En
complementación de la norma “supra” referida, el artículo 251
de dicha ley 27430 dispone: “Sustituyese el artículo 949 del CA
(ley 22.415 y sus modificatorias) por el siguiente: Artículo 949: No
obstante que el valor en plaza de la mercadería objeto de
contrabando o su tentativa fuere menor de Pesos Quinientos Mil ($
500.000) o de Pesos Ciento Sesenta Mil ( $ 160.000), en el supuesto
que se trate de tabaco o sus derivados, el hecho constituirá delito
y no infracción de contrabando menor, en cualquiera de los
siguientes supuestos: a) Cuando la mercadería formare parte de una
cantidad mayor, si el conjunto supera ese valor; b) Cuando el
imputado hubiera sido condenado por sentencia firme por cualquiera de
los delitos previstos en los artículos 863, 864, 865, 866, 871 y 873
o por la infracción de contrabando menor”
En vigencia de la
ley 25986 el monto previsto en el artículo 947 del CA era de Pesos
Cien Mil ($ 100.000) y si se trataba de tabaco o sus derivados era de
Pesos Treinta Mil ($ 30.000).
Ya a esta altura
interesa poner de manifiesto que cuando una nueva ley produce la
modificación de elevar los montos mínimos concernientes al artículo
947 del CA, los imputados por la presunta comisión de hechos
cometidos con anterioridad a la vigencia de la nueva ley por montos
que exceden el mínimo del régimen original, aunque no superaban los
mínimos del régimen nuevo, postulaban la aplicación retroactiva de
la ley nueva porque resultaría más beneficiosa.
Interesa poner de
manifiesto que cuando la ley 26735 modificó la Ley Penal Tributaria
N ° 24769, ahora derogada, ante la posibilidad de que sujetos
imputados por ilícito como los plasmados en el artículo 947 CA que
se hubieren cometido con anterioridad a la vigencia de la nueva ley,
solicitaran la aplicación de esta última retroactivamente -según
la mecánica expuesta en el párrafo precedente-, El Señor
Procurador General de la Nación entonces en funciones dictó la
Resolución Procuración General de la Nación N ° 5/12 (en adelante
Resolución PGN 5/12), cuyo tratamiento se abordará en el ítem
siguiente.
II.- RESOLUCION
PGN 5/12: Efectuando una somera descripción de la Resolución PGN
5/12, cuadra destacar que luego del dictado de la ley N ° 26735
modificatoria de la ley Penal Tributaria N ° 24.769, dado la
posibilidad de que imputados por hechos catalogados como contrabando
o su tentativa, de acuerdo al valor en plaza de la mercadería
objeto de dicho ilícito, que se hubieren perpetrado en fecha
anterior a la entrada en vigencia de la nueva ley, el entonces
Procurador General de la Nación dictó la “supra” aludida
Resolución PGN 5/12 con la finalidad de instruir a los fiscales
penales competentes a efectos de que se opusiera a la aplicación de
dicha ley posterior.
Al respecto
cuadra considerar que la tesitura adoptada en dicha Resolución PGN
5/12 apuntaba a que los fiscales competentes asumieran la instrucción
de oponerse a la aplicación retroactiva de la ley 26735 en razón de
que la actualización de los montos que la misma disponía mediante
la cual elevaba dichos guarismos, se sustentaba en un método de
actualización tendiente a compensar la depreciación monetaria.
Por ende, según
los lineamientos emergentes de la Resolución PGN 5/12, la adopción
de tal temperamento legislativo no genera un derecho a su aplicación
retroactiva en los términos de los artículos 9 de la CONVENCION
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (1) y 15 del PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS CIVILES Y POLITICOS (2).
III.- LA ACTUAL
RESOLUCION DE LA PROCURACION GENERAL DE LA NACION N ° 2/18: En el
marco del contexto normativo institucional “supra” reseñado, en
fecha 21 de febrero de 2018, el Señor Procurador General de la
Nación -interino- Dr. Eduardo Ezequiel CASAL, en los lineamientos
del dictado de la actual Resolución General de la Nación N ° 2/18
(en adelante Resolución PGN 2/18), expresa que, en consonancia con
lo dispuesto por la Resolución PGN 5/12, este Ministerio Público
efectuó más de quinientas presentaciones ante la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (en adelante CSJN), entre recursos
extraordinarios y quejas por recursos denegados. Añade que, sin
embargo, la CSJN desestimó los mismos sin más fundamento que la
invocación del artículo 280 del Código Procesal en lo Civil y
Comercial de la Nación (en adelante CPCCN) (3).
El Señor
Procurador General de la Nación cita a guisa de ejemplo los autos
“SOLER, Diego S/ RECURSO DE CASACION” – S. 765. XL. VIII del 18
de febrero de 2014.
Habida cuenta el
tenor del temperamento asumido por la CSJN de manera reiterada e
invariable ante los planteamientos del Ministerio Público Fiscal, el
entonces Señor Procurador General de la Nación -en el marco de la
línea directriz emergente de la Resolución PGN 5/12- procedió a
dictar la Resolución de la Procuración General de la Nación N °
1467/14 (en adelante Resolución PGN 1467/14) en lo que concierne a
la obligación de los fiscales de impugnar todos los temperamentos
que se contradigan la línea argumental de la Resolución PGN 5/12
para “evitar dispendios jurisdiccionales vanos”. Así, pese a
continuar sosteniendo los argumentos contenidos en la Resolución PGN
5/12, dispuso “dejar sin efecto la instrucción dictada en la
medida que obliga a todos los fiscales a impugnar las decisiones de
los tribunales que propician una posición contraria a la ofrecida
allí”. Indicó el Señor Procurador General de la Nación que
revocada dicha instrucción de la Resolución PGN 5/12 cada uno de
los Magistrados competentes debía juzgar en cada caso concreto si se
presentaba o no un agravio federal que diera pábulo al planteo de
este Ministerio Público.
Prosigue
señalando el Señor Procurador General de la Nación, Dr. Eduardo
Ezequiel CASAL, en el análisis de la Resolución PGN 2/18, que las
modificaciones introducidas por la ley 27430 generan un escenario que
se equipara al que inspiró el dictado de la Resolución PGN 5/12.
Así las cosas,
destaca el jefe del Ministerio Público Fiscal que resulta
conveniente volver a instaurar una instrucción equivalente a la
estatuida en la Resolución PGN 5/12 en lo que concierne a la
obligación de los fiscales de impugnar todos los temperamentos que
contradigan la línea de pensamiento preconizada por dicha
Resolución. Ello por cuanto, apunta el Procurador General de la
Nación, el principio de aplicación de la ley penal más benigna
resulta inconsistente en el caso convocante pues el aumento de las
sumas dinerarias previstas en el artículo 947 del CA según reforma
del artículo 250 de la ley 27430, no obedeció a un cambio en la
valoración social de las conductas incriminadas, sino que se
implementó para paliar el deterioro del signo monetario.
Por las
circunstancias fáctico jurídicas “supra” reseñadas, el Sr.
Procurador General de la Nación Dr. Eduardo Alejandro CASAL, en uso
de las atribuciones que le confieren los artículos 33 inciso d) de
ley N ° 24946 (4) y 12 inciso h) de la ley N ° 27148 (5) resuelve
instruir a los Señores fiscales con competencia en materia penal
para que asuman la interpretación señalada en la Resolución PGN
5/12 y, en tal orientación, se opongan a la aplicación retroactiva
de la ley 27430 en cuanto dispone aumentos en las sumas de dinero
que establecen un límite a la punibilidad de los delitos de
contrabando -en lo que aquí interesa-.
IV.- REFLEXION
FINAL: Al hilo del relato que antecede cuadra considerar que, si el
límite monetario conforma una causal material de morigeración
punitiva, ello denota que se halla fuera del injusto y de la
culpabilidad, pudiendo constituir una cuarta categoría denominada
“otro presupuesto de punibilidad” (6).
Por el contrario,
si la alegada retroactividad de la ley penal más benigna se extiende
a toda disposición penal que convierta un delito en contravención,
o sea que introduzca una nueva causa de justificación o que genere
una causal que destituya la operatividad de la pretensión punitiva,
es decir, a todo el contenido que determina pena sobre la conducta
típica, procede sostener que la reforma de los montos mínimos debe
aplicarse en forma retroactiva en favor de los encausados (7).
Según esta
última tesitura, se puede preconizar que la reforma introducida por
la ley 27430 determina un cambio sustancial que, en cuanto exorbita
la mera actualización del monto en cuestión por la depreciación
monetaria y aparece como más beneficiosa para el procesado, debe
aplicarse en forma retroactiva (8).
Por todo lo
expuesto daría la impresión que la instrucción emanada de la
Resolución PGN 2/18 debería correr la misma suerte que su similar
anterior 5/12 que generó el dictado de la 1427/14. Ello, toda vez
que en caso de que la CSJN, por conducto del artículo 280 del CPCCN,
asuma la misma tesitura desestimatoria tal como acaeció
anteriormente, no queda siquiera la posibilidad de ocurrir a entes
internacionales pues se trataría de una línea argumental para
imponer un gravamen a un justiciable, cuestión que además se
tornaría inconsistente dado el ilícito de que se trata.
NOTAS:
Artículo
9 de la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. “Principio de
legalidad y de retroactividad: Nadie puede ser condenado por
acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueren
delitos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena
más elevada que la de aplicación en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se
beneficiará con ello”
Artículo
15 del PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS CIVILES Y POLITICOS: “1.
Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de
cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o
internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable
en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la
comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará con ello. 2. Nada de lo
dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de
una persona por actos u omisiones que en el momento de cometerse
fueren delictivos según los principios del derecho reconocidos por
la comunidad internacional”
Artículo
280 del CPCCN: “…La Corte, según su sana discreción, y con la
sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso
extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las
cuestiones planteadas resulten insustanciales o carentes de
trascendencia.”
Ley 24946
(Orgánica del Ministerio Público) Enunciado del artículo 33: “El
Procurador General de la Nación es el jefe máximo del Ministerio
Público Fiscal, ejercerá la acción penal pública y las demás
facultades que la ley otorga al Ministerio Público Fiscal por sí
mismo o por medio de los órganos inferiores que establezcan las
leyes. El Procurador General tendrá los siguientes deberes y
atribuciones. (Inciso d) Dispones por sí o mediante instrucciones
generales a los integrantes del Ministerio Público Fiscal, la
adopción de todas las medidas que sea necesarias para poner en
ejercicio las funciones enunciadas en esta ley y ejercer las demás
atribuciones que le confieren las leyes y los reglamentos”
Ley 27148
(Ley del Ministerio Público Fiscal. Promulgada el 17/06/2015.
Artículo 12. Enunciado general: “Funciones y atribuciones. Las
funciones y atribuciones del Procurador General son: (inciso h)
Impartir instrucciones de carácter general, que permitan el mejor
desenvolvimiento del servicio, optimizando los resultados de la
gestión con observancia de los principios que rigen el
funcionamiento del Ministerio Público Fiscal de la Nación”
Mario A.
ALSINA – Enrique C. BARREIRA – Ricardo Xavier BASALDUA – Juan
P. COTTER MOINE – Héctor G. VIDAL ALBARRACIN “CODIGO ADUANERO
COMENTADO”, ABELEDO PERROT, Buenos Aires 2011, Tomo III, Página
371;
ZAFFARONI,
Eugenio Raúl “TRATADO DE DERECHO PENAL”, EDIAR, Buenos Aires
1983, Página 463;
Cámara
Nacional de Casación Penal, Sala III, 22/12/2006, La Ley
22/08/2007.
Titular del Estudio BASUALDO MOINE PUERTO MADERO. Asesor de ARCHIVOS DEL SUR S.R.L.