PRELACIÓN NORMATIVA E INSTITUCIONAL RESPECTO AL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.

ABM


Cuestión Periodística que Involucró a un Ex Presidente del Estado Argentino. Sustrato Judicial en el Ámbito Nacional. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Fallo de la Corte Suprema Nacional del 14/02/2017. Problemática Jurídica de la Cuestión Convocante.
*Por Alejo Osvaldo BASUALDO MOINE

  1. CUESTION PERIODISTICA QUE INVOLUCRO A UN EX PRESIDENTE DEL ESTADO ARGENTINO: Los Sres. Jorge FONTEVECCHIA y Héctor D'AMICO en el carácter de Director y Editor de la Revista "NOTICIAS", publicaron en esta última en noviembre de 1995 dos artículos que aludían a la existencia de un hijo -en ese entonces no reconocido legalmente- del Dr. Carlos Saúl MENEM. El hijo es Carlos Nair (MEZA) MENEM, actualmente figura de alta exposición mediática y que fuera reconocido por su padre en julio de 2007. Retomando aquella circunstancia que implicaba, asimismo, el estampado de fotografías en la mencionada revista, el Dr. MENEM dedujo acción judicial por daños y perjuicios, con sustento normativo -en lo esencial- en las pautas dogmáticas emergentes del artículo 1071 bis (1), incorporado por ley 21.173, al ahora derogado Código Civil en adelante CC) y principios jurídicos que tutelan el derecho a la intimidad de las personas. El proceso quedó radicado por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil de la Capital Federal N° 36 que dictó sentencia desestimando la demanda y la reconvención promovida por el periodista Héctor D'AMICO. Contra ese pronunciamiento del juez de grado se alza la parte actora resultando sorteada la Sala H de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal (en adelante CNACIV). Esta última, con votos de los Dres. Claudio KIPER, Marcelo Jesús ACHAVAL y Elsa H. GATZKE ROINOSO DE GAUNA, en fecha 11 de marzo de 1998 revocó la sentencia apelada e hizo lugar a la demanda condenando a los accionados al pago de $ 150.000 en concepto de indemnización con más las costas del juicio partiendo de la premisa de que se había violado el derecho a la vida privada del actor como consecuencia de las publicaciones que este último cuestionara. Ante ello los demandados vencidos interpusieron Recurso Extraordinario por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN), resolviendo esta última en fecha 25/09/2001 confirmar la sentencia recurrida en lo principal pero reduciendo el monto de condena a la suma de $ 60.00. Atento el sustrato jurídico que entornaba la cuestión convocante, los hasta aquí demandado ocurrieron por ante la CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS en adelante CIDH) la cual se pronunció el 29/11/2011 en el marco del caso "FONTEVECCHIA Y D'AMICO vs ARGENTINA" estableciendo que el Estado Argentino violó el derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 13 de la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (en adelante CADH) ordenando un conjunto de medidas de reparación a favor de los periodistas que se describen "infra" en la transcripción parcial del pronunciamiento de dicha CIDH, a donde remito. La máxima importancia que emana de esta cuestión que concita nuestra atención reside en el punto donde este último tribunal Internacional determina que el Estado Argentino debe dejar sin efecto la sentencia dictada en el proceso civil (párrafo 105) especialmente en cuanto alude a "la condena al pago de una indemnización, de intereses y costas y de la tasa de justicia; tales montos deberán ser reintegrados con los intereses y actualizaciones que correspondan de acuerdo al derecho interno" pues ello colisiona nada menos que con el principio angular de cosa juzgada de neta raigambre constitucional. Lo interesante del tema es como se podría eventualmente superar el valladar que presenta el principio de cosa juzgada y se armoniza esa estatus procesal con los lineamientos de la sentencia dictada por la CIDH, aspecto que se abordará en el último ítem de estas breves líneas. Retomando la cuestión procesal interesa poner de manifiesto que la CSJN mediante decisorio del 14/02/2017 expresó respecto a este mencionado extremo que si bien está fuera de discusión que las sentencias dictadas por la CIDH en procesos contenciosos contra el Estado Argentino son en principio de cumplimiento obligatorio para este último, tal obligatoriedad alcanza únicamente a las sentencias dictadas por el tribunal internacional dentro del marco de sus potestades remediales, de donde, (considerando 7°) en cuanto dicha sentencia dispone dejar sin efecto la condena civil impuesta a los Sres. FONTEVECCHIA y D'AMICO en la causa "MENEM" cuadra evaluar si tal directriz ha sido emitida en el marco de las atribuciones de la CIDH y si puede ser acatada por la CSJN en el marco del ordenamiento nacional del Estado Argentino. Expresa la CSJN que la respuesta negativa se impone, proporcionando una serie de razones de índole jurídico donde prepondera la explicación de que la CIDH no conforma una cuarta instancia de apelación de carácter revisora añadiendo que el mecanismo de restitución no está previsto en el texto convencional, máxime que el pronunciamiento de la CSJN ha pasado en autoridad de cosa juzgada y que son distintas las partes que actuaron en el proceso llevado a cabo ante la CIDH así como la prueba rendida en el mismo. Consecuentemente con esta línea de pensamiento asumido por la CSJN se intentará "infra" desentrañar cual es la adecuada solución jurídica que corresponde asignar a la cuestión convocante en orden a dicho tópico.

  2. SUSTRATO JUDICIAL EN EL AMBITO DE LA JUSTICIA ARGENTINA: En este ítem se abordará brevemente lo resuelto por la Sala H de la CNACIV; el dictamen de la Procuración General de la Nación y el fallo de la CSJN.
    Respecto a lo resuelto por la Sala H de la CNACIV, siguiendo lo reseñado por el Dr. Damián LORETI (2), cuadra señalar que apelada la decisión emitida por el magistrado de grado que desestimó la demanda y la reconvención interpuesta por el periodista Héctor D'AMICO, esta Alzada confirmó este último punto de la sentencia recurrida pero revocó ese pronunciamiento en lo concerniente a la demanda instaurada por el Dr. MENEM. Así hizo lugar al reclamo condenando a los tres demandados por un monto de $ 150.000, a quienes además les impuso la obligación de publicar un extracto de la sentencia, a la vez que les aplicó los intereses correspondientes y las costas del juicio.
    El voto de la mayoría estableció que "no concurre ninguno de los elementos que justificarían la invasión de la intimidad, especialmente el interés público prevaleciente o bien el consentimiento del interesado". Respecto a la primera afirmación preconizó la Sala H de la CNACIV que no se justificaba "la difusión de hechos no actuales relacionados con la vida sentimental de los involucrados y, especialmente, con la posible existencia de un hijo fruto de esa relación". En lo que atañe a la segunda afirmación recalcó que "no se advierte que respecto a los hechos dados a conocimiento público, haya mediado consentimiento del afectado", y que, "el consentimiento debe emanar del propio interesado". A ello añade el fallo de la Sala H de la CNACIV que "cuando la noticia afecta a más de una persona, no basta con el consentimiento de una de ellas para privar de su derecho a la intimidad a la otra"
    Deducido recurso extraordinario a fs. 282/341 por la parte codemandada vencida, es decir, "EDITORIAL PERFIL SA" y los Sres. Jorge FONTEVECCHIA y Héctor D'AMICO, el mismo fue concedido a fs. 361 por la aludida Sala H. Así las cosas, en el marco de la causa SC. M 368 L. XXXIV, "MENEM, Carlos Saúl c/ EDITORIAL PERFIL SA y otros s/daños y perjuicios", el Procurador General de la Nación Dr. Nicolás BECERRA, el 14/07/2000, sostuvo en lo fundamental que por cuanto la condena a la parte demandada se funda centralmente en la aplicación de normas comunes en materia de responsabilidad civil, especialmente en el artículo 1071 bis del CC, a lo cual añade que la relación entre las normas constitucionales que refieren los recurrentes no resulta directa como es exigible para habilitar la cuestión federal a que se refiere el artículo 14 de la ley 48, no tornándose compatible para acceder al remedio extremo que, bajo la apariencia de debatir la hermenéutica de Tratados Internacionales y preceptos de orden constitucional, soslaye la real intención de cuestionar la inteligencia asignada a normas de derecho común, es de la opinión que debe desestimarse formalmente el recurso extraordinario interpuesto.
    A su turno la CSJN al confirmar en fecha 25/09/2001 la sentencia dictada por la Sala H de la CNACIV consideró que las notas publicadas por la Revista "NOTICIAS" aludidas "supra" configuran un entrometimiento arbitrario en la esfera de la privacidad del actor, violando el derecho de este último tutelado por el artículo 19 de la Constitución Nacional (en adelante CN). Ello es así toda vez que preconizó la CSJN que en el caso de personajes célebres cuya vida ostenta carácter público o de personas populares, puede divulgarse su actuación pública o privada en lo que se refiere a los actos que realizan si estos les confiere prestigio o notoriedad, siempre que prepondere un interés general en la difusión de la noticia. Asimismo añadió la CSJN que el avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la imagen pública o el honor de estas personas y menos aun sostener que carecen de ámbito alguno de vida privada. Agregó la CSJN que incluso el personaje público que ve restringida la esfera de su vida privada con motivo de la exposición pública a que se encuentra sometido dado el desempeño de su actividad, tiene, sin embargo, derecho a preservar un ámbito en la esfera de la tranquilidad y el secreto. Además dejó asentada la CSJN que la difusión de cuestiones familiares mediante palabra escrita y difusión de fotografías no autoriza, en el tiempo y en el contexto que fueron dadas a conocer por medio de la prensa, a propalar versiones respecto a presuntos vínculos familiares y estado de ánimo de la Sra. Ex cónyuge del actor en relación dichos lazos. Ello es así pues ese accionar desplegado por la parte codemandada implica intromisión en la zona de reserva de la persona afectada a lo cual corresponde adunar que tal actitud no se hallaba justificada por el interés superior de la comunidad destinataria del relevamiento periodístico. Además, y sin perjuicio de lo "supra" expresado, la CSJN señaló que la indemnización, cuyo monto conforma un componente disuasivo de las conductas desplegadas en esa línea directriz transgresora de la intimidad de los afectados, podría llegar a tornarse, en el supuesto de que aquel fuese excesivo, en un factor debilitante de la prensa responsable, por lo cual, en definitiva redujo el mismo a $ 60.000.

  3. SENTENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS: Seguidamente se transcribe parcialmente la sentencia dictada por el organismo internacional.
    CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
    CASO FONTEVECCHIA Y D'AMICO VS. ARGENTINA
    SENTENCIA DE 29 DE NOVIEMBRE DE 2011
    (Fondo, Reparaciones y Costas)
    En el caso Fontevecchia y D'Amico, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Corte Interamericana", "la Corte" o "el Tribunal"), integrada por los siguientes Jueces*: Diego García-Sayán, Presidente; Manuel E. Ventura Robles, Juez; Margarette May Macaulay, Jueza; Rhadys Abreu Blondet, Jueza; Alberto Pérez Pérez, Juez, y Eduardo Vio Grossi, Juez; presentes, además, Pablo Saavedra Alessandri, Secretario, y Emilia Segares Rodríguez, Secretaria Adjunta, de conformidad con los artículos 62.3 y 63.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante también "la Convención Americana" o "la Convención") y con los artículos 31, 32, 65 y 67 del Reglamento de la Corte (en adelante también "el Reglamento"), dicta la presente Sentencia.:
    1. "El 10 de diciembre de 2010, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 51y 61 de la Convención Americana y el artículo 35 del Reglamento de la Corte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "la Comisión Interamericana" o "la Comisión") sometió a la jurisdicción de la Corte Interamericana el caso Fontevecchia y D'Amico en contra de la República Argentina (en adelante también "el Estado" o "Argentina"), originado en una petición presentada el 15 de noviembre de 2001 por los señores Jorge Fontevecchia, Héctor D'Amico y Horacio Verbitsky (en representación de la Asociación Periodistas), con el patrocinio de los señores Eduardo Bertoni y Damián Loretti2. El 12 de octubre de 2005, la Comisión Interamericana adoptó el Informe de Admisibilidad No. 51/053 y el 13 de julio de 2010 aprobó el Informe de Fondo No. 82/10, en los términos del artículo 50 de la Convención, en el cual realizó una serie de recomendaciones al Estado. Este último informe fue notificado a Argentina mediante una comunicación de 11 de agosto de 2010, otorgándole un plazo de dos meses para informar sobre el cumplimiento de las recomendaciones. Luego de vencido el plazo de una prórroga solicitada por Argentina, la Comisión sometió el caso al Tribunal debido a la falta de cumplimiento de las recomendaciones por parte del Estado y a la consecuente necesidad de obtener justicia
    y una justa reparación. La Comisión Interamericana designó como delegados a la Comisionada Luz Patricia Mejía, al Secretario Ejecutivo, Santiago A. Canton, y a la Relatora Especial para la Libertad de Expresión, Catalina Botero, y como asesores legales a su Secretaria Ejecutiva Adjunta, Elizabeth Abi-Mershed, y a María Claudia Pulido, Lilly Ching Soto y Michael John Camilleri, abogadas y abogado de la Secretaría Ejecutiva.
    2. Según indicó la Comisión Interamericana, el presente caso se relaciona con la alegada violación del derecho a la libertad de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico, quienes eran director y editor, respectivamente, de la revista Noticias. La supuesta violación se habría producido en virtud de la condena civil
    que les fue impuesta mediante sentencias dictadas por tribunales argentinos como responsabilidad ulterior por la publicación de dos artículos, en noviembre de 1995, en la mencionada revista. Dichas publicaciones se referían a la existencia de un hijo no reconocido del señor Carlos Saúl Menem, entonces Presidente de la Nación, con una diputada, a la relación entre el ex presidente y la diputada y a la relación entre el primer mandatario y su hijo. Tanto un tribunal de segunda instancia como la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante también "Corte Suprema") consideraron que se había violado el derecho a la vida privada del señor Menem como consecuencia de aquellas publicaciones. La Comisión, en su Informe de Fondo No. 82/10, consideró que la condena civil impuesta a las presuntas víctimas como responsabilidad ulterior por la publicación de los referidos artículos de prensa no observó los requerimientos del artículo 13 de la Convención Americana. En consecuencia, solicitó a la Corte que concluya y declare la responsabilidad internacional del Estado por la violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión de los señores Fontevecchia y D'Amico, consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento. La Comisión solicitó al Tribunal que ordene diversas medidas de reparación.
    3. El sometimiento del caso por parte de la Comisión fue notificado a los representantes y al Estado el 25 de enero de 2010. El 28 de marzo de 2010 el Centro de Estudios Legales y Sociales y Eduardo Bertoni (en adelante "los representantes") remitieron su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas (en adelante "escrito de solicitudes y argumentos"), en los términos de los artículos 25 y 40 del Reglamento.
    Los representantes coincidieron, en general, con la Comisión Interamericana respecto de la alegada violación al derecho a la libre expresión reconocido en el artículo 13 de la
    Convención Americana y añadieron el supuesto incumplimiento de la obligación de adoptar disposiciones de derecho interno establecida en el artículo 2 del mismo instrumento, en perjuicio de las presuntas víctimas. Finalmente, solicitaron al Tribunal que ordenara al Estado la adopción de diversas medidas de reparación.
    4. El 10 de junio de 2011 el Estado presentó su contestación a los escritos de sometimiento del caso y de solicitudes y argumentos (en adelante "escrito de contestación" o "contestación"). Argentina se refirió a diversos cambios institucionales, normativos y de adecuación jurisprudencial "a los estándares internacionales en materia de libertad de expresión [que] han modificado la situación existente al momento del dictado de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación contra las presuntas víctimas". Indicó que el ordenamiento jurídico argentino, en su estado actual, se encuentra en consonancia con la Convención Americana en materia de libertad de expresión. El Estado designó como Agente a Eduardo Acevedo Díaz y como Agentes Alternos a Juan José Arcuri, Alberto Javier Salgado y Natalia Luterstein.
    5. Con posterioridad a la presentación de los escritos principales (supra párrs. 1 a 4), así como de otros escritos remitidos por las partes, el Presidente del Tribunal ordenó, mediante Resolución de 27 de julio de 2011, recibir un peritaje propuesto por los representantes, a través de una declaración rendida ante fedatario público (en adelante también "affidávit"), respecto del cual el Estado tuvo la oportunidad de formular preguntas y observaciones. Asimismo, convocó a la Comisión Interamericana,
    a los representantes y al Estado a una audiencia pública para recibir las declaraciones de las dos presuntas víctimas propuestas por los representantes, el dictamen de un perito convocado de oficio y los alegatos finales orales de los representantes y del Estado, así como las observaciones finales orales de la Comisión sobre el fondo, las reparaciones y las costas5.
    18. En el presente caso, la Comisión consideró que la restricción del derecho a la libre expresión se encontraba fundada en ley, específicamente en los artículos 19 de la Constitución Nacional y 1071 bis del Código Civil. Asimismo, la restricción impuesta respondía a un objetivo permitido por el artículo 13.2 de la Convención Americana, que
    es la protección del respeto a los derechos o la reputación de los demás, pues las decisiones judiciales estudiadas buscaban proteger el derecho a la vida privada del entonces presidente Menem. Sin embargo, la sanción impuesta a las presuntas víctimas era innecesaria, dado que los periodistas fueron condenados a indemnizar al Presidente de la República por publicar información que ya se encontraba en el dominio
    público y que, además, era de interés público dado que se trataba de: a) el posible uso del poder del Estado para fines particulares por parte del Presidente de la Nación;
    b) el posible enriquecimiento ilícito de una diputada; c) la posible existencia de amenazas de muerte contra el hijo del entonces presidente, y d) el incumplimiento del deber legal por parte del ex presidente de reconocer al niño, acto que no es una mera liberalidad de los padres.
    19. Por otra parte, la Comisión sostuvo que, de acuerdo a la información que consta en las revistas, de aquella aportada en el proceso internacional y de la observación de las imágenes, se puede afirmar que las cinco fotografías que ilustran las notas periodísticas cuestionadas fueron captadas con el consentimiento o conocimiento de quien se dijo agraviado y, por ello, no requerían su autorización previa y expresa para ser publicadas. No sería razonable sostener que los medios de comunicación deben solicitar la autorización de un Presidente para difundir su imagen cuando sea captada en contextos como los del presente caso. Tratándose del Presidente de la Nación, funcionario público electo popularmente, que ocupa el máximo cargo ejecutivo de la dirección de un país, no puede tener la expectativa de protección respecto de todos los hechos que ocurran en el ámbito de las relaciones sociales o en los actos que se desarrollan en contextos públicos o pudiendo ser observados por otros, a pesar de no tener naturaleza pública o no tener interés de que se divulguen. Tomando en cuenta el contexto en que fueron obtenidas las fotografías, el contenido de las mismas, así como la persona pública a la cual se referían, la Comisión estimó que la publicación de las imágenes no constituyó una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del señor Menem.
    20. Finalmente, la Comisión indicó que la condena civil tuvo un efecto notable en el derecho a la libertad de expresión de las presuntas víctimas. La condena judicial tuvo el resultado de declarar la responsabilidad de los señores Fontevecchia y D'Amico por haber incurrido, en el ejercicio de su profesión, en conductas violatorias de un derecho fundamental, en este caso, nada menos que en perjuicio de quien fungía como Presidente de la Nación, con la consiguiente difusión pública del resultado del proceso y su inherente reproche jurídico y social, incluyendo la orden de publicación de un extracto de la sentencia civil condenatoria. Además, las presuntas víctimas tuvieron que enfrentar todos los trámites y las consecuencias de la ejecución del cobro de la indemnización; el señor D'Amico tuvo que pagar la totalidad de la indemnización más sus intereses en favor del señor Menem y, además, sufrió las consecuencias de un embargo de un elevado porcentaje de su salario mensual durante un año y ocho meses, equivalente a unos cuarenta y seis mil dólares. La Comisión consideró que la condena civil impuesta en el presente caso resultó una violación al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión reconocido por el artículo 13 de la Convención Americana, en relación con la obligación de respetar y garantizar los derechos, prevista
    en el artículo 1.1. del mismo instrumento, en perjuicio de las presuntas víctimas.
    26. Por su parte, el Estado afirmó que los derechos a la información y a la libertad de expresión gozan hoy de un reconocimiento pleno en su ordenamiento jurídico, alcanzado con la reforma de la Constitución Nacional en 1994, la cual otorgó jerarquía constitucional a una serie de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, entre los cuales se destaca la Convención Americana. Señaló que "no se puede atribuir al [Estado] ninguna acción en contra de tal derecho, ni puede afirmarse que algún medio de comunicación haya sido censurado por su accionar, o que [algún] periodista o comunicador social haya sido objeto de censuras o persecuciones por las expresiones publicadas". Asimismo, desde el dictado de la sentencia que originara la petición de los señores Fontevecchia y D´Amico, Argentina "ha llevado adelante reformas legislativas, jurisprudenciales e institucionales reconociendo la existencia de una situación en materia de libertad de expresión que no guardaba la necesaria compatibilidad con los estándares internacionales de la Convención Americana. Esta política abordó la temática de manera integral, con el claro objetivo de reparar la situación evidenciada".
    28. El Estado concluyó que "viene desarrollando en forma continua y progresiva una política pública integral en materia de derechos humanos", proceso que ha sido acompañado por los órganos del Sistema Interamericano. En este sentido, en los casos ante el Sistema, Argentina "ha sostenido una política de transparencia: no negando aquello que resulta innegable, afrontando su responsabilidad -incluso en el marco del principio de continuidad jurídica del Estado, como en este caso- y asumiendo las consecuencias jurídicas ante la comprobación de la comisión de hechos que caracterizan una violación". Consecuentemente, "se pondrá a disposición de la Corte, la que en virtud de su conocimiento jurídico y espíritu democrático resolverá el caso".
    37. El señor Menem, quien al momento de las publicaciones referidas era Presidente de la Nación inició, por derecho propio, una demanda de daños y perjuicios contra Editorial Perfil y los señores Jorge Fontevecchia y Hector D´Amico. El objeto de dicha acción era obtener un resarcimiento económico por el alegado daño moral causado por la supuesta violación del derecho a la intimidad, consecuencia de las publicaciones de la revista. El monto indemnizatorio solicitado en la demanda era de $1.500.000,00 (un millón quinientos mil pesos), más los intereses y costas y gastos del juicio.
    Adicionalmente, se solicitó la publicación íntegra de la sentencia a cargo de los demandados.
    50. En este contexto, la Corte debe encontrar un equilibrio entre la vida privada y la libertad de expresión que, sin ser absolutos, son dos derechos fundamentales garantizados en la Convención Americana y de la mayor importancia en una sociedad democrática. El Tribunal recuerda que el ejercicio de cada derecho fundamental tiene que hacerse con respeto y salvaguarda de los demás derechos fundamentales. En ese proceso de armonización le cabe un papel medular al Estado buscando establecer las responsabilidades y sanciones que fueren necesarias para obtener tal propósito. La necesidad de proteger los derechos que pudieran verse afectados por un ejercicio abusivo de la libertad de expresión, requiere la debida observancia de los límites fijados a este respecto por la propia Convención44.
    53. La Corte ha señalado que los funcionarios públicos, al igual que cualquier otra persona, están amparados por la protección que les brinda el artículo 11 convencional que consagra, entre otros, el derecho a la vida privada. Asimismo, el artículo 13.2.a de la Convención establece que "el respeto a los derechos de los demás" puede ser motivo para fijar responsabilidades ulteriores en el ejercicio de la libertad de expresión. En consecuencia, la protección del derecho a la vida privada de toda persona es un fin legítimo acorde con la Convención. Por otra parte, la vía civil es idónea porque sirve al fin de salvaguardar, a través de medidas de reparación de daños, el bien jurídico que se quiere proteger, es decir, podría estar en capacidad de contribuir a la realización de dicho objetivo45.
    57. En su decisión de 25 de septiembre de 2001, la Corte Suprema no estableció los hechos específicos que consideró que afectaban la vida privada del señor Menem y que, según su criterio, generaron la responsabilidad de los periodistas, sino que recordó que las "circunstancias fácticas habían sido exhaustivamente expuestas en las instancias anteriores", e indicó que solo cabía resolver la tensión entre ambos derechos constitucionales.
    58. De aquella decisión, surgiría que "las cuestiones familiares" cuya difusión constituyó una violación a la intimidad del señor Menem según la Corte Suprema son: a) los "presuntos vínculos familiares" del señor Menem; b) el estado anímico de su ex cónyuge en relación con tales lazos, y c) las imágenes y "nombres" de "menores" con exposición de cuestiones de filiación de "estos niños" (supra párr. 39). Esta Corte estima oportuno reiterar que el señor Menem demandó solamente por su propio derecho (supra párr. 37), por lo que no corresponde pronunciarse sobre eventuales injerencias en la vida privada respecto de terceros.
    59. El Tribunal considera que los estándares que ha utilizado respecto a la protección de la libertad de expresión en los casos de los derechos a la honra y a la reputación son aplicables, en lo pertinente, a casos como el presente. Ambos derechos están protegidos en el mismo artículo bajo una fórmula común e involucran principios similares vinculados con el funcionamiento de una sociedad democrática. De tal modo, dos criterios relevantes, tratándose de la difusión de información sobre eventuales aspectos de la vida privada, son: a) el diferente umbral de protección de los funcionarios públicos, más aún de aquellos que son elegidos popularmente, respecto de las figuras públicas y de los particulares, y b) el interés público de las acciones que aquellos realizan.
    64. De lo anterior se desprende que, para el momento de la publicación por parte de la revista Noticias, los hechos cuestionados que dieron lugar a la presente controversia relativos a la paternidad no reconocida de un hijo extramatrimonial, habían tenido difusión pública en medios escritos, tanto en Argentina como en el extranjero. Por otro lado, no consta al Tribunal que ante aquellas difusiones públicas previas de la información, el señor Menem se hubiera interesado en disponer medidas de resguardo de su vida privada o en evitar, de cualquier otra manera, la difusión pública que luego objetó respecto de la revista Noticias.
    69. Adicionalmente, el Tribunal considera relevante atender a las circunstancias sobre cómo las fotografías fueron obtenidas. Al respecto, el Estado no objetó ni controvirtió ante esta Corte lo afirmado por la Comisión y los representantes sobre el hecho de que las fotografías fueron tomadas con consentimiento del mandatario (supra párrs. 19 y 24), ni lo afirmado por el señor D'Amico en la audiencia pública del presente caso, en el sentido de que ninguna de las fotografías fue tomada por la revista sino que fueron entregadas a Noticias por la Oficina de Prensa de la Presidencia de la Nación57. Con base en lo anterior, el Tribunal no encuentra en el presente caso algún elemento que indique que las fotografías en cuestión fueron obtenidas en un clima de hostigamiento o persecución respecto del señor Menem o de cualquier otro modo que le hubiera generado un fuerte sentimiento de intrusión, tales como el ingreso físico a un lugar restringido o el uso de medios tecnológicos que posibiliten la captación de imágenes a distancia o que hayan sido tomadas de cualquier otra manera subrepticia.
    71. Este Tribunal considera que las publicaciones realizadas por la revista Noticias respecto del funcionario público electivo de más alto rango del país trataban sobre asuntos de interés público, que los hechos al momento de ser difundidos se encontraban en el dominio público y que el presunto afectado con su conducta no había contribuido a resguardar la información cuya difusión luego objetó. Por ello, no hubo una injerencia arbitraria en el derecho a la vida privada del señor Menem. De tal modo, la medida de responsabilidad ulterior impuesta, que excluyó cualquier ponderación en el caso concreto de los aspectos de interés público de la información, fue innecesaria en relación con la alegada finalidad de proteger el derecho a la vida privada.
    72. En consecuencia, la Corte Interamericana considera que el procedimiento civil en la justicia argentina, la atribución de responsabilidad civil, la imposición de la indemnización más los intereses, las costas y gastos, así como la orden de publicar un extracto de la sentencia y el embargo dictado contra uno de los periodistas afectaron el derecho a la libertad de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico.
    85. La Corte ha interpretado que la adecuación de la normativa interna a los parámetros establecidos en la Convención implica la adopción de medidas en dos vertientes, a saber: a) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y b) la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. La primera vertiente se satisface con la reforma, la derogación, o la anulación de las normas o prácticas que tengan esos alcances, según corresponda. La segunda, obliga al Estado a prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos y, por eso, debe adoptar todas las medidas legales, administrativas y de otra índole que sean necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro61.
    89. La Corte recuerda que es la ley la que debe establecer las restricciones a la libertad de expresión y solamente para lograr los fines que la propia Convención señala. La definición legal debe ser necesariamente expresa y taxativa65. No obstante, el grado de precisión requerido a la legislación interna depende considerablemente de la materia. La precisión de una norma civil puede ser diferente a la requerida por el principio de legalidad en materia penal, por la naturaleza de los conflictos que la primera está destinada a resolver. No puede exigirse que la norma civil, al contrario de lo que usualmente ocurre con las normas penales, prevea con extrema precisión los supuestos de hecho que puedan presentarse; ello impediría que la norma civil resolviera una innumerable cantidad de conflictos que la realidad ofrece en forma permanente y que resulta de imposible previsión para el legislador.
    90. La Corte considera que la ley debe estar formulada con precisión suficiente para permitir a las personas regular su conducta, de manera de ser capaces de prever con un grado que sea razonable, de acuerdo a las circunstancias, las consecuencias que una acción determinada puede conllevar. Como ha sido señalado, si bien la certeza en la ley es altamente deseable, ello puede traer una rigidez excesiva. Por otra parte, la ley debe ser capaz de mantenerse vigente a pesar de las circunstancias cambiantes.
    En consecuencia, muchas leyes están formuladas en términos que, en mayor o menor medida, son vagos y cuya interpretación y aplicación son cuestiones de práctica66.
    96. Con base en las consideraciones anteriores, el Tribunal concluye que el Estado no incumplió la obligación general de adoptar disposiciones de derecho interno establecida en el artículo 2 de la Convención Americana, en relación con el derecho a la libertad de expresión, respecto de la legislación civil.
    97. Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la Convención Americana68, la Corte ha indicado que toda violación de una obligación internacional que haya producido un daño comporta el deber de repararlo adecuadamente y que esa disposición recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional contemporáneo sobre responsabilidad de un Estado.
    98. La reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena restitución (restitutio in integrum), que consiste en el restablecimiento de la situación anterior. De no ser esto factible, como ocurre en la mayoría de los casos de violaciones a derechos humanos, el Tribunal determinará medidas para garantizar los derechos conculcados, reparar las consecuencias que las infracciones produjeron y establecer una indemnización que compense los daños ocasionados71.
    99. Este Tribunal ha establecido que las reparaciones deben tener un nexo causal con los hechos del caso, las violaciones declaradas, los daños acreditados, así como con las medidas solicitadas para reparar los daños respectivos. Por lo tanto, la Corte deberá observar dicha concurrencia para pronunciarse debidamente y conforme a derecho.
    105. Esta Corte ha determinado que la sentencia emitida el 25 de septiembre de 2001
    por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que confirmó la condena impuesta por un tribunal de alzada, violó el derecho a la libertad de expresión de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D´Amico (supra párrs. 54 a 75). Por lo tanto, el Tribunal dispone, de conformidad con su jurisprudencia75, que el Estado debe dejar sin efecto dichas sentencias en todos sus extremos, incluyendo, en su caso, los alcances que estas tengan respecto de terceros; a saber: a) la atribución de responsabilidad civil de los señores Jorge Fontevecchia y Héctor D'Amico; b) la condena al pago de una indemnización, de intereses y costas y de la tasa de justicia; tales montos deberán ser reintegrados con los intereses y actualizaciones que correspondan de acuerdo al derecho interno, y c) así como cualquier otro efecto que tengan o hayan tenido aquellas decisiones. A efectos de cumplir la presente reparación, el Estado debe adoptar todas las medidas judiciales, administrativas y de cualquier otra índole que sean necesarias, y cuenta para ello con el plazo de un año a partir de la notificación de
    la presente Sentencia.
    2. Medida de satisfacción
    2.1 Publicación y divulgación de la presente Sentencia
    108. La Corte estima, como lo ha dispuesto en otros casos, que el Estado deberá publicar, en el plazo de seis meses, contado a partir de la notificación de la presente Sentencia:
    a) el resumen oficial de la presente Sentencia elaborado por la Corte, por una sola vez, en el Diario Oficial;
    b) el resumen oficial de la presente Sentencia elaborado por la Corte, por una sola vez, en un diario de amplia circulación nacional, y
    c) la presente Sentencia en su integridad, disponible por un período de un año, en la página del Centro de Información Judicial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
    3. Otras medidas de reparación solicitadas
    3.1. Pedido público de disculpa y reconocimiento de responsabilidad internacional
    113. La Corte concluyó que la condena civil contra los señores Fontevecchia y D´Amico constituyó un hecho violatorio del artículo 13 de la Convención Americana (supra párr. 75) pero no declaró la violación del artículo 2 de dicho tratado respecto de la legislación civil (supra párr. 96). En consecuencia, el Tribunal considera que no corresponde ordenar esta medida de reparación solicitada por los representantes y estima suficiente lo indicado sobre el control de convencionalidad mencionado anteriormente (supra párrs. 93 y 94).
    117. Tal como se ha expresado en esta Sentencia, la Corte ha ordenado dejar sin efecto las decisiones que violaron el derecho a la libertad de expresión de los señores Fontevecchia y D´Amico en todos sus extremos, lo cual incluye el reintegro de las sumas efectivamente pagadas por cada una de las víctimas o, en su caso, por Editorial Perfil, con los intereses y actualizaciones que correspondan de acuerdo al derecho interno (supra párr. 105).
    1.2. Pérdida de ingresos
    123. Al respecto, la Corte Interamericana reitera que la emisión de la presente Sentencia, la medida de dejar sin efecto las decisiones internas en todos sus extremos, así como la difusión de este Fallo en diversos medios, tanto en uno privado de amplia circulación social como en dos oficiales, los cuales incluyen el poder judicial, resultan medidas de reparación suficientes y adecuadas para remediar las violaciones ocasionadas a las víctimas.
    130. Finalmente, la Corte determina que el Estado deberá entregar las cantidades indicadas en los párrafos precedentes a las víctimas (supra párr. 128) y a sus representantes (supra párr. 129). Igualmente, señala que en el procedimiento de supervisión del cumplimiento de la presente Sentencia, el Tribunal podrá disponer el reembolso a las víctimas o a sus representantes, por parte del Estado, de los gastos razonables en que incurran en dicha etapa procesal.
    131. El Estado deberá efectuar el pago por concepto de costas y gastos así como el reintegro de las sumas abonadas como consecuencia de las sentencias internas de conformidad con lo indicado (supra párrs. 128, 129 y 105), dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de la presente Sentencia, en los términos de los párrafos siguientes.
    132. En caso que los beneficiarios fallezcan antes de que les sean entregadas las sumas dinerarias respectivas, éstas se entregarán directamente a sus derechohabientes, conforme al derecho interno aplicable.
    133. El Estado debe cumplir sus obligaciones monetarias mediante el pago en dólares de los Estados Unidos de América o en una cantidad equivalente en moneda argentina, utilizando para el cálculo respectivo el tipo de cambio que esté vigente en la bolsa de Nueva York, Estados Unidos de América, el día anterior al pago.
    134. Si por causas atribuibles a los beneficiarios no fuese posible el pago de las cantidades determinadas dentro del plazo indicado, el Estado consignará dichos montos a su favor en una cuenta o certificado de depósito en una institución financiera argentina solvente, en dólares de los Estados Unidos de América y en las condiciones financieras más favorables que permitan la legislación y la práctica bancaria de Argentina. Si al cabo de 10 años dichas sumas no han sido reclamadas, serán devueltas al Estado con los intereses devengados.
    135. Las cantidades asignadas en la presente Sentencia deberán ser entregadas a las personas indicadas en forma íntegra, conforme a lo establecido en este Fallo, sin reducciones derivadas de eventuales cargas fiscales.
    136. En caso que el Estado incurriera en mora, deberá pagar un interés sobre la cantidad adeudada correspondiente al interés bancario moratorio en Argentina.
    137. Por tanto, LA CORTE DECLARA, por unanimidad, que:
    1. El Estado violó el derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio de los señores Jorge Fontevecchia y Hector D'Amico, en los términos de los párrafos 42 a 75 de la presente Sentencia.
    2. El Estado no incumplió la obligación general de adoptar disposiciones de derecho interno, reconocida en el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en perjuicio de los señores Jorge Fontevecchia y Hector D'Amico, en los términos de los párrafos 84 a 96 de la presente Sentencia.
    Y DISPONE por unanimidad, que:
    1. Esta Sentencia constituye per se una forma de reparación.
    2. El Estado debe dejar sin efecto la condena civil impuesta a los señores Jorge Fontevecchia y Hector D'Amico así como todas sus consecuencias, en el plazo de un año contado a partir de la notificación de la presente Sentencia, en los términos del párrafo 105 de la misma.
    3. El Estado debe realizar las publicaciones dispuestas en la presente Sentencia, de conformidad con lo establecido en el párrafo 108 de la misma.
    4. El Estado debe entregar los montos referidos en los párrafos 105, 128 y 129 de la presente Sentencia, dentro del plazo de un año contado a partir de su notificación y conforme a las modalidades especificadas en los párrafos 131 a 136 de este Fallo.
    5. La Corte supervisará el cumplimiento íntegro de esta Sentencia, en ejercicio de sus atribuciones y en cumplimiento de sus deberes conforme a la Convención Americana, y dará por concluido el presente caso una vez que el Estado haya dado cabal cumplimiento a lo dispuesto en la misma. El Estado deberá, dentro del plazo de un año contado a partir de la notificación de esta Sentencia, rendir a la Corte un informe sobre las medidas adoptadas para cumplir con la misma.
    Redactada en español y en inglés, haciendo fe el texto en español, en San José, Costa
    Rica, el día 29 de noviembre de 2011.
    Diego García-Sayán
    Presidente
    Manuel E. Ventura Robles Margarette May Macaulay
    Rhadys Abreu Blondet Alberto Pérez Pérez
    Eduardo Vio Grossi
    Pablo Saavedra Alesandri
    Secretario
    Comuníquese y ejecútese,
    Diego García-Sayán
    Presidente
    Pablo Saavedra Alessandri
    Secretario

  4. FALLO DE LA CORTE SUPREMA NACIONAL DEL 17/02/2017: En fecha 14/02/2017 la CSJN se expidió sobre la presentación de un oficio efectuada por la DIRECCION GENERAL de DERECHOS HUMANOS del MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Y CULTO donde se hace saber a aquella sobre el pedido formulado por la SECRETARIA de DERRECHOS HUMANOS de la NACION en orden a que nuestro Máximo Tribunal cumpla con la sentencia dictada por la CIDH que le adjuntó al efecto en aras a que se cumplimente con lo dispuesto en los párrafos 105 y 108 c) de esta última.
    Al respecto, el párrafo 105 de al sentencia de la CIDH alude, en lo esencial, a que la sentencia dictada por la CSJN el 25/09/2001 confirmando el fallo emitido por la Sala H de la CNACIV violó el derecho a la libertad de expresión de los allí demandados por lo cual el organismo internacional dispone que el Estado Argentino debe dejar sin efecto ambos pronunciamientos en todas sus partes, lo que incluye a) la atribución de responsabilidad civil impuesta a los Sres. Jorge FONTEVECCHIA y Héctor D'AMICO y b) la condena al pago de una indemnización, de intereses y costas incluyendo la tasa de justicia, debiendo devolverse todos los montos con más su actualización e intereses a los mencionados "supra" correspondiéndole al Estado Argentino adoptar las medidas judiciales, administrativas y de la índole que fuere para cumplir dicho cometido dentro del ´plazo de un año a partir del dictado de la sentencia de dicha CIDH. Por su parte el punto c) del párrafo 108 establece que esta sentencia dictada por la CIDH en su integridad deberá estar disponible por un período de un año en la página del centro de información judicial de la CSJN.
    A esta altura del relato interesa destacar que en el pronunciamiento del 14/02/2017 en tratamiento, Aduce la CSJN que el principio de cumplimiento obligatorio de las sentencias emitidas por la CIDH en el marco de procesos contra el Estado Argentino exterioriza operatividad exclusivamente en orden a las sentencias dictadas por dicho ente internacional dentro del ámbito de sus potestades remediales como se dijo "supra". De allí se desprende que no resulta factible el acatamiento de lo dispuesto por la CIDH en lo concerniente a dejar sin efecto un fallo de la CSJN que se halla pasado en autoridad de cosa juzgada, de donde imperativo es concluir que la obligatoriedad que emerge del artículo 68.1 de la CADH (3) debe necesariamente circunscribirse a aquella materia respecto de la cual ejerce competencia la CIDH. En esa línea de pensamiento del voto del Ministro Dr. Horacio ROSATTI se desprende que en un contexto de diálogo jurisprudencial que procure mantener la congruencia decisional en órganos competentes para dirimir conflictos en el ámbito nacional e internacional debe asumirse que la CIDH es último intérprete de la CADH y la CSJN el último intérprete de la CN (artículos 116 y 117 de esta última). En esa tesitura, corresponde concluir que la reparación ordenada en la sentencia de la CIDH halla adecuada satisfacción en la implementación de las medidas concretadas en los párrafos segundo y tercero del considerando 4°). Empero, no resulta posible concretar la revocación formal del fallo de la CSJN de fecha 25/09/2001 que confirmó el pronunciamiento dictado por la Sala H de la CNACIV que al revocar la sentencia de primera instancia receptó el reclamo del Dr. MENEM condenando a "EDITORIAL PERFIL SA" y a los Sres. Jorge FONTEVECCHIA y Héctor D'AMICO. Ello es así habida cuenta que la revocación formal del fallo de la CSJN violentaría lo dispuesto en los artículos 27 y 75 inciso 22 de la CN (4) que configuran cláusulas por cuya observación debe velar la CSJN. Como consecuencia del temperamento asumido el voto del Dr. Horacio ROSATTI postula la desestimación de la presentación de fs. 1. Este último fue en definitiva el criterio seguido por el voto de la mayoría. Asimismo, resulta sumamente importante lo dispuesto por la CSJN en los considerando 11), 12) y 13). Así, el considerando 11) señala que dejar sin efecto la sentencia dictada por la CSJN en esta causa "MENEM en virtud al pronunciamiento de la CIDH (punto 2 de la parte resolutiva y párrafo 105) implicaría transformar a la CIDH en una cuarta instancia revisora de las sentencias emitidas por la CSJN. Ello conculcaría los principios de estructura del sistema interamericano y configuraría una exorbitancia respecto a las obligaciones convencionalmente asumidas por el Estado Argentino al ingresar a ese sistema. Por su parte el considerando 12) menciona que la CIDH al ordenar dejar sin efecto la sentencia dictada por la CSJN ha recurrido a un mecanismo de restitución ausente en el texto de la CADH. A su turno -y esencialmente- en el considerando 13) expresa la CSJN que el tenor del artículo 63.1 de la CADH no contempla la posibilidad de que la CIDH disponga que se deje sin efecto una sentencia dictada en sede nacional.
    Poniendo de manifiesto una línea argumental diametralmente opuesta a los lineamientos "supra" reseñados por la CSJN según el voto de la mayoría, el Ministro Dr. Juan Carlos MAQUEDA expone su disidencia expresando que tras la reforma de la CN de 1994 y consustancial con el artículo 75 inciso 22 de la CN las sentencias emitidas por la CIDH deben ser cumplidas por los poderes constituidos en el ámbito de su competencia y, por ende, se tornan obligatorias para la CSJN. Añade el voto disidente que el deber de cumplir la decisión adoptada por la CIDH obedece a un principio jurídico básico relativo a la responsabilidad internacional del Estado Argentino en virtud del cual este último debe acatar sus obligaciones internacionales de buena fe (PACTA SUNT SERVANDA) conforme lo dispone la Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados no resultando factible dejar de cumplir las obligaciones asumidas por razones de orden interno bajo pena de comprometer la mencionada responsabilidad como lo establece el artículo 27 de dicha Convención de Viena.
    Añade el voto del Dr. Juan Carlos MAQUEDA que la adecuada solución respecto al cumplimiento de lo dispuesto por la CIDH implica dejar sin efecto la responsabilidad civil de los Sres. Jorge FONTEVECCHIA y Héctor D'AMICO así como la condena al pago de la indemnización, intereses, costas y tasa de justicia dispuesta en el pronunciamiento de la Sala H de la CNACIV que fuera confirmado por la CSJN. Agrega el voto minoritario, en lo que aquí interesa en orden al análisis que se efectuará "infra", que no corresponde a la CSJN efectuar consideración alguna respecto del pago establecido en los párrafos 105, 128 y 129 de la sentencia de la CIDH, pues ese tópico depende de medidas de índole administrativa propias del ámbito de competencia de otros poderes del Estado Argentino.

  5. PROBLEMÁTICA JURIDICA DE LA CUESTION CONVOCANTE: Previo a abordar el estudio del fallo dictado por la CSJN el 14/02/2017 cuadra destacar que, siguiendo a la autora María Gabriela ABALOS en un esclarecedor artículo, puede sostenerse que a partir de la reforma constitucional de 1994 ha variado la tradicional pirámide de Kelsen para dar paso al advenimiento del trapecio cuya cúspide es compartida por más de una normativa jurídica. Ello es así toda vez que la reforma de la CN de 1994 introduce más de una docena de Instrumentos Internacionales concernientes a los derechos humanos a los cuales se les asigna jerarquía constitucional en función a lo cual se patentiza en sede judicial una doble fuente de protección de los derechos fundamentales pues, a la par del plafón de protección que proporciona la CN, se manifiesta el que proviene del derecho internacional de los derechos humanos (5).
    A ello cuadra añadir que en el año 1972 el Estado Argentino ratificó la Convención Internacional de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, que entró en vigencia en 1980, cuyo artículo 27 reza "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado".
    En sintonía con esta línea de pensamiento interesa destacar que en 1984 el Estado Argentino ratificó la CADH que en su artículo 2 establece "Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuvieren ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades"
    Corolario de este sustrato normativo resulta que los tratados internacionales ostentan una jerarquía similar a la CN.
    Al hilo del relato antecedente importa destacar que se manifiesta una posición doctrinaria que preconiza que los tratados internacionales no integran la CN sino que la complementan con basamento en que el artículo 27 de la CN dispone que la validez de los tratados internacionales a los fines de su incorporación al derecho interno del Estado Argentino está supeditado precisamente a su adecuación a la CN. Es decir que para esta teoría los tratados internacionales ostentan un carácter supra legal e infra constitucional. Por lo demás si la aplicación del derecho internacional según la Convención que se aplique vulnera pautas constitucionales como sería en el caso en estudio la conculcación de defensa en juicio plasmada en el artículo 18 de la CN, tal solución resultaría inconsistente con los postulados de la Convención Reformadora de la CN de 1994 que no aceptó que los principios jurídicos internacionales y la costumbre internacional ostenten condición supra constitucional (6).
    Por su parte una línea interpretativa ecléctica pregona que la CN se encuentra en la cúspide del orden de prelación normativo mientras que los Instrumentos Internacionales aludidos en el inciso 22 del artículo 75 de la CN se hallan en un rango inferior a esta última cuenta habida que el mecanismo de denuncia indicado en esta norma es una facultad que permite ser ejercida y en tal supuesto destituye la facultad operativa del Instrumento Internacional.
    A esta altura resulta relevante para el análisis que se llevará a cabo más adelante recordar que el autor Horacio ROSATTI, mencionado por la Dra. ABALOS en su artículo, sostiene que la reforma constitucional de 1994 no autoriza a un control de convencionalidad autónomo del control de constitucionalidad pues un tratado aprobado y ratificado por el Estado Argentino se halla ligado a la CN ya que la introducción del artículo 75 inciso 22 de esta última no permite desligar la interpretación judicial de los tratados efectuada por un tribunal nacional en un caso concreto -lo cual se denomina control de convencionalidad- por cuanto los Tratados Internacionales ingresan al orden jurídico argentino "en las condiciones de su vigencia" (7).
    Lo expuesto en la doctrina postulada por el tratadista ROSATTI reconoce aplicación práctica en el fallo dictado por la CSJN el 14/02/2017 analizando el considerando 14). Allí se expresa en lo relevante que el mecanismo de restitución no fue siquiera considerado en los trabajos preparatorios de la CADH. Se añade en el considerando 15) que a pesar de que la CIDH dispuso en algunas ocasiones el uso del remedio restitutorio ha reconocido explícitamente que en muchos casos la asunción de ese temperamento se torna improcedente. En esa línea de orientación sostuvo la CIDH que "puede haber casos en que aquella "LA INTEGRUN RESTITUTIO" no sea posible, suficiente o adecuada ... de esta manera a juicio de la Corte (CIDH) debe ser interpretado el artículo 63.1 de la Convención Americana (CADH) (CIDH, 10 de septiembre de 1993 "ALOEBOETOE y otros v. SURIMAN", Serie C Párrafo 49; "BLAKE v. GUATEMALA" 22 de enero de 199, Serie C 48, párrafo 42). Se expresa en el considerando 16) que en la especie convocante dejar sin efecto la sentencia dictada por la CSJN el 25/09/2001, que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, configuraría uno de los supuestos en los que la restitución resulta jurídicamente imposible a la luz de los principios fundamentales del derecho público argentino (artículo 27 CN). Ese temperamento se asume habida cuenta que el constituyente ha consagrado una esfera de reserva soberana que se halla delimitada por los principios de derecho público estatuidos en la CN a los cuales los Tratados Internacionales deben ajustarse y con los que corresponde que guarden conformidad (Fallos: 316: 1669, entre otros). A su turno, en el considerando 17) destaca la CSJN que entre los principios inconmovibles aludidos en el artículo 27 de la CN prepondera nítidamente el carácter de la CSJN como órgano supremo y cabeza del Poder Judicial del Estado Argentino tal como emerge del artículo 108 de la Carta Magna (Fallos: 256:114; 289:193; entre varios otros). De allí que revocar la sentencia firme emitida por este mismo tribunal (CSJN) implica privarlo de su carácter de órgano supremo del Poder Judicial Argentino y sustituirlo por un tribunal internacional en clara transgresión a los artículos 27 y 108 de la CN.
    Prosigue formulando conceptos el fallo de la CSJN en el considerando 18) donde explica que esta hermenéutica es reflejo de una marcada tradición en la práctica constitucional argentina expuesta, por ejemplo, en la llamada "fórmula argentina" preconizada en la Conferencia de La Haya de 1907 por los delegados Roque SAENZ PEÑA, Luis María DRAGO y Carlos RODRIGUEZ LARRETA por la cual se excluían los Tratados de Arbitraje obligatorio en las cuestiones afectantes de la Constitución de cada país.
    Continúa expresando la CSJN en el considerando 19) que esta hermenéutica del artículo 27 de la CN no sólo no fue alterada por la reforma de la Carta Magna de 1994 sino que ha resultado reafirmada por ella. Así lo consideró el constituyente cuando al otorgar jerarquía constitucional a la CADH estableció expresamente que las normas de esta última no derogan artículo alguno de la primera parte de la CN, reafirmando así la absoluta primacía de los principios de derecho público estatuidos en la CN como valladar infranqueable para los tratados internacionales (doctrina Fallos: 317: 1282). Es por ello que en el considerando 20) expresa la CSJN que no corresponde hacer lugar a lo solicitado por la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación. Esto último significa que la obligatoriedad que emerge del artículo 68.1 de la CADH debe circunscribirse a aquella materia sobre la cual ostenta competencia la CADH.
    A partir de lo decidido por la CSJN en fecha 14/02/2017 queda despejada toda duda respecto al rango de los entes jurisdiccionales que interactúan en el trapecio de la pirámide normativa.
    Esta misma línea de argumentación fue preconizada por la Dra. María Gabriela ABALOS en su brillante Artículo del 15 de diciembre del año pasado (9) al decir que acierta quien fuera insigne Magistrado de la CSJN Dr. Carlos Santiago FAYT en sus votos relativos a "SIMON" y "MAZZEO" emitidos en su condición de Ministro de esta última cuando destaca que en total concordancia con el artículo 27 de la CN también desde la ciencia del Derecho Internacional se acepta el "margen nacional de apreciación", doctrina generada en la COMISION EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS y receptada, asimismo, por la CIDH. En lo esencial propende a garantizar la autonomía estatal en virtud de la cual cada Estado ostenta un margen de decisión al producirse la introducción al ámbito interno de las normas provenientes del ámbito internacional. Indica la autora ABALOS que sostiene el Dr. FAYT que sobre la base del artículo 27 de la CN el constituyente ha conservado desde antiguo un "margen nacional de apreciación" delimitado por los principios de derecho público estatuidos en la CN a tenor de sus artículos 14, 16, 17, 18 y 20.
    En esa tesitura y guardando sintonía con el fallo dictado por la CSJN el 14/02/2017 puede predicarse que -como lo anticipó la autora ABALOS- dicho margen de apreciación del Estado puede ser entendido como un criterio de interpretación y aplicación de los derechos humanos, atribuido por los tribunales regionales a dicho Estado por cuanto ni todas las recomendaciones se aplican a todos los casos ni resulta adecuada una aplicación automática e indiscriminada pues ello podría desembocar en una violación de otros derechos de igual jerarquía. A esto último cuadra agregar que los decisorios de la CIDH no configuran una cuarta instancia judicial para resolver lo decidido en el procedimiento doméstico habida cuenta que no resulta competente la CIDH para revisar posibles errores de hecho, prueba y derecho de una decisión jurisdiccional de la CSJN ni resulta viable que el Órgano Internacional lucubre sobre la validez de las leyes internas del Estado Argentino. De allí que se confirma el necesario margen de apreciación nacional congruente con el carácter de la CN como pauta de supremo rango para el intérprete nacional. En el caso en trato el principio de cosa juzgada ostenta el mayor rango de prelación y la CSJN es el órgano jurisdiccional que dirime como máximo tribunal las controversias que se susciten al respecto.
    A lo "supra" expuesto cuadra añadir que dicho criterio se halla en sintonía con los paradigmas del Código Civil y Comercial que entró en vigencia el 1° de agosto de 2015 el cual dispone en su artículo 1 que los casos que dirime deben resolverse por las leyes que resultan aplicables según la CN y los tratados de derechos humanos en los que el Estado Argentino sea parte, dejando asentado que en el diálogo de fuentes para la resolución de los diferendos deberá buscarse una hermenéutica que armonice tanto el aspecto constitucional cuanto el paradigma convencional (10).
    Así las cosas, desde un horizonte estrictamente operativo el fallo de la CSJN según el voto de la mayoría, despeja la problemática de la equiparación de las normativas del derecho interno y los axiomas internacionales al propender a la supremacía de la CN y de los principios del derecho doméstico al preconizar que el principio de cosa juzgada resulta inconmovible.
    En una línea de argumentación diametralmente opuesta, sostuvo el Señor Ministro de la CSJN, Dr. Juan Carlos MAQUEDA, en la faceta nuclear de la especie convocante -según el tenor de su voto minoritario- que por cuanto en los autos "MENEN, Carlos Saúl c/ EDITORIAL PERFIL SA" (sentencia del 25/09/2001, Fallos: 324:2895) el Estado Argentino había violado el derecho a la libertad de expresión consagrado en el artículo 13 de la CADH en perjuicio de los periodistas Jorge FONTEVECCHIA y Héctor D'AMICO, y, la CIDH resolvió que debía dejarse sin efecto la condena civil impuesta a estos últimos, debiéndose restituir todas las sumas dinerarias erogadas como consecuencia de aquel pronunciamiento, la CSJN debe cumplir y ejecutar el decisorio de la CIDH. Este temperamento se sustenta en un principio jurídico acerca de la responsabilidad internacional del Estado Argentino, según el cual sus obligaciones convencionales internacionales deben ser acatadas de buena fe (PACTA SUNT SERVANDA) como lo dispone la Convención de Viena de 1969 en su artículo 27. Empero, agrega el voto del Dr. Juan Carlos MAQUEDA que no corresponde efectuar consideración alguna en orden a las obligaciones de pago establecidas en los párrafos 105, 128 y 129 de la sentencia de la CIDH en razón de que su cumplimiento depende de "medidas administrativas y de otra índole que pertenecen al ámbito de competencia de otros poderes del Estado Argentino ... se dejan sin efecto los fallos dictados por este tribunal (CSJN) y por la CNACIV en la citada causa "MENEM" en cuanto atribuyen responsabilidad civil e impusieron una condena a los Señores Jorge FONTEVECCHIA y Héctor D'AMICO. En consecuencia se rechaza la demanda deducida por Carlos Saúl MENEM contra Jorge FONTEVECCHIA, Héctor D'AMICO y "EDITORIAL PERFIL SOCIEDAD ANONIMA"
    En similar orientación había dictaminado la Sra. Procuradora General de la Nación, Dra. Alejandra GILS CARBO, al señalar que la condena emitida por la CIDH recayó sobre el Estado Argentino, a lo cual añadió que una de las medidas reparatorias consiste en dejar sin efecto una decisión judicial que dictada en favor del Dr. MENEM. Por esto último corresponde correrle traslado de la presentación del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto. Finaliza el dictamen expresando la Sra. Procuradora General que corresponde dejar sin efecto el fallo recaído en la causa "MENEM, Carlos Saúl c/ EDITORIAL PERFIL SA y otros s/daños y perjuicios" (Expediente N° 117391/95) y revocar la sentencia definitiva de la Sala H de la CNACIV, rechazando la demanda incoada por el actor a mérito de los fundamentos emitidos en la sentencia dictada por la CIDH.
    En sintonía con el voto del Ministro Dr. Juan Carlos MAQUEDA y el dictamen de la Procuración, desde un horizonte connotado esencialmente de caracteres dogmáticos pero no por ello menos relevante, el autor Víctor BAZAN, en fecha anterior al fallo de la CSJN del 14/02/2017, en un formidable artículo expuso que amén de las propias normas de los Estados según el derecho interno, interactúan principios internacionales insoslayables, particularmente la exigencia de las pautas "PACTA SUNT SERVANDA" que conforma un postulado sustancial del Derecho de los Tratados Internacionales de raigambre meta jurídica. Este paradigma implica la improcedencia de invocar disposiciones de derecho interno como justificativo del incumplimiento de tratados internacionales (11). Prosigue el autor BAZAN explicando que la CIDH ha expresado que "según el Derecho Internacional las obligaciones que impone deben ser cumplidas de buena fe y no puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno". Cuadra recordar que en el caso convocante el principio de cosa juzgada (artículo 18 CN) configura el valladar para cumplir la sentencia de la CIDH. Empero, afirma el autor BAZAN que no queda espacio para que el control de convencionalidad que el Poder Judicial, esencialmente, y demás órganos del Estado deben concretar en el ámbito interno permita excluir de su plafón protector las pretericiones o inercias inconvencionales toda vez que la responsabilidad internacional puede configurarse por acción o por omisión (12).
    De allí que el control concerniente a las pretericiones anti constitucionales e inconvencionales, insiste el autor BAZAN, genera un método fiscalizador en aras a posibilitar un acercamiento de los extremos de la brecha existente entre el discurso normalógico y las cristalizaciones operativas de la CN Argentina y los Instrumentos Internacionales dotados de rango equivalente en el trapecio jurídico (13)
    Si bien el principal argumento de la CSJN al desestimar la presentación de fs. 1 se apuntaló en que el principio de cosa juzgada resulta inconmovible, exteriorizando un criterio diferente el dictamen de la Dra. GILS CARBO alude a que la CIDH en diversos casos, donde catalogó vulnerado el derecho a la libertad de expresión, ordenó que los tribunales internos dejaran sin efecto condenas de naturaleza penal o civil ("Caso Tristán DONOSO vs PANAMA"; "HERRERA ULLOA vs COSTA RICA")
    Cuadra aclarar que en el caso de condena penal no se presentaría en principio dificultad para asumir ese temperamento, pero el inconveniente estriba en el supuesto civil donde abolir el principio agonal de cosa juzgada implicaría vulnerar el derecho del justiciable a quien con intervención incluso de la CSJN, como en el caso en estudio, se le asignó una indemnización.
    Tampoco brinda solución al mencionar que la CSJN ha dejado sin efecto su propio fallo (334:1504) "DERECHO, René" donde encuadró la solicitud del querellante como recurso de revocatoria entendiendo que en virtud de los establecido por la CIDH se patentizaban las características excepcionales que propendían a la revisión de su propia sentencia. Ello es así toda vez que el recurso de revocatoria ostenta un plazo para su interposición y surge del voto de la mayoría que lo decidido por la CSJN el 25/09/2001 se hallaba alcanzado por el principio de preclusión y pasado en autoridad de cosa juzgada al efectuarse el planteo en sede internacional.
    El criterio sostenido por el Dictamen de la Procuración para adquirir viso de viabilidad operativa, debería complementarse mediante una acción de repetición, NO contra el actor a quien la CSJN le confirmó su derecho a la indemnización, sobre lo cual emana sus efectos el principio de cosa juzgada, sino mediante una acción de repetición de los periodistas que ocurrieron por ante la CIDH demandando al Estado Argentino con fundamento en un error judicial como pareciera emanar del artículo 68.2 de la CADH (14).
    Sin embargo, esto último y todo el planteamiento antecedente, implicaría erigir en una cuarta instancia revisora el fallo de la CIDH, lo cual detrae factibilidad a ese proceder.
    De allí que la solución adoptada por el voto de la mayoría de la CSJN el 14/02/2017, dado su connotación eminentemente pragmática -amén del soporte dogmático- aparece como la más adecuada.
    Sólo resta evaluar si el temperamento asumido por la CSJN respecto a lo expuesto en el considerando 4°) que reza "En cuanto al punto "b" la medida ha sido complementada´- en lo que a este tribunal (CSJN) compete- mediante la publicación instrumentada a través de dos portales: el Centro de Información Judicial y la página de jurisprudencia del Tribunal, ámbito donde figura también la publicación de la sentencia dictada por esta Corte en la causa "MENEM", aparece como incongruente.
    Ello se pone de relieve pues si en considerando 9°) la CSJN reseña que la propia CIDH ha sostenido que "la Corte Interamericana (CIDH) no tiene el carácter de tribunal de apelación o de casación de los organismos jurisdiccionales de carácter nacional; sólo puede en este caso, señalar las violaciones procesales de los derechos consagrados en la Convención (CADH) que hayan perjudicado al afectado ... pero carece de competencia para subsanar dichas violaciones en el ámbito interno ... ", no llega a explicarse la razón de la publicación referida si en definitiva desestima la presentación de fs. 1.
    La única manera de armonizar la -al menos aparente- inconsistencia es la actitud de denotar la puesta en sintonía del derecho interno con los paradigmas convencionales y dejar asentado: 1°) que existió un error judicial en el fallo de la Sala H de la CNACIV y en lo decidido por la CSJN el 25/09/2001 y que, 2°) la sentencia de la CIDH ostenta un carácter meramente declarativo.


NOTAS:
(1) Artículo 1071 del Código Civil (incorporado por ley 21.173): "El que se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias, además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación";
(2) LORETI, Damián, artículo titulado "MENEM, Carlos Saúl c/ EDITORIAL PERFIL SA y otros s- derecho a la ... " publicado por su autor Dr. Damián LORETI, en el sitio de internet denominado https//catedraloreti.com.ar//loreti//jurisprudencia-relevante/síntesis_menem_loreti.pdf;
(3) Artículo 68.1 CADH: "Los Estados partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sea partes"
(4) Artículo 27 CN: El gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecido en esta constitución; Artículo 75 CN: "Corresponde al congreso: (inciso 22): Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes ... La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; La Declaración Universal de Derechos Humanos; La Convención Americana sobre Derechos Humanos; El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; El Pacto Internacional de Derechos Sociales y Políticos y su protocolo Facultativo ...;
(5) ABALOS, María Gabriela "SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD A VEINTE AÑOS DE LA REFORMA DE 1994", Artículo publicado en Suplemento LA LEY CONSTITUCIONAL, N° 4, julio 2014, página 17;
(6) ABALOS, María Gabriela, Artículo citado, página 21;
(7) ROSATTI, Horacio "EL LLAMADO CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD EN LA ARGENTINA" Suplemento CONSTITUCIONAL 2012 (febrero), 13/02/2012, LA LEY 2012 - A, 911;
(8) Artículo 108 CN: "El Poder Judicial de la Nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás Tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nación";
(9) ABALOS, María Gabriela "JUSTICIA CONSTITUCIONAL, DERECHOS HUMANOS Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD", Artículo publicado en Diario LA LEY del 15/12/2016, Año LXXX, N° 236, página 6;
(10) LOIANNO, Adelina "LA REGLA DE CONVENCIONALIDAD EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. PARADIGMAS CONVENCIONALES Y ADECUACION DE LA LEY CIVIL", Artículo publicado en REVISTA DE DERECHO PUBLICO 2015 - 2. Santa Fe; "EL DERECHO PUBLICO Y EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION" Editorial RUBINZAL CULZONI, 2015, Tomo II, página 11;
(11) BAZAN, Víctor "INCONSTITUCIONALIDAD E INCONVENCIONALIDAD POR OMISION", Artículo publicado en Diario La Ley del 20/12/2016, Año LXXX, N° 239, Página 7;
(12) BAZAN, Víctor, Artículo citado, página 7;
(13) BAZAN, Víctor, Artículo citado, página 8.
(14) Artículo 68.2 CADH: "La parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento vigente para la ejecución de sentencias contra el Estado".

*Titular del ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO - ASESOR DE ARCHIVOS DEL SUR SRL