícitamente a lo largo de las tres instancias judiciales que atravesó el proceso y que, en definitiva desembocara en la denegatoria de la solución alternativa que habían pactado la defensa de aquellos y el MPF.

Al respecto, el brillante trabajo del autor Gustavo E. ABOSO (“LA REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO AMBIENTAL EN EL DERECHO PENAL: EL CASO “PALO SANTO”) [15] brinda exactos y convincentes razonamientos que arrojan luz sobre la cuestión convocante. Allí, expresa el autor que, en las sucesivas instancias judiciales debió haberse puesto énfasis en desentrañar tanto si el bien jurídico colectivo medio ambiente, desde un horizonte eco – antropocéntrico, es factible de acuerdo entre las partes interesadas, cuánto, en caso de respuesta afirmativa, si el MPF de manera solitaria puede acordar el contenido de la reparación integral.

Es que, al decir del especialista ABOSO, en general se patentiza un consenso cuasi uniforme en asignar una personalidad jurídica propia a los elementos abióticos (agua- suelo- aire- luz solar- minerales- temperatura) y bióticos (animales – plantas – bacterias – protistas) que integran el ecosistema.

De allí que, dado que en la especie se caracteriza netamente una explotación no autorizada y depredadora de recursos naturales, no está en juego la propiedad privada. Por esto último, aun cuando los bosques nativos tutelados constitucionalmente se hallen emplazados en predios privados, no se tornaría aplicable el art. 183 del CP (16) pues no se trata de un daño individual -ni siquiera con incidencia de la modalidad agravada (17)- pues dichos bosques nativos pertenecen al dominio público provincial, reconociendo especial protección a nivel nacional, e, inclusive, internacional.

A lo “supra” expuesto cabe añadir -al menos en teoría e institucionalmente- que la imperiosidad de protección de los bosques nativos se halla asociada a la integración cultural de los pueblos originarios instalados en dicho entorno. Prueba cabal de tal cuestión es el ofrecimiento de casas prefabricadas en la propuesta resarcitoria efectuada por los imputados.

Ello, pues se produce una dependencia funcional de los pueblos aborígenes con los bosques nativos, toda vez que la conservación y reforestación de éstos, apuntala su identidad cultural, máxime que los efectos negativos sobre los ecosistemas, tales como deforestación, desertificación y extinción de especies autónomas, amén de la contaminación ambiental, provocan la migración forzosa de las comunidades nativas. (18)

Precisamente en este aspecto, en el acuerdo presentado por el MPF y los imputados, se destaca la falta de representatividad de los integrantes de la comunidad que conforma el pueblo originario afectado por el daño ambiental. Dicha cuestión pone de relieve una notoria falta de perspectiva restaurativa en los términos del art. 11 de la ley 27.372 (19). Es que la forma de reparación integral por las consecuencias de un delito para cuya perpetración actuaron quienes representaban al Estado para prevenir la producción de hechos de esa índole, denota que se vació de contenido el sentido y el alcance de la reparación integral prevista en el CP, a la par que amén de atribuirse el monopolio del direccionamiento del conflicto al Estado, se desmedró totalmente el rol protagónico de las víctimas del ilícito.

La situación “supra” reseñada se habría evitado si se hubiera convocado al proceso y a las negociaciones reparadoras a los integrantes de la comunidad nativa, ya sea mediante sus portavoces o designando al Defensor Oficial de las Víctimas (art. 29 ley 27.372) [20]. Ello, conforme lo establecido en el art. 3° de dicha ley (21). De ese modo, se habría podido conocer su opinión sobre la procedencia del acuerdo conciliatorio. (22)

V.- CONCLUSION: En principio debe quedar acabadamente asumido que en principio la calificación legal del hecho incriminado consistió en delito de contrabando doblemente agravado. Luego, la Sala II de la CNACCF modificó dicho encuadre legal, señalando que los imputados D y C deben responder como autores del delito de uso de documento público falso en concurso ideal con tentativa de falsificación ideológica (arts. 42, 45, 293 primer párrafo y 296 del CP. A su vez, G debe hacerlo como autor de uso de documento público falso (arts. 45, 293 primer párrafo y 296 de dicho digesto).

Esa es la calificación legal en función a la cual deberá desarrollarse la etapa del juicio.

Queda así totalmente soslayada la cuestión del daño ambiental conformado por la tala prohibida del bosque nativo de palo santo.

De manera tal que el ecocidio perpetrado como accionar previo de los imputados, en el eventual caso de que resultaren condenados, por los delitos “supra” mencionados, solamente ostentará incidencia en la selección dosimétrica como agravante genérico respecto a la conducta desplegada por aquellos.

La sucesiva desestimación del acuerdo de reparación integral, en definitiva, ningún beneficio trae aparejado para las víctimas del ilícito ecológico.

Solo apuntó al castigo de los ofensores sin ningún aporte positivo para la población originaria que resultó ser la víctima directa del accionar delictual.

Por lo demás, atento la vigencia del principio acusatorio, el acuerdo conciliatorio es resorte exclusivo y excluyente del MPF y los imputados.

El juzgador solo está facultado para prestar conformidad o expresar disconformidad.

Pero no resulta dable -al menos oficialmente- que introduzca nuevas obligaciones a los procesados para propender a su aceptación.

Pues, esto último implicaría un retroceso hacía el principio inquisitivo.

La solución habría sido convocar a los pueblos originarios afectados por el daño ambiental, que serían los encargados de reclamar las actividades de reforestación, además de la correspondiente indemnización.

La orientación que los órganos judiciales le imprimieron a la investigación, que se reflejó en las respectivas calificaciones legales reprochadas, denota claramente el déficit normativo emergente de la ley 26.331, cuyo art. 29 estatuye un sistema tripartito (23) de sanciones de índole administrativa, que ostenta un serio anacronismo, donde se halla decididamente ausente el estímulo preventivo.

Sucede que -según lo expresa el tratadista ABOSO con una profundidad y extensión, cuyo abordaje detallado excede ampliamente estas breves notas-, la principal problemática en el caso del Derecho Ambiental apunta al establecimiento de un sistema o mecanismo razonable de reparación integral del ecosistema dañado. Empero, cuando la reparación se finca en el proceso restaurativo, paradigma que se complejiza si el autor del daño es desconocido o se presenta incertidumbre en la relación de causalidad de los daños acumulativos (24), se torna harto dificultoso arribar a un resultado positivo.

O sea, se prescinde del ambiente como principal beneficiado pese a que el mismo ha sido el máximo afectado.

Ello implica una solución netamente monetaria que, a la par que deviene estéril para enjugar el problema ambiental de fondo, elípticamente coadyuva involuntariamente a alentar conductas disvaliosas contra el medio ambiente pues, a las empresas explotadoras el monto indemnizatorio les implica un desembolso monetario menor en comparación a las pingües ganancias que les reporta la comercialización de madera extraída ilícitamente mediante tala indiscriminada de bosques nativos.

NOTAS

  1. Art. 865 CA incisos b y f: b) Se impondrá prisión de cuatro a diez años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando: interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo; f) se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera.

  2. Art. 871 CA: Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.

  3. Art. 45 CP: Los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse, tendrán la misma pena establecida para el delito. En la misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a otro a cometerlo.

  4. Art. 46 CP: Los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del hecho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo, serán reprimidos con la pena correspondiente al delito disminuida de un tercio a la mitad.

  5. Art. 306 CPPN: en el término de diez (10) días a contar de la indagatoria, el juez ordenará el procesamiento del imputado siempre que hubiere elementos de convicción suficientes para estimar que existe un hecho delictuoso y que aquél es culpable como partícipe de éste.

  6. Art. 310 CPPN: Cuando se dicte auto de procesamiento sin prisión preventiva, por no reunirse los requisitos del artículo 312, se dejará o pondrá en libertad al imputado y el juez podrá disponer que no se ausente de determinado lugar, que no concurra a determinado sitio o que se presente a determinada autoridad en las fechas periódicas que se le señalen. Si es aplicable al hecho alguna inhabilitación especial, podrá disponer también que se abstenga de esa actividad.

  7. Art. 42 CP: El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá la pena determinada en el artículo 44.

  8. Art. 293 primer párrafo CP: Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.

  9. Art. 296 CP: El que hiciere uso de un documento o certificado falso o adulterado, será reprimido como si fuera autor de la falsedad.

  10. Art. 59 inciso 6°) CP: La acción penal se extinguirá por: 6°) Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes.

  11. Art. 22 CPPF: Solución de conflictos: Los jueces y los representantes del Ministerio Público procurarán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho punible dando preferencia a las soluciones que mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y la paz social.

  12. Art. 444, 2° párrafo CPPN: Si el recurso hubiere sido concedido erróneamente el tribunal de alzada deberá declararlo así, sin pronunciarse sobre el fondo.

  13. Art. 463 CPPN: El recurso de casación será interpuesto ante el tribunal que dictó la resolución, dentro del término de diez (10) días de notificada y mediante escrito con firma de letrado, en el cual se citarán concretamente las disposiciones legales que se consideren violadas y se expresará cual es la aplicación que se pretende. Fuera de esta oportunidad, no podrá alegarse ningún otro.

  14. Art. 8.2.h de la Convención Americana de los Derechos Humanos: 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en ´plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h. Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.

  15. ABOSO, Gustavo E. “LA REPARACION INTEGRAL DEL DAÑO AMBIENTALEN EL DERECHO PENAL: EL C ASO “PALO SANTO”, Revista de Derecho Penal y Criminología, THOMSON REUTERS. LA LEY, año XIII, nro. 6. Julio 2023, página 70.

  16. Art. 183 CP: Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado.

  17. Art. 184 incisos 4° y 5° CP: La pena será de tres a cuatro años de prisión, si mediare cualquiera de las circunstancias siguientes: 4° Cometer el delito en despoblado y en banda. 5° Ejecutarlo en archivos, registros, bibliotecas, museos o en puentes, caminos, paseos u otros bienes públicos; o en tumbas, signos conmemorativos, monumentos, estatuas, cuadros u otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos; o en datos, documentos, programas o sistemas informáticos públicos.

  18. ABOSO, Gustavo E. Artículo citado, página 73.

  19. Art. 11 ley 27.372: La víctima tiene derecho a recibir gratuitamente el patrocinio jurídico que solicite para ejercer sus derechos y en su caso para querellar, si por sus circunstancias personales se encontrare imposibilitada de solventarlos.

  20. Art. 29 ley 27.372: Créanse veinticuatro (24) cargos de Defensor Público de Víctimas, según se establece en el anexo I de la presente ley.

  21. Art. 3° ley 27.372: El objeto de esta ley es: a) Reconocer y garantizar los derechos de las víctimas del delito y de las violaciones a derechos humanos, en especial, el derecho al asesoramiento, asistencia, representación, protección, verdad, acceso a la justicia, tratamiento justo, reparación, celeridad y todos los derechos consagrados en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que el Estado Nacional es parte, demás instrumentos legales internacionales ratificados por ley nacional, las Constituciones Provinciales y los ordenamientos locales; b) Establecer y coordinar las acciones necesarias para promover, hacer respetar, proteger, garantizar y permitir el ejercicio de los derechos de las víctimas, así como implementar los mecanismos para que todas las autoridades, en el ámbito de sus respectivas competencias, cumplan con sus obligaciones de prevenir, investigar, sancionar delitos y lograr la reparación de los derechos conculcados. c) Establecer recomendaciones y protocolos sobre los deberes y obligacio0nes específicas a cargo de las autoridades y de todo aquel que intervenga en los procedimientos relacionados con las víctimas del delito.

  22. ABOSO, Gustavo E. Artículo citado, páginas 81 y 82.

  23. Art. 29 ley 26.331: La sanciones al incumplimiento de la presente ley y de las reglamentaciones que en su consecuencia se dicten, sin perjuicio de las demás responsabilidades que pudieren corresponder, serán las que se fijan en cada una de las jurisdicciones conforme el poder de policía que les corresponde, las que no podrán ser inferiores a las aquí establecidas. a) Apercibimiento. b) Multa entre trescientos (300) y diez mil (10.000) sueldos básicos de la categoría inicial de la Administración Pública Nacional. El producido de estas multas será afectado al área de protección ambiental que corresponda. c) Suspensión o revocación de las autorizaciones. Estas sanciones serán aplicables previo sumario sustanciado en la jurisdicción en donde se realizó la infracción y se regirá por las normas de procedimiento administrativo que corresponda, asegurándose el debido proceso legal, y se graduarán de acuerdo a la naturaleza de la infracción.

  24. ABOSO, Gustavo E. Artículo citado, página 86.



*Asesor de Archivos del Sur S.R.L.