I.-
ASPECTO NUCLEAR:En el marco de las actuaciones tramitadas por ante el Tribunal Oral
en lo Penal Económico Nro. 3 (TOPE 3), bajo carátula “ALONSO,
Gonzalo Tomás s/Infracción ley 22.415”, Expediente CPE
000668/2017/TO01, sentencia del 18/08/2022, el núcleo convocante
alude a determinar si la calificación legal de la conducta del
imputado establecida en la etapa de la instrucción resulta dable de
ser modificada por el encuadre pactado entre el procesado y el
Ministerio Público Fiscal (MPF) a fin de arribar a un juicio
abreviado.
II.-
HECHOS Y TRAMITACION PROCESAL:
El imputado intentó ingresar al país 53 pastillas estupefacientes
consistentes en éxtasis, mediante envío postal que fue detectado en
el Centro Postal Internacional, ubicado en Antártida Argentina y
Pasaje Letonia (CABA), el 10/05/2017, por personal de la Dirección
General de Aduanas (DGA), en el marco de un control rutinario con
utilización de la máquina de rayos X. En dicha emergencia, se
visualizaron las pastillas de éxtasis en el interior de un sobre que
ostentaba una etiqueta que expresaba “Gonzalo ALONSO –
Resistencia 1370. Lanús Oeste – Buenos Aires, Argentina, CP 1824”.
Posteriormente, merced a tareas de inteligencia se constató que el
encartado residía en la vivienda a cuya dirección estaba destinado
el sobre “supra” descripto. El 15/06/2017, personal de la
división de Operaciones Federales de la Superintendencia de Drogas
Peligrosas de la Policía Federal Argentina, allanó dicho domicilio
y procedió a secuestrar diversos elementos, entre lo que aquí
interesa, cogollos de marihuana sueltos y cogollos en tres frascos de
vidrio. Debido a estos hallazgos, el juzgado de instrucción resolvió
declararse incompetente respecto al hecho de posible cultivo y
tenencia de sustancia estupefaciente encontrada en el domicilio del
procesado, derivando dicha causa al Juzgado Federal en lo Criminal y
Correccional Nro. 2 de Lomas de Zamora. Interesa destacar que este
último, el 29/12/2020, resolvió el sobreseimiento del Sr. Gonzalo
Tomás ALONSO respecto a este hecho. Retomando las actuaciones
llevadas a cabo ante la justicia de la Capital Federal, corresponde
señalar que en el juzgado de instrucción la conducta del Sr. ALONSO
fue tipificada como constitutiva del delito de contrabando agravado
por tratarse de estupefacientes destinados inequívocamente al
comercio, en grado de tentativa, según lo previenen los arts. 863
(1), 864 inc. “d” (2), 866, segundo párrafo (3), 871 (4) y 872
(5) del Código Aduanero (CA), atribuido al imputado en carácter de
autor y art. 45 del Código Penal (CP) [6].
En
fecha 14/07/2021 se declaró clausurada la instrucción,
disponiéndose la elevación a juicio de estas actuaciones.
Posteriormente, el 04/07/2022, se agregó -vía “Zoom”- el
acuerdo de juicio abreviado por parte de la Auxiliar Fiscal, Dra.
Silvana IANNICELLI, en presencia del imputado y su letrado defensor,
acto que fuera supervisado por el fiscal general, Dr. Gabriel PEREZ.
y, con fecha 13/0o7/2022, se presentó la correspondiente aclaratoria
concerniente a la calificación legal a la cual había quedado
subsumido el hecho imputado a Gonzalo Tomás ALONSO en el aludido
acuerdo. Allí, las partes encuadraron la conducta juzgada como
contrabando agravado por tratarse de estupefacientes en grado de
tentativa, prevista en los arts. 863, 864 inc. d), 866, primer
párrafo (7), 871 y 872 del CA.
En
la oportunidad de dictar sentencia, evaluando la pertinencia del
acuerdo de juicio abreviado, la Sra. Jueza del TOPE Nro. 3, Dra.
Karina PERRILLI, que lo integró de manera unipersonal, expresó que
el art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN) (8)
faculta rechazar dicho acuerdo cuando exista discrepancia con la
calificación legal de los hechos. Partiendo de esa premisa, destaca
que las partes han pactado en el caso una calificación que estimaron
adecuada, y, dado que el MPF es el titular de la acción (art. 120
Constitución Nacional [CN]) [9], le resulta válidamente sostener el
encuadre legal que estime corresponde. En la especie, la
inaplicabilidad del segundo párrafo del art. 866 del CA, lo cual
difiere de la calificación efectuada en la instrucción, en
consonancia con las circunstancias comprobadas en estos obrados.
Añade la Magistrada que el rechazo del acuerdo de juicio abreviado
con sustento en la discrepancia con el encuadre legal pactado sólo
reconoce legitimidad cuando dicho encuadre no se halle fundado, pues
todo acto del MPF se halla sujeto al debido control jurisdiccional
(art. 69 CPPN) [10).
Continúa
mencionando el fallo que la subsunción en el segundo párrafo del
art. 866 del CA ha obedecido a que la mera existencia de cierta
cantidad de material estupefaciente no permite tener por probada la
finalidad de comercialización. Ello, toda vez que esta última se
debe inferir de manera inequívoca, A ello añadió el fallo que,
además, el primer párrafo del art. 866 del CA puede abarcar otras
finalidades diferentes a la comercialización que también son
compatibles con cuantías de sustancia que superen el mero consumo.
En
el caso convocante, la Sra. Auxiliar Fiscal consideró que la
cantidad de pastillas y su exiguo valor económico no indican el fin
de comercialización, a lo cual añadió que en el allanamiento en el
domicilio del
imputadono se secuestraron elementos relacionados con la comercialización.
También señaló que ALONSO fue sobreseído por el Juzgado Federal
Criminal y Correccional Nro. 2 de Lomas de Zamora en orden a la droga
incautada en su domicilio.
Por
ello, señaló el fallo, que el MPF concluyó que la conducta
imputada a ALONSO se halla abarcada por el tipo penal prevenido en el
primer párrafo del art. 866 del CA que, además de no requerir
ningún tipo de finalidad en concreto, abarca un rango de cantidades
dentro del que puede razonablemente encuadrar la cantidad de 53
pastillas de éxtasis. Por ello, destaca la Sra. Magistrada que debe
concluirse que la calificación legal acordada por las partes ostenta
suficiente fundamentación y corresponde su aceptación.
Consecuentemente,
a fin de graduar la pena aplicable al imputado, teniendo en cuenta la
limitación emergente del art. 431 bis, quinto párrafo del CPPN
(aceptado el juicio abreviado, el juzgador no puede imponer una pena
superior a la pactada por las partes), considerando que las
circunstancias agravantes y atenuantes han sido necesariamente
evaluadas por el MPF para formular el acuerdo arribado en la causa,
corresponde imponer a aquel la pena de prisión en suspenso allí
fijada y las accesorias correspondientes estatuidas en el CA.
Así
las cosas, V.E. resuelve condenar al imputado como autor del delito
de contrabando agravado por tratarse de estupefacientes, en grado de
tentativa a cumplir las penas de tres años de prisión y
determinadas accesorias, que son las habituales para estos casos,
cuya descripción y tratamiento excede el marco de estas breves
notas.
III.-
INCIDENCIA DE LA CALIFICACION PACTADA POR EL MPF RESPECTO AL ENCUADRA
EFECTUADO EN LA INSTRUCCIÓN:
En una primera aportación corresponde destacar que la Magistrada del
TOPE Nro. 3, en el considerando, marca el primer hito tendiente a
desentrañar cual es la adecuada tesis que debe aplicarse respecto a
este tópico.
A
tal fin, refiere que las partes han pactado una calificación que
estimaron adecuada. Añade que toda vez que el MPF es el titular de
la acción, según se desprende del art. 120 de la Constitución
Nacional (CN), a dicho acusador público le es válidamente permitido
sostener el encuadre legal que estime adecuado. En este orden de
ideas, la Tratadista María Angélica GELLI ha sostenido, en su obra
comentada de nuestra Carta Magna, al abordar dicho precepto, bajo el
título “EL PROBLEMA DEL MONOPOLIO DEL MPF SOBRE LA ACCION PENAL”,
que la evolución del temperamento de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación (CSJN) respecto al monopolio del MPF sobre la acción
penal se acentuó en los precedentes “QUIROGA, Edgardo Oscar,
Fallos: 327:5863 (2004)” y “MUNSON, GREGORY, Fallos: 328:242
(2005)”. En los mismos se refiere a la independencia del MPF,
considerando inaceptable que los órganos juzgadores judiciales
puedan pronunciarse sobre la prosecución de la causa, en cuanto
considera que dicha independencia alcanza a los poderes ejecutivo y
judicial. Destaca que por ello se declaró la inconstitucionalidad
del procedimiento de consulta, establecido en el art. 348 del CPPN,
en cuya virtud, cuando el juez no está de acuerdo con el pedido de
sobreseimiento del fiscal, autoriza a la Cámara de Apelaciones a
instruir a quien designa el fiscal de Cámara para que lleve a cabo
el requerimiento pertinente.
Asimismo,
prosigue la tratadista GELLI, a fin de asegurar las garantías de los
imputados y de los sometidos a la jurisdicción penal, como también
garantizar la eficacia de la persecución penal, se ha instaurado el
proceso acusatorio que, juntamente con la dotación de medidas
materiales y profesionales a los fiscales -cualquiera sea la
denominación que se les asigne- propende a la mejor organización de
la investigación de crímenes comunes y complejos, e, inclusive,
disponer del criterio de oportunidad para el eficaz ejercicio de la
acción penal pública. (11).
Por
ello, destaca el fallo, que aparece como ajustada a derecho la
tesitura de no aplicación del segundo párrafo del art. 866 del CA,
a despecho de que dicho temperamento difiere de la calificación
efectuada en ala instrucción.
Sucede
que, señala la representante del MPF en el acta de acuerdo de juicio
abreviado, la mera cantidad de material estupefaciente no indica la
finalidad de comercialización, sino que esta última debe poder
inferirse de manera inequívoca. A ello añade que el primer apartado
del art. 866 del CA puede obedecer a diversas finalidades distintas
del consumo de la sustancia.
Asimismo,
la Sra. Auxiliar Fiscal evaluó que el valor económico de las dosis
no autoriza a concluir una finalidad de comercialización dado lo
exiguo de su cantidad y ponderación crematística.
Añadió,
además, que la versión del encartado en la oportunidad del examen
previsto en el art. 78 del CPPN (12), en el sentido de no ser
consumidor, si bien descarta la finalidad de consumo personal, no
habilita a desestimar otras finalidades también incluidas en el
primer párrafo del art. 866 del CA.
En
esa tónica, la representante del MPF concluye que la conducta del
imputado Gonzalo Tomás ALONSO resulta captada por el primer párrafo
del art. 866 del CA, en cuanto el mismo no requiere acreditar
finalidad alguna, a la vez que abarca un rango de cantidades dentro
del cual puede considerarse incluida la cantidad de 53 pastillas de
éxtasis.
IV.-
CONCLUSION:
En primer término, corresponde mencionar como un rasgo novedoso el
extenso margen cuantitativo existente entre el mínimo y el máximo
de la pena previsto en el párrafo primero del art. 866 del CA.
Asimismo,
a efectos de pactar un acuerdo de condena de ejecución condicional,
las partes convinieron como factible la imposición de una pena
contemplada en el mínimo prevenido en el tipo penal “supra”
referido.
Este
temperamento, pone de relieve un criterio flexible del MPF respecto a
su facultad requirente en el juzgamiento de los delitos aduaneros.
Esto
último, habida cuenta que, si bien se descartó la posesión,
mediante contrabando en grado de tentativa, del estupefaciente con
fines de comercialización, pues tal objetivo no llega a inferirse
inequívocamente de las circunstancias de la causa, tampoco se
explica cuales son las otras finalidades inherentes a la cantidad de
la sustancia que excedía el objetivo de consumo personal.
Esto
último, conduce a sostener que el supuesto plasmado en el primer
apartado del art. 866 del CA, comprendería cantidades de escasa
significación, circunstancia ajena a la causa convocante.
Al
respecto se ha preconizado que “si el que transporta lo hace lo
hace dentro de una cadena de tráfico, será autor de contrabando de
estupefacientes destinados a la comercialización; en principio,
queda el supuesto del párrafo 1° para la simple traslación, sin
que sea menester acreditar ningún tipo de finalidad lucrativa”
(13)
Al
hilo del relato que antecede, se torna atinente al tópico convocante
la tesitura que postula que la cantidad de la sustancia
estupefaciente no habilita a catalogar de manera apodíctica un
destino de comercialización, pese a que supere aquella que pueda
considerarse para uso personal. Ello es así toda vez que corresponde
atribuirle una gama de posibles destinos. Estos últimos pueden ser
dación gratuita, almacenamiento para futuro consumo personal, entre
otros.
Porque
la cantidad es una presunción IURIS TANTUM, o sea que admite prueba
en contrario.
En
esta línea de pensamiento, a efectos de no conculcar el principio de
legalidad, la jurisprudencia ha encuestado otros componentes que
aluden a la presunción de fines de comercialización. Ellos son
transporte de material fraccionado, sustancias de corte, sobres o
ravioles, o cuando el encartado resulta ser el intermediario de una
operación de venta. (14)
Tales
factores, que ostenta el contrabando de estupefacientes con fines de
comercialización se tornan manifiestamente ajenos a la conducta
reprochada en la causa en tratamiento.
Por
esto último, aparece como conspicuamente adecuada la tesitura
asumida por el MPF.
NOTAS:
Art. 863
CA: Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que por
cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o
engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes
acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las
importaciones y las exportaciones.
Art. 864
inc. d) CA: Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que:
d) disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente,
mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con
motivo de su importación o de su exportación.
Art. 866
segundo párrafo CA: [Se impondrá prisión de tres a doce años en
cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864
cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su
elaboración.] segundo párrafo: Estas penas serán aumentadas en un
tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando concurriere
alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), d)
y e) del artículo 865 o cuando se tratare de estupefacientes
elaborados o semielaborados que por su cantidad estuviesen
inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del
territorio nacional.
Art. 871
CA: Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de
cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo
consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
Art. 872
CA: La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas
que corresponden al delito consumado.
Art. 45
CP: Los que tomaren parte en la ejecución del hecho o presten al
autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría
podido cometerse, tendrán la pena establecida para el delito. En la
misma pena incurrirán los que hubiesen determinado directamente a
otro a cometerlo.
Art. 866
primer párrafo CA: Se impondrá prisión de tres a doce años en
cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864
cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su
elaboración.
Art. 431
bis CPPN: 1. Si el ministerio fiscal, en la oportunidad prevista en
el artículo 346, estimare suficiente la imposición de una pena
privativa de libertad inferior a seis (6) años, o de una no
privativa de libertad aún procedente en forma conjunta con aquella,
podrá solicitar, al formular el requerimiento de elevación a
juicio, que se proceda según este capítulo. En tal caso, deberá
concretar expreso pedido de pena. En las causas de competencia
criminal (artículo 32), el acuerdo al que se refieren los incisos 1
y 2 del artículo 431 bis podrán también celebrarse durante los
actos preliminares del juicio, hasta el dictado del decreto de
designación de audiencia para el debate (artículo 359). 2. Para
que la solicitud sea admisible deberá estar acompañada de la
conformidad del imputado, asistido por su defensor, sobre la
existencia de los hechos y la participación de aquel, descriptos en
el requerimiento de elevación a juicio, y la calificación legal
recaída. A los fines A los fines de este artículo y en cualquier
estado del proceso, pero desde la aceptación del cargo del defensor
designado, el fiscal podrá recibir en audiencia al imputado y a su
defensor, de lo que se dejará simple constancia. 3. El juez elevará
la solicitud y la conformidad prestada, sin otra diligencia, al
tribunal de juicio. Si el tribunal no rechaza la solicitud
argumentando la necesidad de un mejor conocimiento de los hechos o
su discrepancia fundada en la calificación legal admitida, llamará
autos para sentencia, que deberá dictarse en un plazo máximo de 10
días. Si hubiera querellante, previo a la adopción de cualquiera
de estas decisiones, le recabará su opinión, la que no será
vinculante. 4. Si el tribunal de juicio rechaza el acuerdo de juicio
abreviado, se procederá según las reglas del procedimiento común
con arreglo a los artículos 354 o 405, según corresponda,
remitiéndose la causa al que sigue en turno. En tal caso, la
conformidad prestada por el imputado y su defensor no será tomada
como un indico en su contra, ni el pedido de pena formulado vincula
al fiscal que actúe en el debate. 5. La sentencia deberá fundarse
en las pruebas recibidas durante la instrucción, y en su caso en la
admisión a que se refiere el punto 2, y no podrá imponer una pena
superior o más grave que la pedida por el ministerio fiscal. Regirá
el artículo 399. 6. Contra la sentencia será admisible el recurso
de casación según las disposiciones comunes. 7. La acción civil
no será resuelta en este procedimiento por juicio abreviado, salvo
que exista un acuerdo entre las partes en tal sentido aunque se
podrá deducir en sede civil. Sin embargo, quienes fueron admitidos
como partes civiles podrán interponer recurso de casación en la
medida que la sentencia pueda influir sobre el resultado de una
reclamación civil posterior. 8. No regirá lo dispuesto en este
artículo en los supuestos de conexidad de causas, si el imputado no
admite el requerimiento fiscal respecto de todos los delitos allí
atribuidos, salvo que se haya dispuesto la separación de oficio
(artículo 32). Cuando hubiere varios imputados en la causa, el
juicio abreviado solo podrá aplicarse si todos ellos prestan su
conformidad.
Art. 120
CN: El ministerio público es un órgano independiente con autonomía
funcional y autarquía financiera, que tiene por función la
actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los
intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás
autoridades de la república.
Art. 69
CPPN: los representantes del ministerio fiscal formularán, motivada
y específicamente, sus requerimientos y conclusiones, nunca podrán
remitirse a las decisiones del juez; procederán oralmente en los
debates y por escrito en los demás casos.
GELLI,
María Angélica, “CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Comentada
y Concordada”, THOMSON REUTERS, LA LEY, Buenos Aires, julio de
2022, Tomo II, páginas 789 a 790.
Art. 78
CPPN: El imputado será sometido a examen mental, siempre que el
delito que se le atribuya esté reprimido con pena no menor de diez
(10) años de prisión, o cuando fuere sordomudo o menor de
dieciocho (18) años, o si fuera probable la aplicación de una
medida de seguridad.
ALSINA,
Mario Á – BARREIRA, Enrique C. – BASALDUA, Ricardo Xavier –
COTTER MOINE, Juan P. – VIDAL ALBARRACIN, Héctor G. “CODIGO
ADUANERO COMENTADO”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, Tomo III,
página 212.
ALSINA,
Mario Á y otros, obra citada, página 215.
Vocal
del Instituto de Derecho Aduanero y Comercio Internacional de la
Asociación Argentina de Justicia Constitucional