I.-
INFORMACION
PERIODISTICA: Bajo
el título el título “NETFLIX Y SPOTIFY: CRECEN LOS RECLAMOS PARA
SACARLES IMPUESTOS”, “LA NACION” soporte electrónico del 11 de
marzo de 2021, presenta un artículo de la especialista María
Julieta RUMI
del cual se desprende el cuestionamiento que efectúan expertos en el
tema tributario acerca del cobro del ingreso bruto (en adelante IIBB)
con origen en el consumo de servicios digitales -tal los casos de
NETFLIX y SPOTIFY. Se apunta al cuestionamiento de la pretendida
potestad de los diversos distritos para accionar en tal orientación,
en razón de que las plataformas no están presentes en el país. (1)
El
punto clave en orden a la percepción del IIBB sobre el consumo de
servicios digitales, estriba en que las plataformas no están
físicamente presentes en la Argentina. Es decir, no existe sustento
territorial, según clarificó César LITVIN, ceo del Estudio
LISICKI, LITVIN y Asociados, quien fuera consultado por “LA
NACION”, como destaca la nota.
Empero,
debe señalarse que este impuesto a los servicios digitales ya se
cobra en Santa Fe, La Pampa, Salta, Córdoba, Tucumán, Mendoza, San
Juan, Provincia de Buenos Aires, Capital Federal y Chubut, para lo
cual se considera el domicilio del adquirente de los servicios
digitales. O sea, se apunta al lugar de utilización, prosigue el
comentario de la experta María Julieta RUMI,
quien es Licenciada en Ciencias de la Comunicación y Magister en
Periodismo.
Agrega
la especie que existe “una opinión del Fisco en un caso de hace
unos años sobre imagen satelital, que es una tecnología anterior a
la economía digital, que dice que el tributo es improcedente por no
considerar el sustento territorial. Lo que pasó es que, con la
suspensión del pacto fiscal se liberaron los topes a ingresos brutos
y las provincias empezaron a tener IIBB en su máxima expresión.
Además, avanzan porque es un impuesto trasladable al consumidor”.
Pone
de relieve la Licenciada en Ciencias de la Comunicación y Magister
en Periodismo, María Julieta RUMI, que la Directora de Asuntos
Legales de P.C. ARGENTINA, expresó que se efectuaron planteos en la
justicia, tal como el de la Asociación de Bancos de la Argentina
contra la Provincia de Córdoba que obtuvo un primer dictamen
favorable, habiéndose deducido acciones declarativas de entidades
financieras contra las Provincias de La Pampa y Salta, las cuales
también lograron dictamen favorable respecto a la competencia de la
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION (en adelante CSJN).
En
orden al argumento que movilizó a los bancos a efectuar deducciones
judiciales, el mismo reside en que sobre ellos recae una regulación
federal que estaría siendo vulnerada por el régimen de recaudación.
A ello cabe añadir la cuestión de la extraterritorialidad del
contribuyente. Y, sostiene que, para ostentar el rol de contribuyente
de IIBB, la actividad del pretenso obligado se debe efectuar total o
parcialmente en la Argentina y no solamente el consumo.
Otro
argumento relevante apunta a que el impuesto resulta similar a una
aduana interior pues grava la importación de servicios, lo cual está
prohibido por la Constitución Nacional (en adelante CN) en razón
que los impuestos aduaneros resultan dispuestos por el Estado
Nacional.
Destaca
la nota que el próximo paso es que la CSJN admita su competencia
para dirimir estos casos en los cuales los bancos actúan como una
especie de defensor de sus clientes.
II.-
BREVE PANORAMA DE SU
INCIDENCIA IMPOSITIVA:
En un enjundioso Artículo, los especialistas en materia tributaria,
Dres. María Gabriela PERALTA
y Darío RAJMILOVICH,
señalan que teniendo en cuenta las recientes modificaciones
instauradas por la ley de Impuesto al Valor Agregado (IVA), por las
cuales se gravó la prestación de servicios digitales por cuenta de
sujetos o entidades residentes o domiciliadas en el exterior, cuya
utilización se efectúa en la Argentina (Artículo 3° inciso m ley
23.349), diversas jurisdicciones han gravado tales servicios con el
IIBB. (2)
Así,
la Provincia de Córdoba estableció dentro de su legislación pautas
respecto a la clase de servicios y sujetos involucrados, que es
menester considerar a los efectos de la determinación de la base
imponible, alícuota aplicable y sujeto que ejerce el rol de agente
de retención.
Así,
se considera que se patentiza actividad gravada en la Provincia de
Córdoba cuando: a) se verifique que la prestación del servicio se
utilice en la misma (consumo, acceso a prestaciones a través de
internet, etcétera), o bien, que recae sobre sujetos, bienes,
personas, cosas, etcétera afincadas en el territorio provincial,
resultando indiferente el medio y/o la plataforma utilizada; b) al
llevarse a cabo la comercialización de servicios de suscripción ON
LINE para acceder a toda clase de entretenimientos audiovisuales
(películas, series, transmisiones televisivas, etcétera) que se
transmiten desde internet a las distintas plataformas tecnológicas
desde el exterior, se verifique la utilización o consumo de tales
actividades por sujetos domiciliados, radicados o ubicados en
territorio de la Provincia de Córdoba.
Igual
temperamento se aplica en la intermediación en las prestaciones de
servicios (UBER, AIRBUS, etcétera) y las actividades de juego
(BACCARAT, PUNTO Y BANCA, VIDEO POKER ON LINE, etcétera) cuando
concurran las condiciones “supra” mencionadas. Ello, con total
independencia respecto a donde se organicen y/o localicen los
servidores y plataforma digital y/o red móvil que ofrezcan tales
actividades (3)
III.-
ASPECTO CONFLICTIVO
DE LA APLCACION DEL IIBB EN ESTE TIPO DE SERVICIOS:
El IIBB es un tributo local con determinadas características que lo
conceptualizan como tal. Sobresale el componente territorial como
condicionante principal que determina la potestad tributaria del
fisco local y la propia naturaleza del objeto que se grava. Esto
último está constituido por una actividad a título oneroso.
Interesa
poner de manifiesto que la CSJN invariablemente ha preconizado como
requisito el sustento territorial.
Según
el especialista Ezequiel MALTZ (4) al incorporarse el gravamen
respecto a la intervención de sujetos afincados en el exterior, se
ha incidido sobre el tradicional concepto de territorialidad,
aplicándose el de presencia
digital
significativa, lo
que implica aludir a los
efectos de la
actividad.
Tal
temperamento ha sido acerbamente criticado por cuanto, a la vez que
afecta la ley de coparticipación, al establecer un impuesto que
guarda analogía con el IVA, propende conspicuamente a entronizar
posibles excesos del poder tributario local a nivel territorial.
A
lo “supra” expuesto añade el Tratadista Ezequiel MALTZ, otro
hito significativo acerca de la ilegalidad del impuesto en trato, el
cual se halla constituido por la estructura que se ha diseñado para
su percepción.
Ello
es así, pues, el contribuyente, sujeto NO
residente en el país, no resulta afectado, toda vez que la norma
pone en cabeza de los usuarios de los servicios digitales la
obligación de pago en el rol de responsables sustitutos y a las
empresas que facilitan los pagos como agentes de percepción.
De
modo tal que el contribuyente (sujeto NO
residente en el
país) no resulta incidido por el tributo.
Prosigue
el autor Ezequiel MALTZ, en su excelente artículo, expresando que
“una cuestión es que mediante un efecto económico ingresos brutos
pueda llegar a trasladarse a los prestatarios, y otra muy distinta es
ya dar por sentado ello y gravar directamente a estos últimos, no
encontrándonos ante un caso de traslación económica, sino en uno
donde se grava la adquisición de bienes, excediendo el hecho
imponible del impuesto.”
En
esa tesitura cuadra destacar que el impuesto afecta a los adquirentes
del servicio, por conducto legislativo, perjudicando a los
consumidores.
De
ese modo, se distribuye la carga tributaria entre quienes ostentan
menor capacidad contributiva, sin afectar, siquiera remotamente, a
las empresas prestatarias de servicios no
residentes en el país. (6)
IV.-
EL SOPORTE DIGITAL
COMO OBJETO PROPIO DE CONTROL EN EL REGIMEN ADUANERO:
Estatuye el artículo 1° del Código Aduanero (en adelante CA) que
sus disposiciones rigen en todo el ámbito del Estado Argentino
sometido a su soberanía.
En
esa orientación, se conceptualiza como el ámbito sometido a la
soberanía del Estado Argentino, aquel donde se aplica un mismo
sistema arancelario y de prohibiciones de carácter económico a las
importaciones y a las exportaciones (artículo 2° apartado 1) CA).
A
su vez, el inciso 1 del artículo 9° del CA expresa que importación
es la introducción de cualquier mercadería a un territorio
aduanero.
Ya
a esta altura cuadra consignar que, a los fines del CA, mercadería
es todo objeto que fuere susceptible de ser importado o exportado
(artículo 10, apartado 1)
Corresponde
poner de relieve que el artículo 8° de la ley 25.063, incorporó el
apartado 2 que prescribe que se considerarán igualmente como si se
tratare de mercaderías: a) las locaciones y prestaciones de
servicios, realizados en el exterior, cuya utilización o explotación
efectiva se lleve a cabo en el país, y, b) los derechos de autor y
derechos de propiedad intelectual.
Cuando
menciona el texto que tal concepto se asume a los fines del CA, al
vocablo “objeto” se le atribuye una connotación ampliada,
admitiendo – además de los bienes materiales- la inclusión de los
inmateriales.
La
interrelación de la Aduana en la temática de protección de los
derechos de propiedad intelectual y de propiedad industrial, (inciso
b) del apartado 2 del artículo 10 CA), está prevista en la
importación de mercadería con marcas falsificadas de comercio o
mercaderías consistentes en copias o reproducciones denominadas
piratas, las cuales transgreden derechos de propiedad industrial o
intelectual, a cuyos fines, el ordenamiento jurídico prevé
facultades específicas para la autoridad aduanera. A esta altura del
relato, interesa destacar que ello configura un supuesto de bienes
inmateriales pero que se hallan consustanciados en la mercadería
(material) sobre la cual recae el control aduanero.
En
esa tesitura, el artículo 46 de la ley 25.986 prohíbe la
importación o exportación de aquellas mercaderías cuya marca
estuviera falsificada o que constituya una copia pirata.
De
lo “supra” expuesto, cuadra concluir, que las denominadas
“importación” y/o “exportación” de la propiedad intelectual
configura una ficción, por lo cual, su asimilación a la importación
o exportación de mercaderías de objetos materiales, se torna
inconsistente. (7)
Al
hilo del relato que antecede debe recordarse que la Aduana es un
organismo que despliega una actividad de control respecto a la
mercadería y dicho control se efectúa en los puntos de ingreso al
país y egreso del mismo, sin perjuicios de las Reglas de “la
declaración previa” de la mercadería que se pretende importar o
exportar y del denominado “despacho de confianza”.
Es
que, si se le asignara a la Aduana la tarea de verificar dichos
bienes inmateriales, debería afrontar el control cibernético o de
otra naturaleza en ámbitos para los cuales su estructura debería
ser totalmente modificada.
Por
ello, si lo que se intenta es regular la transferencia de servicios
cibernéticos con finalidad tributaria -como se infiere de las
prescripciones de la ley 25.603- “debe tenerse en cuenta que la
capacidad contributiva exteriorizada mediante esos hechos puede ser
captada perfectamente por vía de la tributación interior, como en
realidad sucede hoy en día, sin necesidad de encarecer el costo de
la transacción internacional” (8)
NOTAS:
Lanación.com.ar/economía/netflix-y-spotify-crecen-los-reclamos-para-sacarles-impuestos-…;
PERALTA, María Gabriela
-abogada- y RAJMILOVICH, Darío -contador-, Buenos Aires,
11/06/2018, Sitio web:
abogados.com.ar/index/tratamiento-impositivo-de-los-servicios-digitales-en-argentina/2156;
abogados.com.ar/index/tratamiento-impositivo-de-los-servicios-digitales-en-argentina/2156;
MALTZ, Ezequiel “LA
GRAVABILIDAD DE LOS SERVICIOS DIGITALES PRESTADOS POR SUJETOS NO
RESIDENTES EN EL IMPUESTO A LOS INGRESOS BRUTOS Y UNA NECESARIA
“ACCION DE CLASE” EN MATERIA TRIBUTARIA”, La Ley del
03/06/2020, página 13, https//e-procesal.com>Diario la ley-Zoom;
MALTZ, Ezequiel, Artículo
citado, páginas 13 y 14;
MALTZ, Ezequiel, Artículo
citado, página 14;
ALSINA, Mario Á –
BARREIRA, Enrique C. – BASALDUA, Ricardo Xavier – COTTER MOINE,
Juan P. – VIDAL ALBARRACIN, Héctor G. “CODIGO ADUANERO
COMENTADO”, ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 2011, páginas 17 a 22;
ALSINA, Mario Á y otros,
Obra citada, página 23.