I.-
APROXIMACION AL TEMA: El
pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN),
cuyo análisis se abordará “infra”, reconoce su origen en la
oposición de vecinos de Pilar (Provincia de Buenos Aires) y una ONG
a la instalación de dos termoeléctricas en zonas residenciales de
dicho lugar. Tales emprendimientos fueron llevados a cabo por las
empresas “APR ENERGY” quien pretendía instalar la central
termoeléctrica “MATHEU II”, de origen norteamericana, y, su
similar “ARAUCARIA ENERGY”, propiedad de la canadiense “STORNEWAY
CAPITAL”.
Interesa
relevar que en una nota publicada en INFOBAE el 22 de julio de 2018,
el Periodista Fabio FERRER efectúa una esclarecedora crónica de las
circunstancias fáctico jurídicas que entornan la cuestión
convocante, titulada “TERMOELECTRICAS DE PILAR: LA BATALLA JUDICIAL
POE AHORA LA GANAROB LAS EMPRESAS” (1)
Así,
destaca la especie que “El 30 de noviembre de 2017, la empresa
norteamericana “APR ENERGY” tuvo que suspender la operatoria de
la central termoeléctrica MATHEU II, en el Partido bonaerense de
Pilar. El Juez Federal de Campana, Adrián GONZALEZ CHARBAY, hizo
lugar a un amparo presentado por un grupo de vecinos y la Asociación
Civil JUVENIR. La orden judicial incluía la paralización del acopio
de combustible, el uso indebido de aguas subterráneas y de red, el
desvío de desagües naturales, las emisiones sonoras y afluentes
gaseosos y el vertido de líquidos, en una zona enclavada en medio de
barrios privados, COUNTRIES, colegios y comercios ubicados a lo largo
de la ruta 25, en el límite con Escobar”
Asimismo,
el 21/12/2017 se comunicó a la central termoeléctrica operada por
ARAUCARIA ENERGY la orden judicial de prohibir la instalación de la
obra, medida cautelar dictada por el Magistrado GONZALEZ CHARBAY,
receptando la postulación de JUVENIR ASOCIACION CIVIL y tres vecinos
de la zona.
Prosigue
la crónica periodística detallando que el Juez GONZALEZ CHARBAY
reconoció como demostrados los efectos potencialmente nocivos, tanto
para la salud de los habitantes, cuánto para el medio ambiente,
argumentando el riesgo que implica para el agua potable, máxime que
gran parte de las poblaciones de Pilar y Escobar se abastece mediante
perforaciones.
A
lo expuesto añadió el juzgador que los cinco millones de litros
diarios tomados del acuífero Puelche a los fines del funcionamiento
de las termoeléctricas, implicaría un desabastecimiento para el
consumo de los habitantes del lugar.
Luego,
señala el cronista, bajo el sub título “LA CONTRAOFENSIVA DE LAS
COMPAÑIAS” que éstas dedujeron recursos para que el Dr. GONZALEZ
CHARBAY revoque la cautelar que había dictado, y, simultáneamente,
apelaron por ante la Cámara Federal de Apelaciones de San Martín, a
fin de que dicha alzada dejara sin efecto la medida.
Paralelamente,
recusaron al Dr. GONZALEZ CHARBAY, argumentando que tenía interés
particular en el expediente, dado su condición de vecino de Pilar,
por lo cual, podría verse afectado por los daños que pudiere
ocasionar el funcionamiento de la central termoeléctrica.
Por
su parte dicho Magistrado negó que se patentizara esa causal alegada
por APR ENERGY debido a la cercanía con su domicilio y las
centrales, mencionando -entre otros conceptos- que el Reglamento para
la Justicia Nacional impone a los jueces la obligación de residir en
el lugar en que desempeñan su tarea su tarea, o, dentro de un radio
que no exceda los 70 kilómetros.
Prosiguiendo
con el núcleo de la cuestión convocante, continúa la noticia
periodística informando que APR ENERGY había manifestado en autos
que la función exclusiva de la central termoeléctrica consistiría
en activarse rápidamente cuando el resto de los generadores no
dieran abasto, como consecuencia de fallas o picos de demanda,
añadiendo que, cuando la central no genera energía no consume
combustible, ni agua, no genera gases ni produce ningún tipo de
ruidos.
En
una presentación de marzo de 2018, la Asociación Civil JUVENIR
destacó que ARAUCARIA ENERGY incumplía con la normativa local para
el funcionamiento de la planta, abundando sobre la existencia de
notorias irregularidades y omisiones en sus habilitaciones
ambientales. Especialmente, expuso la ONG, en lo concerniente al
Estudio de impacto ambiental (EIA) presentado por ARAUCARIA, que se
halla plagado de datos falsos y omisiones inaceptables.
En
este orden de ideas, expresa la información, mientras APR ENERGY
asumía que la zona era residencial, ARAUCARIA afirmaba que la planta
no se encontraba en zona de viviendas.
Otra
contradicción consistió en que APR ENERGY advirtió sobre el
aumento de salinidad del arroyo afluente del Río BURGUEÑO, donde se
descarga el caudal de rechazo de la planta, con sus consecuencias
afectantes sobre comunidades acuáticas, ARAUCARIA afirmaba que su
afluente líquido no presenta salinidad, pese a que aplica el mismo
procedimiento que aquella.
A
lo expuesto, agrega la noticia, que ARAUCARIA no se hace cargo del
estudio d riesgo de incendio y explosión, mientras que APR ENERGY
asume en su EIA que “un incendio en la central podría provocar la
pérdida de vidas humanas”, a la vez que la salud de la población
cercana podría resultar comprometida, ya sea por emanación de gases
tóxicos, suspensión de material particulado, radiación térmica,
etcétera. Por lo tanto, en función del peor escenario posible
(pérdida de vidas humanas), el impacto sobre la población se define
de alta intensidad y duración permanente”
Avanza
la información mediante el sub epígrafe “CUESTIONAMIENTO DE LA
HABILITACION”, y, en este tópico se señala que la ONG aludió a
que se tornó notoriamente irregular la habilitación ambiental y el
cambio de zonificación aprobado por el Municipio de Pilar, pues no
cumplió con la participación ciudadana obligatoria, insoslayable en
los procesos de evaluación de impacto ambiental y programas de
reordenamiento ambiental del territorio.
Así,
se destaca que el EIA acompañado por ARAUCARIA, nunca fue presentado
ante ninguna autoridad de aplicación para su aprobación.
Por
su parte, en el EIA presentado por APR ENERGY se reconoce que las
emisiones al aire, como consecuencia de la combustión consistente en
dióxido de azufre, óxidos de nitrógeno, monóxido de carbono, así
como gases de efecto invernadero como dióxido de carbono. Cuadra que
dos de esos gases, el dióxido de azufre y el óxido de nitrógeno,
producen lluvia ácida de largo alcance.
A
lo hasta aquí expuesto, añade la nota que, en la planta ARAUCARIA
se almacenarán seis millones de litros de gasoil y un tanque de
filtrado del combustible de más de un millón de litros. El mismo
deberá ser suministrado por camiones cisternas con capacidad de 35
metros cúbicos cada uno. O sea, serán necesarios 43 camiones
cisternas para reponer el consumo diario de la planta, durante
aproximadamente 12 horas diarias.
Por
su parte, APR ENERGY almacenará otros nueve millones de litros de
gasoil.
Encuesta
el informe que la Cámara Federal de San Martín revocó, dejando sin
efecto, la medida cautelar dictada por el Dr. GONZALEZ CHARBAY,
tópico que se abordará en el acápite siguiente.
Prosigue
la información señalando que los accionantes interpusieron recurso
extraordinario para que la CSJN dirimiera la controversia, el cual
fue denegado por la Cámara Federal de San Martín, ante lo cual, la
ONG y varios vecinos actuantes promovieron recurso directo ante el
cimero tribunal, cuyo tratamiento en estas breves notas se efectuará
en el acápite III.
II.-
RESOLUCION DE LA
CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE SAN
MARTIN:
Tras el dictado de la medida cautelar que dispuso transitoriamente la
suspensión de las tareas de instalación de las termoeléctricas
-sin perjuicio de la prosecución del proceso principal-, estas
últimas dedujeron apelación por ante la Cámara Federal de
apelaciones de San Martín. Dicha alzada dejó sin efecto el
temperamento dispuesto por el Dr. GONZALEZ CHARBAY, a tenor de los
argumentos que se delinearán a continuación.
Así,
las Sala II de dicha Cámara Federal de San Martín, con voto de los
Dres. Alberto Agustín LUGONES y Juan Pablo SALAS, en el marco de la
causa “Incidente número 1: JUVEVIR ASOCIACION CIVIL c/APR ENERGY
SRL y otro s/ daños y P.M. “ de fecha 16/05/2018, mencionó, en lo
nuclear que se agravió APR ENERGY SRL por cuanto la cautelar
afectaba la prestación de una actividad de interés público, vital
para paliar la emergencia del sector energético nacional declarado
por el Decreto 134/15, añadiendo que la central MATHEU II integraba
el sistema paliativo del Poder Ejecutivo Nacional para afrontar una
crisis extrema del sector eléctrico nacional.
Continúa
la interlocutoria de la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones
de San Martín destacando que sostuvo la apelante que la función de
la central era entrar rápidamente a despachar energía al sistema
eléctrico cuando el resto de los generadores no dieran abasto, a fin
de evitar cortes generalizados de energía, por lo cual, la mayoría
de las veces se encontraría apagada. Alude el fallo que la
recurrente, además de argumentar que no se hallaban reunidos los
requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora,
preconizó la inaplicabilidad al caso del principio de prevención
pues no se patentizaba ninguna de las causales emergentes del
artículo 4 de la ley 25.675 (2), en tanto el funcionamiento de la
central adolecía de potencialidad para generar impacto ambiental
alguno.
La
interlocutoria de la Sala II de la Cámara Federal de San Martín,
proclamó que no se avizoraba la posibilidad de riesgo cierto de que
el daño invocado por los accionantes pueda llegar a producirse, ni
que se agrave el ya producido, no resultando suficiente para mantener
la cautelar la mera invocación de un perjuicio hipotético o
eventual.
Sucede
que -añade el fallo de alzada- para la procedencia de la cautelar
debe comprobarse una amenaza seria y razonable de que el daño
previsiblemente acaecerá de no mediar accionar contrario que tienda
a evitarlo.
En
el caso sometido a decisión de la alzada, ésta sostuvo que la obra
se encontraba en construcción y que la habilitación para su
funcionamiento recién le será otorgada luego de que se tomen
medidas que propendan a despejar la incertidumbre en torno al
presunto daño ambiental denunciado.
Por
último, destaca el fallo de la alzada que el principio de precaución
en materia ambiental, exige, inexorablemente, que su aplicación se
lleve a cabo dentro de un marco de razonabilidad.
En
sintonía con la línea directriz del pronunciamiento “supra”
reseñado, la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San
Martín, en esa misma fecha (16/ 05/2018), en las actuaciones
relativas al incidente de medida cautelar correspondiente a ARAUCARIA
ENERGY SA, expuso, en lo esencial, que los actores habían deducido
acción preventiva de daño ambiental de incidencia colectiva en los
términos del artículo 1711 del Código Civil y Comercial de la
Nación (CCYCN) (3) contra ARAUCARIA ENERGY SA, disponiendo el juez
de grado que “Atento que la presente demanda tiene el mismo objeto
que la iniciada por la aquí actora contra APR ENERGY SRL, por
conexidad y a fin de evitar superposición de medidas, resoluciones
y/o sentencias contradictorias, procédase a la acumulación de las
presentes actuaciones al expediente FSM 116712/2017 y, a tal fin,
pasen a tramitar a la Secretaría Civil número 1”. Como
consecuencia de dicho pronunciamiento -que se encuentra firme y
consentido- las actuaciones promovidas contra ARAUCARIA ENERGY SA se
agregaron y foliaron dentro de la causa 116712/2017, pasando a
tramitar ambos expedientes en este último.
Prosigue
la alzada expresando que en esa fecha desestimó la acción
preventiva de daño promovida por los actores, por inexistencia de
“caso” o “causa” -ello en el marco de la medida cautelar
dictada contra APR ENERGY SRL-.
Por
ello, continúa la Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de
San Martín, corresponde estar a lo allí resuelto, habida cuenta que
respecto a ARAUCARIA tampoco concurre el requisito de “caso”,
“causa” o “controversia” indispensable para el ejercicio del
control encomendado al Poder Judicial, desestimándose la acción
preventiva de daño interpuesta, lo cual exime al tribunal de
considerar los agravios de la recurrente, por cuanto la forma en que
se decide torna abstracto su tratamiento.
En
esa tesitura, la Cámara Federal de San Martín, revoca la medida
cautelar dictada en primera instancia, con costas.
Ante
el pronunciamiento adverso de la Sala II de la Cámara Federal de San
Martín, que desactivó la cautelar que paralizaba las obras y
pruebas en ambas centrales termoeléctricas, los accionantes
interpusieron recurso extraordinario a efectos de que se expidiera la
CSJN.
Toda
vez que la sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de San Marín
desestimó el remedio federal, Los demandantes ocurrieron en forma
directa ante el cimero tribunal.
III.-
PRONUNCIAMIENTO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION:
Presentados por vía de hecho ante la CSJN los accionantes, la Sra.
Procuradora General de la Nación, Dra. Laura MONTI, en fecha
07/08/2019, dictaminó en base a los lineamientos que se resumirán
seguidamente.
En
esa dinámica, expone la Sra. Procuradora General que JUVEVIR
ASOCIACION CIVIL, Erica HAHN, Verónica GARCIA CHRISTENSEN, Facundo
Antonio DESPO y Gustavo Alejandro MADEIRA, promovieron acción
preventiva de daño ambiental de incidencia colectiva contra APR
ENERGY SRL y/o quienes resultaren responsables de las obras de
construcción para la instalación y operación de la central térmica
de operación eléctrica MATHEU II, ubicada en el Partido de Pilar,
Provincia de Buenos Aires, con el objeto de que la parte demandada
cese en forma inmediata las obras de construcción o la actividad de
generación de energía en esa central hasta tanto se diseñe un
sistema sustentable de generación eléctrica o se modifique la
localización de la usina termoeléctrica y se cumpla con la
totalidad de la normativa vigente en materia ambiental.
Además,
aplicando el temperamento consustancial con todo proceso de
evaluación de impacto ambiental, peticionaron se disponga el
desmontaje de los grupos turbo generadores y toda su instalación
complementaria a su estado original.
En
dicha tesitura, solicitaron el dictado de una medida cautelar a
efectos de que: 1) se suspenda la construcción de la central
termoeléctrica referida, su operación y ensayos de prueba, y/o
acopio de combustible, y, 2) se prohíba a la demandada el uso del
recurso hídrico subterráneo, así como el vertido de afluentes
líquidos hasta que obtenga y exhiba la correspondiente autorización
administrativa expedida por la autoridad del agua de la Provincia de
Buenos Aires.
Reseña
el dictamen de la Sra. Procuradora General, que el Juzgado Federal de
Campana hizo lugar a la medida cautelar, ordenando a APR ENERGY SRL:
1) que suspenda tanto la construcción de la central termoeléctrica,
cuanto su operación, ensayos de prueba, acopio de combustible, uso
indebido de aguas subterráneas, y, 2) la prohibición del uso del
recurso hídrico subterráneo y/o de la red pública, así como la
suspensión de vertidos de afluentes líquidos. Todo ello, hasta
tanto se dicte sentencia definitiva respecto al fondo del asunto.
Merced
a la apelación deducida por APR ENERGY SRL, la Sala II de la Cámara
Federal de San Martín revocó dicha cautelar, desestimando la acción
preventiva de daños en el entendimiento de que la línea argumental
sostenida por la parte actora no constituía un “caso”, “causa”
o “controversia” en los términos del artículo 116 de la
Constitución Nacional (CN). (4)
En esa tónica, relata la Sra.
Procuradora General, la Sala II de la Cámara Federal de San Martín
adujo que el justiciable que pretende la tutela inhibitoria debe
acreditar con suficiente verosimilitud la inminencia de un riesgo
cierto de que el daño se produzca o que se agrave el producido, sin
que resulte suficiente la mera invocación de un temor hipotético o
eventual. De modo tal que al interesado le corresponde demostrar
dicho extremo con prueba directa o indicios del peligro que se alega.
Prosigue
el dictamen señalando que, al decir de la Sala II de la Cámara
Federal de San Martín, los accionantes se limitaron a invocar un
perjuicio remoto o conjetural, según se desprende del tenor de la
fundamentación de los perjuicios que podría producir el
funcionamiento de la termoeléctrica central MATHEU II.
Y,
añade la Procuradora General que la Cámara de San Martín preconizó
que no podía soslayarse que el Organismo Provincial para el
Desarrollo Sustentable (OPDS) de la Provincia de Buenos Aires,
estableció que la ejecución de la obra quedaba condicionada al
estricto cumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución
69/17, que la autoridad del agua local determinó las exigencias que
debían cumplirse y que el Consejo Deliberante del Municipio de
Pilar, por Resolución 805 había requerido a APR ENERGY SRL la
realización de dichas tareas, todo lo cual demostraba que la central
termoeléctrica no se hallaba aun autorizada para funcionar.
De
allí, había señalado la Cámara de San Martín, recién cuando las
autoridades de aplicación se expidieren, surgirá la posibilidad de
que alguna cuestión resulte susceptible de ser llevada a
conocimiento de la justicia, pues una tesitura distinta, implicará
que aquella se inmiscuya y reemplace a los organismos en cuestiones
propias de su competencia.
Alude
el dictamen que añadió la alzada que el principio de prevención en
materia ambiental exige que su aplicación se realice dentro de un
marco de razonabilidad, aspecto ajeno a la especie, pues la central
MATHEU II no había sido habilitada.
Ante
ello, los actores dedujeron recurso extraordinario, el cual fue
denegado, motivándose la presentación directa concerniente al
dictamen en análisis.
Así,
destaca la Sra. Procuradora General, los recurrentes adujeron que
había propuesto medidas tendientes a demostrar la amenaza de daño
ambiental, muchas de las cuales no llegaron a producirse a raíz de
la decisión de rechazo de la acción judicial en su etapa inicial.
En esa línea de argumentación, añadieron que la Sala II de la
Cámara Federal de San Martín prescindió de que el OPDS ya le había
concedido a APR ENERGY SRL el certificado de aptitud ambiental.
También,
argumentaron los recurrentes ante el cimero tribunal, la producción
de irregularidades en orden al otorgamiento del certificado de
aptitud ambiental, así como en lo atinente al cambio de zonificación
en el Municipio de Pilar. Entre estas irregularidades señalaron: 1)
ausencia de participación ciudadana; 2) falta de realización de la
categorización de APR ENEGY SRL de acuerdo a las prescripciones de
la ley 11.453; 3) el emplazamiento de la central en una zona
residencial, y, 4) omisión de la realización de una evaluación de
impacto ambiental acumulativo o conjunto para la determinación del
impacto ambiental que producirían las dos centrales termoeléctricas
(MATHEU I y MATHEU II), operando simultáneamente.
Desde
un horizonte estrictamente jurídico, los quejosos mencionaron que la
sentencia de la alzada desvirtuó la garantía del artículo 41 de la
CN (5) habida cuenta que tornó ilusorio el goce de un ambiente sano
y equilibrado que ostenta la comunidad en su conjunto.
Continúa
el dictamen agregando que los apelantes apuntaron a la existencia de
un grave riesgo de daño ambiental por el inadecuado emplazamiento de
la central térmica en una zona densamente poblada por ser
residencial, a lo cual adunaron el uso indebido del recurso hídrico
subterráneo, lo cual hace peligrar la disponibilidad y calidad del
agua para uso de la población.
Finalizan
los quejosos mencionando que el fallo de alzada desconoció los
principios de precaución y prevención plasmados en el artículo 4
de la ley 25675, agraviando severamente sus derechos.
Seguidamente
se aboca el dictamen de la Dra. Laura MONTI al tópico relativo a la
procedencia del recurso. En tal sentido, pese a que el fallo de
alzada habría dejado subsistente a un posterior replanteo de la
cuestión, dado las especiales circunstancias del hecho, preconiza
que se configura una excepción a dicho principio general que
propende al rechazo del remedio extremo, por encontrarse en juego la
protección y preservación del ambiente frente a la instalación de
una central termoeléctrica, cuestión que excede el mero interés de
las partes y afecta a toda la comunidad.
Luego
de tener por configurados los requisitos para la apertura de la vía
prevista en el artículo 14 de la ley 48, el dictamen proclama que
asiste razón a los apelantes. Ello, toda vez que la sentencia de
alzada omitió el tratamiento de cuestiones oportunamente
introducidas por los recurrentes sin invocar razones valederas, con
desconocimiento de circunstancias relevantes de la causa.
Destaca
el dictamen que la alzada, para dejar sin efecto la cautelar,
preconizó que la pretensión de los actores no constituía un
“caso”, “causa” o “controversia”, en los términos del
artículo 116 de la CN, lo cual se configuraría cuando los órganos
locales se expidieren de manera definitiva respecto al proyecto de
APR ENERGY SRL.
Explica
la Sra. Procuradora General que dicho temperamento soslaya el
artículo 1° de la Disposición 67/2017 dictada por el OPDS, que
declara apto el proyecto desde el punto de vista ambiental. A ello
añade el informe de la autoridad del agua de la Provincia de Buenos
Aires, que certificó la perfectibilidad hidráulica, así como la
explotación del recurso hídrico y el vuelco de afluentes. Estos
informes fueron impugnados por los recurrentes en cuanto revestían
carácter definitivo, pese a lo cual, la Cámara no consideró el
riesgo de daño irreparable al medio ambiente. Agrega el dictamen que
desentrañar tales cuestiones se torna indispensable para resguardar
el medio ambiente e impedir su degradación futura.
Postula
el dictamen que la degradación del ambiente perjudica a toda la
población, dado que aquél pertenece a la esfera social o trans
individual, de donde deriva la exigibilidad de que los juzgadores
actúen con particular energía para hacer efectivos los mandatos
constitucionales que la cuestión involucra.
Prosigue
la Sra. Procuradora General mencionando que, a lo expuesto., que
alcanzaría para revocar el fallo de alzada apelado, se agrega que
los recurrentes cuestionaron el accionar de los órganos locales en
cuanto estos analizaron los proyectos “CENTRAL MATHEU I” y
“CENTRAL MATHEU II” sin evaluar el efecto acumulativo que tendría
sobre el medio ambiente la operación simultánea de ambas centrales,
cuestión esencial atento la cercanía geográfica de ambas, tópico
soslayado por la Sala II de la Cámara Federal interviniente.
Agrega
el dictamen que el análisis de ese estudio conjunto del que se
agravian los recurrentes, resulta independiente del carácter que
revistan las conclusiones de los órganos locales, al que aludió el
fallo de Cámara para rechazar la acción deducida por los
demandantes.
Además,
destaca el dictamen, la sentencia de la Sala II de la Cámara Federal
de Apelaciones de San Martín incurrió en auto contradicción, lo
cual la descalifica como acto jurisdiccional válido. Ello, pues,
expresa, por un lado, que los actores omitieron acreditar el riesgo
cierto, mientras que, por otro, al desestimar la acción en una
instancia anterior a que la misma sea abierta a prueba, cercenó la
posibilidad de que los recurrentes pudieran probar los extremos
alegados. Esto último comporta un exceso ritual manifiesto que
destituye al fallo apelado de fundamento para sustentarlo.
Por
último, expresa el dictamen, contrariamente a lo manifestado por la
Cámara, la solución aquí propiciada bajo ningún concepto implica
una intromisión en cuestiones propias de otros poderes, sino que, al
contrario, reafirma el control encomendado al Poder Judicial sobre
los otros poderes del Estado, con el objeto de tutelar y resguardar,
ante una posible vulneración, el derecho constitucional a un
ambiente sano.
De
allí, continúa la Sra. Procuradora General, cabe concluir que lo
decidido por la Cámara al considerar que en la especie no se
configura un “caso”, “causa” o “controversia”, en los
términos del artículo 116 de la CN, guarda nexo directo e inmediato
con las garantías constitucionales que se invocan como vulneradas
(artículo 14 de la ley 48), por lo que corresponde la
descalificación como acto jurisdiccional del pronunciamiento
apelado, en los términos de la doctrina sobre arbitrariedad de
sentencia, sin que ello implique un pronunciamiento sobre el fondo de
la cuestión.
Culmina
el dictamen con la opinión de la Sra. Procuradora General, Dra.
Laura MONTI, según la cual, “corresponde hacer lugar a la queja
interpuesta, dejar sin efecto la sentencia apelada en cuanto fuera
materia de recurso extraordinario y devolver las actuaciones para
que, por quien corresponda, se dicte una nueva conforme a derecho.
Buenos Aires, 7 de agosto de 2019…”
Ante
ello, el cimero tribunal, con firma de los Sres. ministros, Dres.
Elena HIGHTON de NOLASCO, Ricardo Luis LORENZETTI, Juan Carlos
MAQUEDA y Horacio ROSATTI, compartió los argumentos de la Sra.
Procuradora Fiscal e hizo lugar al recurso de queja, dejando sin
efecto la sentencia dictada por la Sala II de la Cámara Federal de
Apelaciones de San Martín.
En
esa tesitura, ordenó que las actuaciones volvieran al tribunal de
origen, a fin de que, por quien corresponda, se emita un nuevo
pronunciamiento que contemple el daño ambiental que podría
ocasionar la instalación de la central termoeléctrica
En
las actuaciones acumuladas se expidió la CSJN: “Buenos Aires, 3 de
diciembre de 2020. VISTO
los autos “RECURSO DE HECHO deducido por la parte actora en la
causa JUVEVIR ASOCIACION CIVIL Y OTROS C/ ARAUCARIA ENERGY SA s/
INCIDENTE DE APELACION”, para decidir sobre su procedencia,
CONSIDERANDOque las cuestiones planteadas guardan sustancial analogía con las
debatidas y resueltas por esta Corte en la causa FSM
116712/2017/1/1/RH4 “JUVEVIR ASOCIACION CIVIL Y OTROS c/ APR ENERGY
SRL s/ Incidente de apelación”, a cuyos fundamentos corresponde
remitir por razones de brevedad: Por ello, y de conformidad con lo
dictaminado por la Sra. Procuradora Fiscal (fs. 64/64 vta.), se
declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la
sentencia apelada. Con costas. Vuelvan los autos al tribunal de
origen, a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo
pronunciamiento con arreglo al presente. Notifíquese, agréguese la
queja al principal y, oportunamente, remítase. HIGHTON, Elena Inés,
MAQUEDA, Juan Carlos, LORENZETTI, Ricardo Luis, ROSATTI, Horacio
Daniel. Todos los Sres. ministros firman digitalmente.”
IV.-
AFECTACION DEL AMBIENTE POR CONSTRUCCION INADECUADA DE
CENTRALES
TERMOELECTRICAS: La
construcción o emplazamiento de centrales termoeléctricas, producen
daño ambiental tanto por el deterioro de este medio, según se
especificará “infra”, cuanto, por el aprovechamiento
distorsionado del recurso hídrico, como así también por la
ubicación en una zona impropia, como sucede en el caso analizado,
donde la instalación se llevó a cabo en un ámbito residencial.
Como
primera aproximación cuadra recordar que una central de energía
termoeléctrica consiste en una instalación destinada a generar
energía eléctrica por la utilización de combustibles fósiles como
petróleo, fueloil, gas natural, carbón, etcétera, mediante el
denominado ciclo termo dinámico de agua – vapor.
En
lo atinente al impacto que producen en el medio ambiente, el mismo se
exterioriza emitiendo residuos a la atmósfera y por transferencia
térmica.
Así,
en el primer caso, la quema de los combustibles fósiles genera
partículas que se desplazan hacía la atmósfera, afectando
negativamente el aire.
En
lo concerniente a la transferencia térmica, el funcionamiento de la
central termoeléctrica conlleva al calentamiento global, merced al
denominado efecto invernadero.
Debe
recordarse que la generación de energía térmica, en cuanto para su
funcionamiento insume combustibles fósiles, constituye una variable
altamente contaminante del medio ambiente, debido a que emana gran
cantidad de dióxido de carbono a la atmósfera. Por ello, se ha
sostenido que, si bien la opción de construir centrales térmicas
aparece como la más sencilla y rápida, resulta siempre la más
costosa en el largo plazo.
Específicamente,
en lo concerniente al tema analizado, los gases de la combustión
para hacer funcionar las plantas involucradas, resultan altamente
contaminantes. En sus presentaciones, la ONG JUVEVIR denunció que
las chimeneas carecían de altura suficiente y en la primera lluvia
se produce una lluvia ácida, a lo que se suma los vapores complejos
que propenden a la producción de enfermedades.
El
grupo de ambientalistas que obtuvo el pronunciamiento de la CSJN que
avaló la cautelar dictada por el Juez Federal de Campana, Dr.
GONZALEZ CHARBAY, instaló el concepto de que las termoeléctricas -a
los fines de su funcionamiento- deben efectuar un uso intensivo del
agua del acuífero PUELCHE, metodología que puede secar las napas. A
ello, añadieron que luego el agua es vertida al arroyo BURGUEÑO a
más de 45 grados centígrados, lo cual dañará el curso y el
hábitat, generando mayores riesgos de inundaciones. Asimismo, se
había proclamado que las plantas son de categoría 3, circunstancia
que determina que su instalación en una zona residencial resulte
notoriamente inapropiada, pues, debería emplazarse en un parque
industrial. A lo hasta aquí expuesto debe agregarse el severo
impacto auditivo que ocasionará a los vecinos el funcionamiento a
pleno de las dos centrales termoeléctricas MATHEU I y MATHEU II.
En
conclusión, toda la hecatombe contaminante, productora de un daño
ambiental significativo, fue adecuadamente ponderada por el
Magistrado de primera instancia, Dr. GONZALEZ CHARBAY, al receptar
favorablemente la medida cautelar deducida por JUVENIR y los vecinos
coadyuvantes.
Luego,
la CSJN, al hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto por esa
parte contra el pronunciamiento emitido por la Sala II de la Cámara
Federal de Apelaciones de San Martin, dejándolo sin efecto, puso de
relieve un criterio acorde con los temperamentos que deben observarse
en situaciones donde está en juego la salvaguarda del medio ambiente
sustentable, que es un derecho que trasciende a los vecinos
interesados y resulta extensivo a toda la comunidad.
V.-
EL PRINCIPIO DE PRECAUCION EN LA PROTECCION JUDICIAL DEL MEDIO
AMBIENTE:
La protección judicial del medio ambiente, en los casos en que media
una deducción de índole jurisdiccional, se halla connotada por una
tutela judicial diferenciada. (6)
Esto
último es así, habida cuenta las particularidades del bien jurídico
protegido así como la trascendente gravedad de los eventuales
perjuicios que se conjugan, aspectos que propenden terminantemente al
diseño legal diferenciado en la temática ambiental, que, en
definitiva, desemboca en un proceso de alta complejidad que requiere
un trámite preferencial con amplificación de legitimaciones
procesales, donde el juzgador puede actuar de oficio con
significativas atribuciones y la instauración de un nuevo reparto en
las cargas procesales, donde la prueba científica adquiere harta
preponderancia. A ello cuadra añadir, que el principio de cosa
juzgada despliega efectos ERGA OMNES, todo lo cual determina una
notoria segregación de las matrices procesales clásicas.
En
lo que concierne a los sustratos condicionantes de aplicación del
principio de precaución, prepondera la incertidumbre científica.
Esta última distingue palmariamente al principio de prevención del
principio de precaución. Ello es así, toda vez que aquel se
patentiza ante la presencia de un riesgo actual, mientras que, en el
caso de la precaución, la impronta es el riesgo potencial, el cual,
aún debe de ser demostrado desde una perspectiva científica, pero,
mediante importantes razones, se presume su existencia.
En
este orden de ideas, la incertidumbre científica se configura por la
ausencia de conocimiento científico en la interacción entre
sistemas tecnológicos, seres humanos y el entorno, como una
característica del conocimiento científico, mas en ningún caso
presupone ausencia de datos por falta de implementación de métodos
científicos o de realización de consistentes estudios a los fines
de desentrañar aquellos. (7)
Prosiguiendo
con esa línea de pensamiento, cuadra destacar que el juzgador, al
momento de determinar la existencia de grave riesgo ambiental -pese a
la ausencia de certeza-, en aras a la aplicación del principio de
precaución, debe recurrir al auxilio científico según el mecanismo
de la evaluación del impacto ambiental.
Tocante
a la utilización jurisprudencial del principio de precaución, éste
se conceptualiza como una regla de derecho tendiente a solucionar las
cuestiones de incertidumbre, en las circunstancias en que se lo
invoca para sustentar la decisión en un diferendo judicial concreto.
Al
hilo del relato que antecede, cuadra preconizar que el juez concitado
a dirimir una controversia en la cual se halle involucrada la
fenomenología ambiental, se encuentra habilitado para aplicar una
medida con soporte en el principio de precaución, cuando ese caso
que le corresponde decidir, ostente connotaciones de incertidumbre
científica.
Así,
el principio de precaución, presupone su evaluación, cuando la
especie en trato permita avizorar, pese a la incertidumbre
científica, la posibilidad de que sin dicha precaución se producirá
un perjuicio grave e irreparable ulteriormente.
En
esa tesitura, el juzgador pasa de desplegar un rol de índole
expectante, a asumir una actitud enmarcada en un activismo judicial.
Y, de ese modo, adquiere un perfil asimilable al de un juez de
instrucción cuasi penal con plenas facultades de investigación y de
realización de medidas probatorias, que no se hallan limitadas a la
petición de las partes.
De
manera tal que ese rol de juez ultra activo no sólo entronca con el
artículo 32 de la ley general de ambiente (LGA), sino con la
finalidad preventiva del derecho ambiental, plasmada en el artículo
41 de la CN y en el artículo 4° de la LGA. Ello, por cuanto lo
anticipatorio y lo preventivo se justifican en esta materia debido a
encontrarse en juego el bien común de toda la sociedad, de cuyo
equilibrio dependen la vida y el desarrollo de toda la comunidad. Es
decir, dado que el daño ambiental colectivo es social, e incide en
una comunidad, el juzgado resigna neutralidad -pese a mantener su
independencia- y, en consecuencia, se encuentra facultado para
ordenar medidas cautelares dirigidas a la evitación de dicho daño,
pese a que las mismas no hubiesen sido peticionadas por las partes.
(8)
A
esta altura, corresponde incursionar en la cuestión de la inversión
de la carga de la prueba, que se patentiza en los procesos donde se
encuentra en diferendo la problemática ambiental. Y, en ellos, a
diferencia del criterio vigente en los sistemas procesales
tradicionales, el juzgador determina a cuál parte le corresponde
aportar las pruebas científicas en aras a la evaluación del riesgo
ambiental. Sucede que la incertidumbre, base del principio de
precaución, modifica el test de razonabilidad de la limitación de
derechos frente a pruebas no fehacientes. (9)
Esto
último es así, cuenta habida que en los casos ambientales la
empresa contaminante está en mejores condiciones para desentrañar
el núcleo de la incertidumbre, por ejemplo, que la actividad que
pretende desplegar no es contaminante.
Asimismo,
amén de los elementos particulares del proceso ambiental, que merced
a esta inversión de la carga probatoria desemboca en una tutela
diferenciada, dicho temperamento se sustenta en el artículo 41 de la
CN, del cual se desprende el deber genérico y abstracto de no
degradar el ambiente, lo cual invierte la presunción de licitud de
la actividad que pueda afectar a aquél.
Pero,
además, aun cuando no esté dado la aplicación del principio de
precaución, como consecuencia de la incertidumbre científica, la
“supra” aludida inversión de la carga de la prueba se puede
utilizar mediante el fundamento de no degradar el ambiente. A la luz
de esto último, se impone la exigencia del estudio de impacto
ambiental previsto en el artículo 8° (10), demás concordantes de
LGA y leyes especiales, para cuya implementación se impone la
doctrina de las cargas probatorias dinámicas y de las mayores
atribuciones del juez ambiental (artículo 32 LGA). (11)
En
conclusión, la doctrina actual especializada se enrola en la teoría
de una más ágil y decidida utilización de estas herramientas
tutelares por parte de los jueces con la finalidad de asegurar una
concreta, eficaz y eficiente protección del derecho a un ambiente
sustentable, apto para el desarrollo humano como preconiza el
artículo 41 de la CN. (12)
NOTAS
www.infobae.com>documentos-infobae>2018/07/22;
Artículo 4 ley 25.675 (LGA):
La interpretación y aplicación de la presente ley, y de otra norma
a través de la cual se ejecute la política ambiental estarán
sujetas al cumplimiento de los siguientes principios: PRINCIPIO DE
CONGRUENCIA: La legislación provincial y municipal, referida a lo
ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas por
la presente ley; en caso de que así no lo fuere, ésta prevalecerá
sobre toda otra norma que se le oponga. PRONCIPIO DE PREVENCION: Las
causas y fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma
prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos
que sobre el ambiente se puedan producir. PRINCIPIO PRECAITORIO: La
ausencia de información o certeza científica no será motivo para
la inacción frente a un peligro de daño grave e irreversible en el
ambiente, en la salud o en la seguridad pública. PRICIPIO DE
EQUIDAD INTERRELACIONAL: Los responsables de la protección
ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente
por parte de las generaciones presentes y futuras. PRICIPIO DE
PROGRESIVIDAD: Los objetivos ambientales deberán ser logrados en
forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas
en un cronograma temporal que facilite la adecuación
correspondiente a las actividades relacionadas con estos objetivos.
PRINCIPIO DE RESSPONSABILIDAD: El generador de efectos degradantes
del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de
las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin
perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad
ambiental que correspondan. PRICIPIO DE SUBSIDIARIEDAD: El Estado
Nacional, a través de las distintas instancias de la administración
pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario,
participar en forma complementaria en el accionar de los
particulares en la preservación y protección ambientales.
PRINCIPIO DE SUSTENTABILIDAD: El aprovechamiento sustentable de los
recursos naturales y la preservación del patrimonio natural y
cultural son condicionantes necesarios del desarrollo económico y
social. La gestión sustentable del ambiente deberá garantizar la
utilización de los recursos naturales para las generaciones
presentes y futuras. PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD: La Nación y los
Estados Provinciales serán responsables de la prevención y
mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de
su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos
ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos. PRINCIPIO DE
COOPERACIÖN: Los recursos naturales y los sistemas ecológicos
compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional. El
tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos
transfronterizos serán desarrolladas en forma conjunta;
Artículo 1711 CCYCN: Acción
preventiva: La acción preventiva procede cuando una acción u
omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño,
su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de
ningún factor de atribución;
Artículo 116 CN
(Competencia Federal): Corresponde a la Corte Suprema y a los
tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de
todas las causas que versen sobre puntos regidos por la
constitución, y por las leyes de la Nación con la reserva hecha en
el inciso 12 del artículo 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros
públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y
jurisdicción marítima; de los asuntos en que la Nación sea parte;
de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una
provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes
provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o
ciudadano extranjero;
Artículo 41 CN:
(Preservación del Medio Ambiente): Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo
humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones
futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental
generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo
establezca la ley. Las autoridades proveerán a la protección de
este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales,
a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las
necesarias para complementarlas, sin que aquellas alteren las
jurisdicciones locales. Se prohíbe el ingreso al territorio
nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos;
BESTANI DE SAGUIR, Adriana
“USO (¿Y ABUSO?) JURISPRUDENCIAL DEL PRINCIPIO DE PRECAUCION EN
LA TUTELA PROCESAL AMBIENTAL: ROL DEL JUEZ, REGLAS PROBATORIAS E
INCERTIDUMBRE CIENTIFICA”, Artículo publicado en Revista de
Derecho Ambiental, número 22, abril 2010, ABELEDO PERROT, Página
129 y siguientes;
LUJAN, José Luis “PRINCIPIO
DE PRECAUCION: CONOCIMIENTO Y DINAMICA SOCIAL” en ROMEO CASABONA –
director, Granada, España, 2004, página 221 y siguientes, citado
por la autora BESTANI;
SEDAR, Claudia “PROCESO
COLECTIVO AMBIENTAL”, LA LEY 2009 -A- 922;
BESTANI DE SAGUIR, Adriana,
Artículo citado, página 140;
Artículo 8° LGA: Los
instrumentos de la política y la gestión ambiental serán los
siguientes: El ordenamiento ambiental del territorio. La evaluación
del impacto ambiental. El sistema de control sobre el desarrollo de
las actividades antrópicas. La educación ambiental. El sistema de
diagnóstico e información ambiental. El régimen económico de
promoción del desarrollo sustentable. Ordenamiento ambiental;
Artículo 32 LGA: La
competencia judicial ambiental será laque corresponda a las reglas
ordinarias de la competencia. El juez interviniente podrá disponer
todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los
hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el
interés general. En cualquier estado del proceso, aún con carácter
de medida preparatoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aún
sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por
los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá,
Asimismo, disponerlas sin petición de parte;
BESTANI DE SEGUIR, Adriana,
Artículo citado, página 143.
Asesor de
ARCHIVOS DEL SUR SRL
VOCAL
DEL INSTITUTO DE DERECHO ADUANERO Y COMERCIO
INTERNACIONAL DE LA
ASOCIACION ARGENTINA DE JUSTICIA
CONSTITUCIONAL