El
Poder Ejecutivo Nacional (en adelante PEN), mediante el Decreto
103/17, creó la Comisión para la reforma del Código Penal de la
Nación (en adelante CP). La comisión está dirigida por el Dr.
Mariano BORINSKY, quien actualmente se desempaña en el cargo de Juez
de la Cámara Federal de Casación Penal.
La
presentación ante el Congreso Nacional está prevista para el mes de
diciembre del corriente año 2018.
Este
anteproyecto Decreto PEN 103/17, estructura el código penal en tres
Libros. El Primero aborda las “DISPOSICIONES GENERALES”; el
epígrafe del Segundo Libro es “DE LOS DELITOS”, y. finalmente,
el Libro Tercero, se aboca al tratamiento de “LOS DELITOS CONTRA EL
ORDEN INTERNACIONAL”.
En
adelante los vocablos proyecto y anteproyecto se utilizarán
indistintamente como sinónimos.
El
proyecto en trato ubica en el capítulo XVII del libro segundo, a
partir del artículo 354 hasta el artículo 378 inclusive, los
delitos aduaneros.
Dicho
articulado se inserta a través de seis capítulos.
En
el capítulo 1, bajo el epígrafe “CONTRABANDO”, el artículo 354
define dicha figura como cualquier acto una omisión que impidiere o
dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las
funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control
sobre las importaciones y las exportaciones. Asimismo, al comienzo
del texto impone para el sujeto activo la pena de prisión en una
tabla dosimétrica de dos a ocho años.
El
texto de este artículo 354 es coincidente con el plasmado en el
artículo 863 del Código Aduanero (en adelante CA) según el
artículo 23 de la ley 25.986.
La
circunstancia de que se legisle el delito de contrabando en el CP
implica una innovación toda vez que hasta este momento se encontraba
regulado fuera del digesto represivo.
Dado
el tenor del artículo en análisis, corresponde insistir con el
concepto según el cual el bien jurídico tutelado es el “adecuado,
normal y eficaz ejercicio de la función primordial encomendada a la
aduana (1), es decir, el control respecto a la introducción,
extracción y tránsito de la mercadería.
A
este concepto se añadió que “El papel general de la aduana
consiste en vigilar el cumplimiento de las prohibiciones legales
referentes al tránsito de frontera, y dichas prohibiciones, se
fundan en diferentes razones: fiscales, económicas, sociales y de
higiene pública. Debemos agregar: salud pública y seguridad común,
para incluir el tráfico internacional de estupefacientes y armas”
(2).
Así
las cosas, la simple circunstancia de impedir, en los términos
descriptos por la norma, el rol esencial de la aduana, es decir el
adecuado ejercicio funcional del control del tráfico internacional
de mercaderías, conforma el ilícito de contrabando con
independencia de que tenga efecto sobre aspectos fiscales, sanitarios
o de seguridad.
Ello
es así, habida cuenta, a guisa de ejemplo, que la salud pública o
el control sobre el tráfico internacional de armas o estupefacientes
constituyen derivaciones del control aduanero por cuanto la tutela
estatal respecto a tales ítems no es resorte de la aduana. Empero,
configura el sustento de prohibición a la importación o exportación
que sí es un rol específicamente aduanero.
El
artículo 355 del actual anteproyecto en análisis, es idéntico al
artículo 864 del CA vigente.
Dicho
artículo 355 establece que se impondrá prisión de dos a ocho años
al que:
1°)
Importare o exportare mercadería en horas o lugares no habilitados
al efecto, la desviare de las rutas señaladas para la importación o
la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que
corresponde al servicio aduanero sobre tales actos.
2°)
Realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el
control del servicio aduanero con el propósito de someter a la
mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que
correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación.
3°)
Presentare ante el servicio aduanero una autorización especial, una
licencia arancelaria o una certificación expedida contraviniendo las
disposiciones legales y específicas que regularen su otorgamiento,
destinada a obtener, respecto de la mercadería que se importare o
exportare, un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que
correspondiere.
4°)
Ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente,
mercadería sometida o que deba someterse a control aduanero, con
motivo de su importación o exportación.
5°)
Simulare ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una
operación o destinación aduanera de importación o exportación,
con la finalidad de obtener un beneficio económico.
De
modo tal, se destaca que, luego de la tutela del ilícito simple de
contrabando merced a una regulación genérica (artículo 354 del
proyecto), el artículo 355 aborda diversas casuísticas
configurativas del ilícito que, si bien en los incisos 3°), 4°) y
5°) alude al ardid o al engaño, tales requisitos no se tornan
exigibles en orden a los incisos 1°) y 2°), requiriendo, en estos
supuestos el tipo penal, que se patentice la característica del
dolo, habida cuenta que solamente deviene menester por parte del
agente que la conducta que asuma se direccione a un resultado
ilícito. En este caso el autor actúa desplegando dolo directo. En
la casuística que, aun cuando esta resultante punible no sea
perseguida en un principio por el operante, si éste no desiste de su
accionar, si se exterioriza el supuesto de no abortar su realización,
estando en capacidad operativa para así hacerlo, su conducta queda
connotada como configurativa de dolo indirecto.
Por
su parte el artículo 356 del actual proyecto precisa que en los
casos prevenidos en los artículos 354 y 355 del mismo, se agravará
la pena aplicable imponiéndose prisión de tres a diez años en los
supuestos que se trate de:
1°)
Mercadería cuya importación o exportación estuviere sujeta a una
prohibición absoluta no económica.
2°)
Elementos susceptibles de crear riesgos de epizootias o de plagas
vegetales, según las leyes o reglamentos de sanidad animal o
vegetal.
3°)
Especímenes de flora o fauna local en peligro de extinción.
4°)
Piezas, productos o subproductos arqueológicos o paleontológicos
situados dentro o fuera del territorio argentino, colecciones
arqueológicas o paleontológicas.
5°)
Un bien perteneciente al patrimonio cultural de la Nación o de un
Estado extranjero.
Al
proceder al abordaje del artículo “supra” reseñado (356 del
proyecto) corresponde destacar que el tenor del inciso 1°) se torna
concordante con el texto del inciso g) del artículo 865 del CA, con
la única diferencia que en el proyecto se añade la frase “no
económica” para catalogar la prohibición.
Se
trata de la calificada prohibición directa o no tributaria por
oposición a las catalogadas como tributarias que resultan
indirectas. En estas últimas, merced al incremento del arancel se
desalientan determinadas clases de importaciones o exportaciones
captada por el inciso g) del artículo 865 del CA. Este temperamento
no rige para la mercadería aludida en el inciso 1°) del artículo
356 del proyecto en trato toda vez que califica la prohibición como
absoluta.
El
catálogo comprendido entre los incisos 2°) a 5°) no se hallaba
comprendido dentro de disposiciones relativas a los delitos aduaneros
tipificados y la represión a su eventual importación o exportación
clandestina se encontraba contemplada en leyes especiales.
El
artículo 357 del actual proyecto precisa que en los casos previstos
en los artículos 354 y 355 del mismo, se impondrá prisión de
cuatro a diez años:
1°)
Si intervinieren en el hecho tres o más personas.
2°)
Si interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador cómplice
un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus
funciones o con abuso de su cargo.
3°)
Si interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o
cómplice un funcionario o empleado del servicio aduanero o un
integrante de las fuerzas de seguridad a las que este código les
confiere la función de autoridad de prevención de los delitos
aduaneros.
4°)
Si se cometiere mediante violencia física o intimidación en las
personas, fuerza sobre las cosas o la comisión de otro delito o su
tentativa.
5°)
Si se realizare empleando un medio de transporte aéreo, marítimo o
fluvial, tripulado o no, que se apartare de las rutas autorizadas,
despegare, aterrizare, zarpare, arribare o hiciere transbordo o
descargas en movimiento en lugares clandestinos o no habilitados por
el servicio aduanero para el tráfico de mercadería.
6°)
Si se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero
de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la
operación aduanera.
7°)
Si se tratare de mercadería cuya importación o exportación
estuviere sujeta a una prohibición absoluta económica.
8°)
Si se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el
artículo 358 que, por su naturaleza, cantidad o características,
pudieren afectar la salud pública.
9°)
Si el valor de la mercadería en plaza o la sumatoria del conjunto
formare parte de una cantidad mayor, sea equivalente a una suma igual
o superior a pesos tres millones.
De
acuerdo a lo transcripto, el artículo 357 del proyecto replica
textualmente su similar 865 del CA (texto según el artículo 25 de
la ley 25.986)
Tocante
al inciso 1°) del artículo 357 del anteproyecto, el encuadre
hermenéutico que se debe asignar al texto legal consiste en
desentrañar dos aspectos. Ellos son: a) el objetivo, es decir que de
acuerdo a los elementos probatorios corresponda determinar que el
acto delictual fue llevado a cabo por tres o más personas, y, b) el
subjetivo, o sea, que se pueda inferir que los sujetos actuantes lo
hicieron con el pleno conocimiento y voluntad de que desarrollaban
una conducta mancomunada tendiente a la obtención de un objetivo
común, lo cual implica que se patentice la denominada convergencia
intencional.
A
su vez el inciso 2°) del proyecto conforma una extracción textual
del inciso b) del artículo 865 CA.
La
norma en trato releva que el fundamento de la agravación se sustenta
en la mayor peligrosidad de los agentes transgresores, habida cuenta
que, al rol desempeñado respecto al deber genérico de no violar la
ley, se añade la férrea obligación funcional de respetarla que,
indefectiblemente, le exige el cargo.
El
inciso 3°) constituye una transcripción al pie de la letra del
inciso c) del artículo 865 del CA.
En
este supuesto, atento la especialización y características que
ostentan las funciones que desempeña el agente, que lo ubican como
plenamente consustanciado con la temática inherente al ilícito de
contrabando y la faceta represiva de éste, así como las
transgresiones aduaneras en general, la norma dispone que su conducta
requiera un mayor deber de abstención respecto a infractores que no
ejercen el rol específico aludido.
En
cuanto al inciso 4°) del artículo 357 del proyecto en estudio, el
mismo resulta transcripción literal del inciso d) del artículo 865
del CA. Se trata de una hipótesis agravada que, amén de tornarse
compleja, es genérica, cuenta habida que abarca todo delito que
opera con las características de intermediación que implica el
despliegue de una acción en medio de otra. Inclusive, podría
presentarse la alternativa que la conducta del agente, incursa en
este tipo legal, desembocara en la violación de otra figura más
grave que, asimismo, ostentara también el carácter de compleja al
reunir su catalogación penal la sumatoria de dos delitos.
El
inciso 5°) del artículo 357 del proyecto trasplanta el tenor del
inciso e) del artículo 865 CA, exclusivamente respecto al transporte
aéreo. La norma plasmada en el proyecto añade el transporte
marítimo o fluvial con la característica que sea o no tripulado y
las casuísticas de zarpada, arribada, transbordo o descarga en
movimiento, en clara alusión a la comisión del ilícito utilizando
un transporte apto para desplazarse en un medio acuático. La figura
gira en torno a la idea de clandestinidad que, en el caso de la norma
convocante, debe asimilarse a la no sujeción al control aduanero. El
tipo penal se estructura sobre el bastidor fáctico de la modalidad
simple emergente del inciso 1°) del artículo 355 del proyecto,
adunándosele el medio de transporte (aéreo, marítimo, fluvial,
tripulado o no) como configurativo de su nota distintiva.
Evaluando
el inciso 6°) del artículo 357 del proyecto, el mismo conforma una
copia textual del inciso f) del artículo 865 del CA, estableciéndose
como agravante este tipo de delito de contrabando, cuando se
cometiere merced a la presentación ante el servicio aduanero de
documentos adulterados o falsos que resulten necesarios para
cumplimentar la operación aduanera.
Se
trata de la perpetración del ilícito de contrabando cometido
mediante conducto de un delito medio que, en este supuesto, implica
la utilización de documentación apócrifa.
Cuadra
consignar que para el perfeccionamiento de este delito no deviene
menester que el agente transgresor resulte autor de la falsificación
correspondiente, tornándose suficiente la mera presentación
connotada de dolo del documento ante la aduana, requiriéndose
conocimiento de dicha maniobra y de la idoneidad de la misma para la
consumación del contrabando.
Pasando
al inciso 7°) del artículo 357 del Proyecto, éste se asemeja al
inciso g) del artículo 865 del CA.
La
diferencia estriba en que el texto del anteproyecto utiliza la frase
“prohibición absoluta económica”, mientras que el inciso g) del
artículo 865 CA solamente refiere a “prohibición absoluta”, es
decir, se excluye el vocablo “económica”.
La
mención absoluta significa que se trata de una prohibición que
impide a todas las personas la importación o la exportación de
determinada mercadería, según lo establece el artículo 611 del CA.
Por
su parte, la mención “económica” apunta a las prohibiciones
previstas en el artículo 609 CA, estatuido con las siguientes
finalidades:
Asegurar
un adecuado ingreso para el trabajo nacional o combatir la
desocupación;
Ejecutar
la política monetaria;
Promover,
proteger o conservar las actividades nacionales productivas de
bienes o servicios, así como dichos bienes o servicios, los
recursos naturales o vegetales;
Estabilizar
los precios internos a niveles convenientes o mantener un volumen de
oferta adecuada a las necesidades de abastecimiento del mercado
interno;
Atender
las necesidades de las finanzas públicas;
Proteger
los derechos de la propiedad intelectual, industrial o comercial;
Resguardar
la buena fe comercial, a fin de impedir las prácticas que pudieren
inducir a error a los consumidores.
A su
turno, el inciso 8°) del artículo 357 del proyecto es un calco del
inciso h) del artículo 865 CA. Ambos refieren a sustancias o
elementos que no se hallaren comprendidos en el artículo siguiente
de ambos textos legales.
Así,
el inciso h) del artículo 865 CA alude al artículo 866 del referido
digesto aduanero, mientras que el inciso 8°) del artículo 357 del
proyecto refiere al artículo 358 de este último.
Se
trata de sustancias o elementos respecto de los cuales la autoridad
sanitaria específica reglamenta como peligrosos para la salud
pública. En este artículo están excluidos los estupefacientes,
afines y derivados.
Entre
las sustancias que entrañan peligro para la salud pública, pueden
mencionarse a guisa de ejemplo medicamentos, alimentos, artículos de
cosmética, etcétera.
El
tópico de la cantidad, ostenta injerencia si se tratare de
sustancias (formulaciones homeopáticas, hierbas naturales) o
elementos (buzos para adelgazar, pañales descartables), que no se
hallen dentro del nomenclador del ente sanitario que ejerce el rol de
contralor.
Del
tenor del artículo se concluye que se asigna un temperamento
connotado de benignidad cuando, en el supuesto de contrabando, la
incidencia económica no supera ciertos límites cuantitativos. En
este supuesto se tratará de un caso de contrabando menor. Esta norma
del proyecto, al igual que el modelo del inciso i) del artículo 865
del CA, parte de la premisa del agravamiento en razón del mayor
valor de la mercadería que involucra la transgresión, pues la
perpetración del ilícito causaría, en principio, un perjuicio más
gravoso al ente recaudador de los gravámenes aduaneros. Empero, tal
presupuesto no se cumple indefectiblemente, como, por ejemplo, en el
supuesto de que la afectación al control del servicio aduanero
recaiga sobre la aplicación de una prohibición no económica o en
la casuística de que la mercadería ostente una baja carga
tributaria. En dichos supuestos no se patentiza una afectación mayor
al bien jurídico protegido por la norma en trato.
El
artículo 358 del proyecto estatuye que en los casos previstos en los
artículos 354 y 355, se impondrá prisión de tres a doce años, si
se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración o
de precursores químicos.
El
segundo apartado señala que las escalas penales se elevarán en la
mitad del mínimo y en un tercio del máximo si se patentizaren las
circunstancias previstas en los incisos 1°, 2°, 3°, 4° y 5° del
artículo 357.
Es
decir, el aumento de la escala penal aludida se producirá; 1°) Si
intervinieren en el hecho tres o más personas; 2°) Si intervinieren
en el hecho -según los distintos roles enumerados en la norma- un
funcionario o empleado público en ejercicio de sus funciones o con
abuso de su cargo; 3°) Si interviniere en el hecho desplegando el
rol destacado en la norma, un funcionario o empleado del servicio
aduanero o un integrante de las fuerzas de seguridad encargada de la
prevención de los delitos aduaneros; 4°) Si el ilícito se
cometiere mediante violencia física en las personas, fuerza sobre
las cosas o con prevalencia de otro delito o su tentativa; 5°) Si el
ilícito se realizare empleando un medio de transporte aéreo,
marítimo o fluvial, tripulado o no, que se apartare de las rutas
autorizadas, despegare, aterrizare, zarpare, arribare, o hiciere
transbordo o descargas en movimiento en lugares clandestinos o no
habilitados por el servicio aduanero para el tráfico de mercadería.
En
el último apartado previene el artículo 358 que, tratándose de
estupefacientes ya elaborados o semi elaborados o de precursores
químicos, los cuales por su cantidad estuvieren inequívocamente
destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio
nacional, la pena de prisión será de cinco a veinte años.
El
artículo 358 del proyecto replica su similar 866 del CA, con la
diferencia que este último no prevenía la pena de entre cinco a
veinte años sino una similar de prisión de tres a doce años que se
agravaría en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo.
En
orden al artículo 358 del anteproyecto, se infiere que el primer
aparatado, que contiene una pauta dosimétrica de entre tres y doce
años, alude al contrabando de estupefacientes destinados al consumo
personal del agente.
Ello
se desprende de la frase insertada en el último apartado que alude a
“que por su cantidad estuvieren inequívocamente destinados a ser
comercializados dentro o fuera del territorio nacional”
A
su vez, el artículo 359 del proyecto estatuye que, en los casos
previstos en los artículos 354 y 355, se impondrá prisión de cinco
a quince años, si se tratare de elementos nucleares, explosivos,
armas o municiones o materiales que fueren considerados de guerra o
sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o
características pudieren afectar la seguridad común, salvo que el
hecho configure un delito al cual le correspondiere una pena mayor.
Este
artículo 359 del proyecto conforma una traslación textual del
artículo 867 del CA (según el artículo 2° de la ley 23.353), con
la salvedad de que, en el artículo 359 del proyecto se aumentan el
mínimo y el máximo de la escala, imponiéndose prisión entre cinco
y quince años. La escala penal emergente del artículo 867 del CA
fija cuatro años para el mínimo de la escala y doce para el máximo
de ella.
El
agravamiento de las escalas penales se sustenta en la circunstancia
que, la comisión de este delito de contrabando, afecta la seguridad
común. Y debe tenerse presente que el Estado Argentino se encuentra
enrolado en la lucha internacional contra el tráfico de armas de
guerra y el terrorismo trasnacional.
El
epígrafe del capítulo 2 reza “ACTOS CULPOSOS QUE POSIBILITAN EL
CONTRABANDO Y EL USO INDEBIDO DE DOCUMENTOS”. Coincide con su
similar insertado en el capítulo segundo de la sección XII
-Disposiciones del Título I - Delitos Aduaneros del CA.
Así
el artículo 360 del proyecto replica el inciso a) del artículo 868
(texto según el artículo 26 de la ley 25.986), en cuanto a la
descripción, salvo intrascendentes variaciones de orden semántico.
Empero,
en el CA ese accionar culposo se reprime con la pena de multa que se
fija entre cinco mil y cincuenta mil pesos, mientras que el artículo
360 del proyecto, que al igual que su similar del CA se divide en dos
incisos, establece la modalidad “DIAZ – MULTA”.
En
esa tónica el soporte de la sanción se sustenta en la violación al
deber de cuidado que debe observar el funcionario aduanero en el
cumplimiento de sus funciones.
A
su turno el inciso 2°) del artículo 360 del proyecto coincide con
el tenor del inciso b) del artículo 868 del CA.
Para
que se tipifique la figura culposa en análisis, se requiere que la
negligencia de orden genérico que implica el ejercicio indebido de
las funciones a cargo del empleado o funcionario aduanero resulte
catalogada como grave.
El
artículo 361 del proyecto establece que se aplicará de seis a
sesenta días multa al despachante de aduana, agente de transporte
aduanero, importador o exportador o cualquier otro operador en
sentido genérico, que efectuare una presentación ante el servicio
aduanero de una autorización especial, licencia arancelaria o
certificación que provocare un tratamiento aduanero o fiscal más
favorable al que correspondiere, o de un documento adulterado o
falso, necesario para cumplimentar una operación aduanera, quien por
su calidad, actividad u oficio no pudiere desconocer tal
circunstancia. Se requiere como condición insoslayable que la
conducta del agente actuante no estuviere connotada por dolo.
Para
que se patentice el accionar captado por el tipo culposo en análisis,
la figura se satisface con la mera presentación ante el servicio
aduanero de la documentación apócrifa, emergiendo la presunción de
culpa de la calidad, oficio o actividad del agente activo en relación
a la irregularidad o falsedad del documento que presenta.
En
el epígrafe del capítulo 3 “TENTATIVA DE CONTRABANDO”, el
anteproyecto consta de dos artículos que son el 362 y el 363.
El
artículo 362 reza “La tentativa de contrabando será reprimida con
las mismas penas que correspondan al delito consumado”.
Este
artículo 362 del anteproyecto, coincide al pie de la letra con su
similar 872 del CA.
Dicha
parificación entre la tentativa de contrabando y el delito consumado
se sustenta en un criterio de orden pragmático. Es que tal
temperamento se asume bajo el argumento de que la casuística de
mayor frecuencia comisiva abarca los actos de tentativa que, si se
llegaran a consumar, resultarían de muy dificultosa comprobación.
Para
justificar la metodología de soslayar la regla de menor punibilidad
plasmada en el artículo 44 del CP, se ha pontificado, además de
razones de política criminal, que la especialidad de la materia
aduanera admite una regulación propia.
Por
su parte, quienes argumentan un fundamento de orden dogmático, se
enrolan en el criterio de la equiparación, preconizando que el
reproche reside en la representación del autor, no correspondiendo
propiciar su extensión a un hecho causal como es el resultado, que
debe catalogarse como una mera consecuencia del accionar.
Reza
el artículo 363 del proyecto, que constituye supuesto especial de
tentativa de contrabando la introducción a recintos sometidos a
control aduanero de bultos que, individualmente o integrando una
partida, contuvieren en su interior otro u otros bultos, con marcas,
números o signos de identificación iguales o idóneos para producir
confusión con los que ostentare el envase exterior u otros envases
contenidos en la misma partida. El responsable será reprimido con la
pena que correspondiere al supuesto de contrabando que se
configurare.
Se
trata de lo que en el argot aduanero se menciona como operación
“canguro” que el artículo 363 del proyecto le asigna el carácter
de comienzo de ejecución del ilícito de contrabando, motivo por el
cual, en su parte final, este artículo 363 establece, en cabeza de
quien efectúa esa maniobra ilícita, la pena que se aplica para la
tentativa de contrabando, ya sea en su modalidad simple o en la que
corresponde el calificante agravado.
El
tenor del artículo 363 del proyecto resulta transcripción textual
del artículo 873 del CA.
En
el capítulo 4 del Título XVII del Libro Segundo del Proyecto se
aborda el ENCUBRIMIENTO DE CONTRABANDO.
Así,
el artículo 364 en su enunciado del apartado 1 precisa que se
impondrá prisión de seis meses a tres años al que, sin promesa
anterior al delito de contrabando y después de su ejecución:
1°)
Ayudare a alguien a eludir las investigaciones que por contrabando
efectúe la autoridad o a sustraerse de la acción de la justicia.
2°)
Omitiere denunciar el hecho estando obligado a hacerlo:
3°)
Procurare o ayudare a alguien a procurar la desaparición,
ocultamiento o alteración de los rastros, pruebas o instrumentos de
contrabando.
4°)
Adquiriere, recibiere o interviniere de algún modo en la adquisición
o recepción de cualquier mercadería que de acuerdo a las
circunstancias debía presumir proveniente de contrabando.
Prosigue
el apartado 2 expresando que estarán exentos de responsabilidad
criminal quienes hubieren ejecutado cualquiera de los hechos
previstos en los incisos 1°), 2°) y 3°) del apartado 1, a favor
del cónyuge, conviviente, de un pariente cuyo vínculo no excediere
del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad o de
un amigo íntimo o persona a la que se debiese especial gratitud. Si
se encubriere con la finalidad de obtener un beneficio económico o
de asegurar el producto o el provecho del contrabando, no se aplicará
la exención prevista en este apartado.
Este
artículo 364 del anteproyecto resulta equiparable al artículo 874
del CA.
La
diferencia radica en que el artículo 364 del proyecto comienza
expresando la expectativa de pena, mientras que el artículo 874 CA
parte del concepto de encubrimiento de contrabando. Ambos conceptos
se plasman en los respectivos enunciados del apartado 1.
El
artículo 364 del proyecto continúa con la enumeración de los
incisos que connotan la conducta del encubridor, a continuación del
enunciado donde destaca la amenaza de pena.
Por
su parte, el artículo 874 CA, luego del enunciado donde define el
ilícito de encubrimiento de contrabando, también en cuatro incisos
precisa la casuística de actuación del encubridor. Dentro del
contexto de este artículo 874 CA, se inserta el aparatado 2 que
precisa la amenaza de pena que se fija, al igual que en proyecto, de
seis meses a tres años, sin perjuicio de la aplicación de sanciones
precisadas en el artículo 876 del digesto aduanero.
En
una sistemática distinta, el apartado 3 del artículo 874 del CA se
aboca al agravamiento de la pena que previene la norma si: a) el
encubridor fuera un funcionario o empleado público o un integrante
de las fuerzas armadas o de seguridad, y, b) los actos mencionados en
el inciso d) de este artículo constituyeren una actividad habitual.
Trata la exención de pena en el artículo 875 apartado 1, y, en el
apartado 2, alude a la conducta habitual que excluye la exención.
En
el ámbito del proyecto, la casuística relativa a las conductas
connotadas con una expectativa de pena agravada, son abarcadas en el
artículo 365 de aquel.
En
efecto, reza el apartado de dicho artículo 365 del proyecto: En los
casos previstos en el artículo 364, la pena de prisión se elevará
en un tercio:
|°)
Si el encubridor fuera un funcionario o empleado público o un
integrante de las fuerzas armadas o de seguridad.
2°)
Si os actos mencionados en el inciso 4°) del artículo 364
constituyeren una actividad habitual.
Analizando
en conjunto de manera somera los artículos 364 y 365 del proyecto,
cuadra consignar que el encubrimiento de contrabando implica acciones
u omisiones que favorecen a los ejecutores del delito de contrabando.
Así,
el encubridor, pese a estar en conocimiento de la comisión del
delito de contrabando, ayuda al autor a eludir el accionar de la
justicia.
En
torno al inciso 2°) del artículo 364 del proyecto, por imperativo
legal (artículo 177 inciso 1° del Código Procesal Penal de la
Nación) el funcionario público se halla obligado a denunciar el
hecho delictivo. Su omisión al respecto determina que su conducta
resulte captada por el inciso 2°) del artículo 364 del proyecto.
Tocante
a la ayuda descripta en el inciso 3°) solamente es suficiente que se
intentare procurar la desaparición o alteración de los rastros,
pruebas o instrumentos del contrabando para que dicha conducta sea
captada por el tipo que configura el ilícito.
En
orden al inciso 4°) la figura se satisface con la presunción de que
la mercadería proviene del delito de contrabando (precio irrisorio,
ofrecimiento por personas que habitualmente no ofertan productos como
el que pretende adquirir el encubridor).
Atiene
al inciso 1°) del artículo 365 del proyecto, el aumento de la pena
se sustenta en que el deber funcional que deriva del cargo de
funcionario o empleado público requiere una abstención, respecto a
la violación de la ley, significativamente mayor que la exigible a
un hipotético transgresor que no desempeñare ese rol.
En
cuanto al inciso 2°) de la norma “supra” referida, la
habitualidad conforma una circunstancia objetiva concreta pues, a la
peligrosidad que releva la reiteración de conductas punibles, debe
añadírsele la franquicia que le otorga al sujeto activo en el
delito de contrabando al otorgarle la seguridad de ulterior
cooperación por cuenta del encubridor.
El
capítulo 5 del Título XVII del Libro Segundo está dedicado a las
SANCIONES ACCESORIAS.
En
esa tesitura, el artículo 366 del proyecto prescribe que en los
casos previstos en los artículos 354, 355, 357, 358, 359, 362, 363,
364 y 365, además de la pena de prisión, se le aplicarán al
transgresor las siguientes sanciones:
1°)
Multa de cuatro a veinte veces el valor en plaza de la mercadería
objeto del delito, que se impondrá en forma solidaria.
La
mención relativa a la aplicación en forma solidaria ostenta
incidencia en el supuesto de presentarse la casuística descripta en
los artículos 357, 364 y 365 del proyecto.
Concerniente
a la imposición de las sanciones accesorias establecidas en el
supuesto de las conductas delictuales prescriptas en los artículos
358 y 359 del proyecto, la razón legal para la adopción de dicho
temperamento estriba en el peligro que la violación de dichas normas
legales implica para la protección de los bienes jurídicos
atinentes a la salud pública y seguridad común, respectivamente.
La
accesoria emergente de los artículos 354 y 355 se sustenta en la
comisión del ilícito en sí misma, mientras que, respecto al
artículo 356 del proyecto, se adosan las sanciones accesorias por la
circunstancia de: tratarse de mercadería cuya importación o
exportación se halla sujeta a prohibición absoluta no económica
(inciso 1°); elementos susceptibles de generar riesgos de epizootias
o plagas vegetales (inciso 2°); especies de flora o fauna local
amenazada por peligro de extinción (inciso 3°); piezas
arqueológicas o paleontológicas, colecciones arqueológicas
paleontológicas (inciso 4°) y bienes pertenecientes al patrimonio
cultural de la Nación o de un Estado extranjero.
Por
su parte la imposición de sanciones accesorias dispuesta en los
artículos 362 y 363 del proyecto ostentan correlato con la solución
asignada en orden a los artículos 354 y 355 de aquel, es decir, la
comisión del delito de contrabando en sí misma. Ello es así,
habida cuenta que se toma en consideración para homologar la pena
prevenida para el ilícito de contrabando el componente de la
parificación establecida entre el delito de contrabando tentado y el
efectivamente consumado, en atención a los argumentos abordados
“supra”.
Seguidamente,
el inciso 2°) del artículo 366 del proyecto determina como
accesoria para el transgresor la pérdida de las concesiones,
regímenes especiales, privilegios y prerrogativas de que aquel
gozare.
Luego,
el inciso 3°) de dicha norma establece inhabilitación especial de
seis meses a cinco años para ejercer el comercio.
Por
su parte el inciso 4°) de este artículo 366 del proyecto prescribe
como accesoria la inhabilitación especial perpetua en cabeza del
transgresor para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero,
miembro de la policía auxiliar aduanera o de las fuerzas de
seguridad, despachante de aduana, agente de transporte aduanero o
proveedor de a bordo de cualquier medio de transporte internacional y
como apoderado o dependiente de cualquiera de estos tres últimos.
En
lo atingente de la justificación del agravante de la accesoria, la
misma se finca en la especialización y caracteres concernientes a
las funciones desempeñadas por el transgresor que le requieren,
inexorablemente, un superlativo deber de abstención respecto a otros
infractores ajenos al rol específico de dicho personal (argumento
inciso 3°) de los artículos 357 y 361 del anteproyecto en trato.
A
su turno el inciso 5°) de este artículo 366 del proyecto estatuye
inhabilitación especial de tres a quince años para ejercer
actividades de importación o exportación. Añade el referido inciso
5°) que de resultar una persona de existencia ideal responsable del
delito, la inhabilitación especial prevenida en este inciso, al
igual que la establecida en el inciso 6°) de este artículo 366 del
proyecto, se hará extensiva a sus directores, administradores y
socios ilimitadamente responsables, excluyéndose a quien acredite
haber sido ajeno al acto o bien haberse opuesto a la realización del
mismo.
Por
último, el inciso 6°) del artículo 366 del proyecto en análisis
prescribe una sanción accesoria en cabeza de un funcionario o
empleado público para desempeñarse en ese rol por el doble del
tiempo de la condena a prisión. Dicha sanción consiste en
inhabilitación absoluta.
El
artículo 367 del proyecto establece que en los casos previstos en
los artículos 360 y 361, se impondrán además las sanciones
establecidas en los incisos 2°), 3°), 4°) y 5°) del artículo
366, determinándose que en el supuesto de la accesoria prevista en
el inciso 4°) del artículo 366, la inhabilitación especial regirá
por un lapso de quince años. Cuadra recordar que en el supuesto del
artículo 360 del proyecto se trata de una conducta culposa
desplegada por el transgresor.
El
artículo 361 del proyecto alude a los transgresores que se
desempeñan en los roles de despachante de aduana, agente de
transporte aduanero, importador, exportador o cualquier otro
operador, en sentido genérico.
Se
trata, en ambos artículos (360 y 361 del proyecto) de una figura
culposa, cuestión que explica la motivación de disminuir la sanción
accesoria plasmada en el inciso 4°) del artículo 366 del proyecto
de inhabilitación especial perpetua en la de inhabilitación
especial por quince años.
El
artículo 368 del proyecto estatuye que a los fines de la
determinación del valor de la mercadería para la aplicación de las
sanciones accesorias en análisis se tomará la que aquella detentare
a la fecha de comisión del delito y, si ésta no pudiere precisarse,
se utilizará la fecha en la que se constató dicho ilícito.
Concerniente
a la metodología utilizada en el proyecto para determinar el valor
en plaza de la mercadería involucrada a los efectos de la aplicación
de las sanciones accesorias “supra” descriptas, el artículo 369
menciona:
1°)
El valor en aduana establecido en el artículo 642 del CA:
Arribado
a este punto interesa destacar que el Decreto 1026/1987, dictado por
el PEN mediante facultades conferidas por el inciso 1° del artículo
86 de la CN vigente antes de la reforma de 1994 (hoy inciso 1° del
artículo 99 de dicha Carta Magna), en su carácter de reglamentario
de la ley 23.311, estableció que, a partir del 1° de enero de 1988,
las pautas normativas concernientes al valor en aduana de la
mercadería que se importe, estatuidas en los artículos 641 a 650
del CA, y, 652 a 659 de dicho cuerpo legal, serán sustituidas por
las normas plasmadas en la “supra” aludida ley 23.311. Se insiste
que dicho Decreto PEN 1026/1987, (30/07/1987), reglamentó la ley
23.311 que aprobó el Acuerdo referido a la aplicación del del
artículo VII del Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio, aprobado en la ronda de TOKIO de 1979, disponiendo
taxativamente la derogación automática de las disposiciones del CA
“supra” indicadas, regulatorias de la valuación en aduana de la
mercadería de importación que, obviamente, entre las normas ya
referenciadas, involucra el artículo 642 CA.
Se
adopta el sistema AD VALOREN que implica la imperiosidad de fijar de
manera legal institucional la metodología que resulta menester
utilizar para determinar el valor de la mercadería en cuestión.
Con
posterioridad, en la denominada Ronda de URUGUAY del GATT se
consensuó un nuevo acuerdo de valor, esencialmente idéntico al
Acuerdo de la Ronda de TOKIO, que el Estado Argentino aprobó
mediante la ley 24.425.
Tocante
al valor relativo a la mercadería de exportación, el artículo 748
del CA establece que cuando el precio pagado o por pagar no
constituyese una base idónea de valoración, el servicio aduanero
podrá apartarse del mismo utilizando como base de valoración:
El
valor obtenido por estimación comparativa con mercadería idéntica
o similar;
El
valor obtenido a partir del valor internacional de la mercadería;
El
valor obtenido mediante precios prestablecidos para períodos
ciertos y determinados, promediando precios usuales de mercadería
idéntica;
El
valor obtenido a partir del precio de venta vigente en el mercado
interno del país de destino;
El
valor obtenido tomando en cuenta el costo de producción;
El
valor de la mercadería que se exportare obtenido a partir del
precio de venta, pagado o estimado en el mercado interno del
territorio aduanero de exportación, considerando las modalidades
inherentes a la exportación y el mercado al cual aquella se
destinare;
El
valor obtenido sobre la base del importe total presunto del alquiler
o su equivalente durante el tiempo de duración útil de la
mercadería cuando se trate de mercadería que se exporta sobre la
base de un contrato de locación, leasing o similar.
El
inciso 1°) del artículo 369 del proyecto añade, para la
determinación del valor de aduana, los gastos de despacho y los
tributos que gravaren la importación para consumo de la mercadería
que se tratare, si el delito se hubiere perpetrado en relación a una
importación.
El
inciso 2°) considera el valor imponible previsto en el artículo 735
CA, más los tributos interiores que no fueran aplicables con motivo
de la exportación, si el delito se hubiese cometido en relación con
una exportación.
El
artículo 735 del CA establece que para la aplicación del derecho de
exportación AD VALOREN, el valor imponible de la mercadería que se
exportare para consumo es el valor FOB según el medio de transporte
que se utilizare; en exportaciones efectuadas por vía terrestre,
entre un comprador y un vendedor independiente uno de otro en el
monto que determinen para cada supuesto los artículos 726, 727 o
729, según correspondiere, como consecuencia de una venta al
contado.
El
artículo 726 CA se aboca a precisar el estadio temporal en que queda
fijado el derecho a la exportación que se impondrá a ese hecho
gravado en los supuestos de que el miso se efectúe de modo regular.
En
lo que aquí particularmente interesa, se aplicará lo dispuesto en
el artículo 727 CA para determinar el derecho a la exportación
relativo a este precepto vigente en la fecha de:
La
comisión del delito de contrabando o, en caso de no poder
precisársela, en la fecha de su constatación;
La
falta de mercadería sujeta al régimen de depósito provisorio de
exportación o al de removido o, en caso de no poder precisársela,
el de su constatación;
La
transferencia de mercadería sin autorización, el vencimiento del
plazo para reimportar o cualquier otra violación de una obligación
que se hubiere impuesto como condición esencial para el
otorgamiento del régimen de exportación temporaria o en caso de no
poder precisarse la fecha de comisión del hecho, el de su
constatación.
El
artículo 370 del proyecto precisa que el valor en plaza de la
mercadería que deberá tomarse en consideración a los efectos de la
aplicación de las sanciones será fijado por el servicio aduanero de
conformidad con lo previsto en los artículos 368 y 369.
Asimismo,
si no fuere posible aprehender la mercadería objeto del delito ni su
valor pudiere determinarse por otros medios, el artículo 371 del
proyecto estatuye que dicha mercadería ostenta los siguientes
valores:
1°)
Pesos cinco mil por cada caja o bulto.
2°)
Pesos cinco mil por tonelada o fracción de tonelada si se tratare de
mercadería a granel.
3°)
Pesos cincuenta mil por cada contenedor de veinte pies y pesos cien
mil por cada contenedor de cuarenta pies, sin perjuicio de la
aplicación de los incisos 1°) o 2°), según el caso, respecto a la
mercadería en él contenida.
Asimismo,
el tenor del artículo 372 del proyecto preceptúa que “Si por
falta no pudiere verificarse la mercadería objeto del delito, ésta
se clasificará por la posición arancelaria correspondiente a la
categoría más fuertemente gravada que correspondiere a su
naturaleza en el arancel general. En caso de igualdad de tributos de
varias categorías posibles, se tomará aquella cuyo número de orden
el arancel fuere mayor”.
En
este artículo 372 el proyecto transita un sendero lógico en cuanto
acude a la posición arancelaria aplicable a la categoría gravada
que se corresponda por su naturaleza en el arancel general con la
mercadería que no se pudo verificar.
Luego,
en la casuística de igualdad de tributos, aplica un criterio
axiológicamente neutro utilizando un temperamento convencional.
A
su turno, el artículo 373 del proyecto establece que, vencido el
plazo de quince días, desde que quedó firme la sentencia o
resolución que impusiera pena de multa, si esta última no hubiere
sido pagada, el condenado deberá abonar, juntamente con el importe
de aquella, un interés sobre la cantidad no ingresada en el aludido
plazo de quince días. En su caso se incluirá la actualización
respectiva, cuya tasa será la que fijare la Secretaría del Estado
de Hacienda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 794 del
CA:
En
cuanto al texto del artículo 794 CA, el mismo dispone que la tasa de
interés que fijará la Secretaría de Hacienda ostentará un tope
máximo que, al momento de ser establecido, no podrá exceder del
doble que percibiere el Banco de la Nación Argentina para el
descuento de documentos comerciales.
El
artículo 374 del proyecto sigue una metodología de orden general
respecto al curso de los intereses al establecer que éstos se
devengarán hasta el momento del pago. Agrega la frase “o de la
interposición de la demanda de ejecución fiscal”, lo cual reviste
un carácter trascendente dado la disposición emergente del párrafo
siguiente.
En
efecto, reza el segundo párrafo del artículo 374 del proyecto “En
el supuesto de interponerse demanda de ejecución fiscal, la multa
adeudada, actualizada en su caso y los intereses devengados hasta ese
momento devengarán, a su vez, un interés punitorio cuya tasa será
la que fije la Secretaría de Estado de Hacienda, de conformidad con
lo dispuesto en el artículo 797 del CA”.
En
la tesitura emergente del segundo párrafo del artículo 374 del
proyecto, que se torna coincidente con el texto del artículo 797 del
CA, los intereses punitorios se calculan sobre el capital que se
adeuda y la pertinente actualización, añadiéndose, sobre la base
de cálculo, los intereses moratorios devengados hasta el momento de
la interposición de la demanda.
De
modo tal que el capital y los intereses se integran en una suerte de
base imponible que unifica dichos conceptos, que, a partir del
momento de promoción de la demanda de ejecución fiscal, comienza a
devengar intereses punitorios.
Este
método de actualización hace caso omiso a la prohibición emergente
de la absoluta abolición que al respecto estableció el artículo 10
de la ley 23.928, ratificada por la ley 25.561, plenamente vigente en
la actualidad.
Tal
solución concuerda con la asumida en el artículo 52 de la ley
11.683 (TO 1998 y sus modificatorias) que rige en el ámbito de los
tributos nacionales.
Empero,
este temperamento difiere con la línea directriz de índole general
plasmada en el artículo 770 del Código Civil y Comercial que, bajo
el epígrafe de “ANATOCISMO”, precisa: No se deben intereses de
los intereses, excepto que:
Una
cláusula expresa autorice la acumulación de los intereses al
capital con una perioricidad no inferior a seis meses;
La
obligación se demandare judicialmente; en este caso, la acumulación
opera desde la fecha de la notificación de la demanda;
La
obligación se liquide judicialmente, en este caso, la
capitalización opera desde la fecha de la notificación de la
demanda;
Oras
disposiciones legales prevean la acumulación.
Del
tenor de los incisos referidos emana que la razón legal de ese
temperamento de acumulación de intereses se halla en consonancia con
las excepciones que se precisan en aquellos.
Se
torna útil remarcar que la tasa de interés, a los fines de este
artículo 374 del proyecto será fijada por la Secretaría de Estado
de Hacienda al igual que en el supuesto del artículo 794 del CA
actualmente vigente.
Empero,
mientras en el marco del artículo 794 del CA se establece un tope
máximo del doble de la tasa que percibe el Banco de la Nación
Argentina para el descuento de documentos comerciales, el artículo
797 del CA eleva ese tope al triple.
El
artículo 375 del proyecto dispone que el monto de la pena de multa
será fijado sobre las bases del perjuicio fiscal, valor en plaza,
valor en aduana o valor imponible, de acuerdo a lo que
correspondiere. O bien se tomará el valor de los importes vigentes
en la fecha de configuración del delito. En el supuesto de no
poderse precisar la fecha de comisión del delito se aplicará la de
su constatación.
Los
valores referenciados se actualizarán según la variación del
índice de precios al por mayor nivel general elaborado por el
Instituto Nacional de Estadísticas y Censos o por el organismo
oficial que cumpliere sus funciones. Ello operará desde el mes en
que se hubiera configurado o constatado el delito hasta el penúltimo
mes anterior a aquel en que se efectuare el pago.
En
el capítulo 6 del Título XVII del Libro Segundo del proyecto, bajo
el epígrafe “DISPOSICIONES GENERALES”, el artículo 376 dispone:
“En los casos previstos en los artículos 355 y 357 inciso 7°), y
su tentativa, el hecho no será punible como delito si el valor en
plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa, fuera
menor de pesos quinientos mil o, si se tratara de tabaco y sus
derivados y fuera menor de pesos ciento sesenta mil, salvo que:
1°)
La mercadería formara parte de una cantidad mayor, si el conjunto
superase ese valor.
2°)
El imputado hubiera sido condenado por sentencia firme por cualquiera
de los delitos previstos en los artículos 354, 355, 357,358, 359,
362 y 363 o por infracción de contrabando menor.
El
artículo 378 aborda la temática de contrabando menor al excluir
tales casuísticas de los delitos de contrabando propiamente dichos.
Su
antecedente legislativo es el artículo 947 del CA (texto según el
artículo 31 de la ley 25.986).
Esta
norma del digesto aduanero establece que se aplicará exclusivamente
una multa consistente entre dos y diez veces el valor en plaza de la
mercadería y el comiso de esta.
Corresponde
poner de manifiesto que el primer párrafo del artículo 947 CA
expresa que para que se tipifique como incursa en contrabando menor
la conducta del transgresor, el valor en plaza de la mercadería
involucrada en el hecho debe ser menor a pesos cien mil.
El
párrafo segundo del artículo 947 CA señala que cuando se trate de
tabaco o sus derivados, el hecho se considerará infracción aduanera
de contrabando menor siempre y cuando el valor de la mercadería
objeto de la transgresión o su tentativa fuere menor de pesos
treinta mil.
El
artículo 376 del proyecto se enrola en la línea directriz fijada en
el artículo 947 del CA al aplicar un tratamiento restrictivo al
tabaco respecto a la mercadería que enuncia con carácter general.
Así,
para esta última fija el valor en plaza en un monto menor a pesos
quinientos mil, mientras que en el supuesto del tabaco y sus
derivados el guarismo debe ser inferior a pesos ciento sesenta mil.
El
artículo 376 del proyecto, al igual que el artículo 947 del CA, no
preceptúa sanciones accesorias en este supuesto considerado
infracción aduanera de contrabando menor.
Esta
figura atemperada no se aplicará cuando la mercadería formare parte
de una cantidad mayor (refiere al monto de pesos quinientos mil y
ciento sesenta mil, respectivamente) si el conjunto superase esos
valores.
Tampoco
podrá beneficiarse a los reincidentes.
En
el contexto de estas disposiciones generales normadas en el capítulo
6, el artículo 377 del proyecto estatuye que: “Sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 67 de este código, la prescripción de la
pena de multa impuesta por los delitos aduaneros se suspende durante
la sustanciación de la ejecución judicial y se interrumpe por los
actos de ejecución en sede administrativa o judicial tendiente a
obtener su cumplimiento”.
El
artículo 67 del proyecto expresa que la prescripción se suspende: 1
1°)
En casos de delitos para cuyo juzgamiento fuere menester resolver
cuestiones previas o prejudiciales que debieran dirimirse en otro
juicio.
2°)
En caso de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública,
respecto de todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera
de ellos se encontrase desempeñando un cargo público en cuyo
ejercicio pudiera impedir o dificultar la investigación.
3°)
En los casos de los delitos previstos en los artículos 226, apartado
1 y 227 (delitos contra el orden público y el gobierno
constitucional), hasta el restablecimiento del orden constitucional.
4°)
En los casos de los delitos previstos en los artículos 119, 120,
122, 124, 126,128, 130, 131 -in fine- y 145 de este código (abuso
sexual; abuso sexual con persona menor de dieciséis años
pornografía infantil y otros ataques; divulgación por cualquier
medio de representación de persona menor de dieciocho años
dedicadas a actividades sexuales explícitas; modalidad agravada de
este último delito por caracteres ultrajantes del mismo; promoción
y facilitación de corrupción y prostitución de personas menores de
edad y rufianismo; promoción y facilitación de la prostitución de
mayores; sustracción, retención y ocultamiento con fines sexuales;
exhibiciones obscenas de menor de trece años; ofrecimiento,
captación, recepción de personas con fines de explotación, en ese
orden), mientras la víctima fuera una persona menor de edad y hasta
que, habiendo cumplido la mayoría de edad, formulase por sí la
denuncia o ratificase la formulada por sus representantes legales
durante su minoría de edad. Si como consecuencia de los delitos
indicados hubiere ocurrido la muerte de la persona menor de edad, la
prescripción comenzará a correr desde la media noche del día en
que aquella hubiera alcanzado la mayoría de edad.
5°)
Cuando se hubiese concedido la suspensión del proceso, de
conformidad con los artículos 74 a 76, durante el período de
prueba.
La
prescripción se suspenderá mientras la ejecución de la pena se
encontrase legalmente suspendida o diferida. Terminada la causa de la
suspensión, la prescripción sigue su curso.
2.
La prescripción se interrumpe solamente por:
1°)
La comisión de otro delito.
2°)
El primer llamado efectuado a una persona en un proceso judicial para
recibirle declaración indagatoria por el delito investigado o acto
procesal equivalente.
3°)
El requerimiento acusatorio de apertura o elevación a juicio.
4°)
El acto de citación a juicio o acto procesal equivalente.
5°)
El dictado de sentencia condenatoria, aunque ésta no se encuentre
firme.
6°)
La declaración de rebeldía.
7°)
La solicitud de extradición.
8°)
La interposición de la querella en los delitos de acción privada.
3.
La prescripción corre, se suspende o se interrumpe separadamente
para cada delito y para cada uno de sus autores o partícipes, con la
excepción prevista en el inciso 2°) del apartado 1 de este
artículo.
Evidentemente,
los institutos de suspensión e interrupción de la prescripción
normados en el artículo 67 del proyecto excluyen la aplicación de
otras causales para todos los delitos plasmados en el mismo, máxime
que en el supuesto de la interrupción de la prescripción el
apartado 2 expresa textualmente que “la prescripción se interrumpe
solamente por”, y encuesta ocho causales taxativas.
Además,
en el proceso penal no resulta factible la utilización de un
criterio analógico, y, menos aún, extensivo, en perjuicio del
imputado, so peligro de que se conculque los principios de inocencia
y “PRO HOMINE”.
De
allí que el tenor del artículo 377 del proyecto aparece como
inconsistente, pues, en el ámbito del código penal, en cuyo
anteproyecto se encuentran insertados los delitos aduaneros, la
problemática de la suspensión y de la interrupción de la
prescripción de las penas debe regirse por las disposiciones
plasmadas en la parte general del citado cuerpo legal de fondo.
Además,
aparece como fuera de contexto específico incumbente la mención del
artículo 67 del proyecto del Código Penal, toda vez que
ontológicamente alude a la prescripción de la acción penal y no a
la de la pena.
En
todo caso, si bien el mecanismo de la suspensión puede concebirse de
incidencia común para la acción penal y para el cumplimiento de la
pena, el artículo 66 del proyecto precisa que la prescripción de la
pena comienza a correr desde la media noche del día en que se
notificase al condenado la sentencia firme -sin que éste comience su
acatamiento- o desde el quebrantamiento de la condena si ésta
hubiese empezado a cumplirse.
Por
lo demás, solo podría revestir incumbencia en orden al tópico en
tratamiento lo dispuesto en el artículo 67 apartado 1, inciso 5°)
segundo párrafo, en cuanto reza “La prescripción de la pena se
suspende mientras la ejecución de la pena se encontrase legalmente
suspendida o diferida”.
Y
complementando el concepto, a los vocablos “suspendida” (o)
“diferida” debería asignárseles un concepto que los homologue
con la frase “sustanciación de la ejecución judicial” pues,
legalmente, no puede llevarse a cabo la conclusión ejecutoria hasta
tanto no finalice con sentencia de trance y remate el proceso de
ejecución judicial.
Igualmente,
aparece como un temperamento legisferante por lo menos opinable, que
se aborde el tratamiento de la suspensión de la prescripción en el
contexto de la parte especial de un código penal.
Finalmente,
el artículo 378 del proyecto textualmente dice: “El importe de las
multas y el producido de la venta de la mercadería comisada
ingresarán a rentas generales, previa deducción de los honorarios
regulados judicialmente a favor de los profesionales fiscales y de
los servicios de almacenaje”.
Rige
al respecto el artículo 7° del Decreto 1204/2001 (BO 27/09/2001)
que establece que “Los abogados que ejercen la representación,
patrocinio y defensa judicial del Estado Nacional o de los demás
organismos mencionados en el artículo 6° de la ley 25.344, tendrán
derecho a percibir los honorarios regulados por su actuación en
juicio sólo en el caso que estén a cargo de la parte contraria,
salvo disposición en contrario del organismo del cual depende el
profesional”.
Evaluando
el catálogo de las penas aumentadas significativamente en lo que
concierne al tópico específico de los delitos aduaneros en el
actual proyecto de reforma Decreto PEN 103/17, al contrario del
temperamento que a dichos ilícitos le imprimió el frustrado
anteproyecto plasmado mediante el Decreto PEN 678/12, se avizora una
impronta que intensifica un criterio de escarmiento ejemplar para
estos transgresores, omitiéndose la conocida ineficacia de aumentar
los montos de las penas con la intención de disminuir la
delincuencia.
A
la inversa, era menester la implementación de un temperamento
superador que abandonase la tendencia añejada de la agravación
indiscriminada de las penas y que, en esa tesitura, se atreviera a
hacer foco en un criterio modernista sustentado en ortodoxas
operaciones de prevención merced a una inteligencia adecuada que se
halle en capacidad de acceder a la reducción de la comisión de
dichos delitos aduaneros.
II.-
Las
figuras plasmadas en el anteproyecto de reforma decreto (Poder
Ejecutivo Nacional) N° 678/2012.
Mediante
el Decreto (PEN) 678/2012 se formó la comisión para la elaboración
del proyecto de la ley de reforma, actualización e integración del
Código Penal de la Nación integrada de la siguiente manera:
Presidente, Eugenio Raúl Zaffaroni; Miembros, León Carlos
Arslanian, María Elena Barbagelata, Ricardo Gil Lavedra, Federico
Pinedo; Secretario, Julián Álvarez; Coordinador: Roberto Manuel
Carlés.
Al
referirse al anteproyecto de reforma del Código Penal anterior
(Decreto. PEN 678/2012), expresaba el redactor de la Comisión
encargada de esa tarea que la excesiva ctividad reformadora generó
la adopción de diversas normas represivas no integradas al CP,
cuestión que significó soslayar el mandato expreso emergente del
inc. 12 del art. 75 C.N., con grave detrimento para la sistematicidad
del régimen punitivo, connotaciones, éstas, que atentaban de manera
pertinaz el principio que reza que la ley se presume conocida.
Esta
circunstancia, se sostuvo en la emergencia, se vio intensificada con
el advenimiento de la reforma, de la C.N. del año 1994 merced a la
incorporación al derecho internacional del Estado Argentino de los
instrumentos internacionales de los derechos humanos de máxima
jerarquía, cuya interpretación tanto en la jurisprudencia nacional
cuanto en la internacional ha ido delineando un conglomerado de
cuestiones que requieren un tratamiento de modo integral.
Asimismo,
se sostuvo que a aquella época subsistía la “necesidad de
emprender la reforma penal integral, siendo un compromiso político
asumido por el gobierno nacional en procura de consolidar la
institucionalización, la seguridad jurídica y la plena vigencia de
los derechos y garantías individuales, para la presente y futuras
generaciones de argentinos.”
Es
esa tesitura el entonces denominado anteproyecto de ley de reforma y
actualización del Código Penal incluyó en dicho cuerpo normativo
la totalidad de los delitos preceptuados en las leyes especiales con
la intención de agotar el tratamiento de la integralidad de las
figuras penales instituidas en el derecho positivo vigente en el
Estado Argentino.
Atinente
al derecho aduanero, en el libro segundo, que abordaba
específicamente las figuras penales, dentro del Título VIII
concerniente a los delitos a la propiedad y el orden económico se
insertaba el capítulo XIV que se abocaba al tratamiento de los
delitos aduaneros.
En
esa tónica, el art. 195 de dicho proyecto rezaba “será reprimido
con prisión de seis meses a seis años el que impidiere o
dificultare el control de la autoridad aduanera sobre las
importaciones o exportaciones cuando: a) lo hiciere ocultando,
disimulando, sustituyendo o desviando las mercaderías o empleando
cualquier otro ardid o engaño; b) efectuare la importación o
exportación en horas o lugares no habilitados o desviándose de las
rutas señaladas a ese fin; c) efectuare falsa declaración a la
autoridad aduanera con el propósito de someter las mercaderías a un
tratamiento fiscal o aduanero que no corresponda; d) utilizare una
autorización especial, una licencia arancelaria o una certificación
indebidamente otorgada con el propósito de someter la mercadería a
un tratamiento fiscal o aduanero más favorable que el que
corresponda; e) simulare ante la autoridad aduanera una operación de
importación o exportación con el propósito de obtener un beneficio
económico.”
Cuadra
señalar que en el textualizado art. 195 del anteproyecto anterior en
trato, con diferencias en orden a la redacción, se subsumían los
preceptos contenidos en los arts. 863 y 864 CA., aunque se disminuía
el máximo de la pena de ocho años (como se mantiene actualmente en
el mismo CA vigente) a seis años.
Por
su parte, el art. 196 del proyecto anterior disponía “se impondrá
prisión de dos a seis años cuando, en los supuestos del artículo
anterior, concurran algunas de las siguientes circunstancias: a)
intervinieren en el hecho dos o más personas en calidad de actor,
instigador o cómplice; b) interviniere en el hecho en calidad de
autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado público en
ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo; c)
interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice
un funcionario o empleado de la autoridad aduanera o un integrante de
las fuerzas de seguridad a las que el CA. les confiere función de
autoridad de prevención de los delitos aduaneros; d) se realizare
empleando un medio de transporte aéreo que se aparte de las rutas
autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos no habilitados por
la autoridad aduanera para el tráfico de mercaderías y e) se
tratare de mercaderías cuya importación o exportación estuviere
sujeta a una prohibición absoluta.”
Aquel
art. 196 del proyecto en análisis sustituía el art. 865 C.A. (TO
ley 25.986) ostentando como diferencia que el máximo legal de diez
años prevenido en el C.A. se reducía a seis años.
A
su turno, el art. 197 del proyecto en tratamiento guardaba
correlación con el art. 866 C.A., con la diferencia de que el mínimo
de la pena se reduce de los tres años previsto en el CA. a dos años,
y, a su vez, el máximo de doce años establecido en el CA. se reduce
a diez años y, también, se suprime el aumento por agravante al
eliminarse el segundo párrafo del art. 866 CA.
De
modo tal que el texto del proyecto expresaba: “Se impondrá prisión
de dos a diez años en los mismos supuestos (se refiere al art. 196
del proyecto) cuando se tratare de sustancias estupefacientes en
cualquier etapa de elaboración que estuvieren destinados a ser
comercializadas dentro o fuera del territorio nacional”.
A
su vez, el art. 198 del proyecto rezaba “Se impondrá prisión de
tres a diez años en los mismos supuestos cuando se tratare de
elementos nucleares, explosivos, agresivos químicos, o materiales
afines a armas nucleares, o materiales que fueren considerados de
guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o
características pudieren afectar la seguridad común salvo que el
hecho configure delito al que correspondiere una pena mayor”.
Este
art. 198 del anterior proyecto reemplazaba al art. 867 CA. con la
novedad de los cuatro años de la pena mínima de la escala que se
reducían a tres. Igual criterio reduccionista se observaba del tope
máximo, toda vez que los doce años plasmados en el art. 867 CA. se
aminoraban a diez años.
En
el proyecto en estudio, el art. 199 del mismo expresaba: “Será
reprimido con multa de seiscientos a cuatrocientos días multa a) el
funcionario o empleado aduanero que por imprudencia o negligencia
hubiere posibilitado la comisión del contrabando o un tratamiento
aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere; b) el
despachante de aduana, agente de transporte aduanero, importador o
exportador que por impericia o negligencia presentare ante la
autoridad aduanera una autorización especial, licencia arancelaria o
certificación o algún documento adulterado o falso que pudiere
provocar un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que
correspondiere, o fuere necesario para completar una operación
aduanera”.
Este
art. 199 reemplazaba al art. 868 CA. e introducía como novedad el
concepto “días-multa”.
Importa
poner de manifiesto que el proyecto no traspolaba una figura
correlativa con el art. 869 CA.
Por
su parte el art. 200 del proyecto se abocaba al tratamiento de las
penas accesorias aplicables cuando la conducta del justiciable
resultara captada por los tipos penales más arriba encuestados. En
esa tesitura precisaba: “La condena por alguno de los delitos
previstos en este capítulo llevará como accesoria las siguientes
penas: a) la inhabilitación especial de seis meses a cinco años
para el ejercicio del comercio; b) la inhabilitación de tres a
quince años para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero
o de las fuerzas de seguridad, despachante de aduana, agente de
trasporte aduanero o proveedor de a bordo de cualquier medio de
transporte internacional y como apoderado o dependiente de cualquiera
de estos tres últimos; c) la inhabilitación especial de tres a
quince años para ejercer actividades de importación o de
exportación; d) la inhabilitación absoluta por el doble del tiempo
de la condena para desempeñarse como funcionario público”.
Como
un criterio trascendente y plenamente novedoso el proyecto en trato
eliminaba la tentativa de contrabando como figura autónoma, y, como
consecuencia inexorable se preceptuaba la supresión de la
parificación de la pena aplicable con la que correspondía imponer
en el supuesto del delito de contrabando consumado.(3)
De
modo tal que, utilizando un criterio axiológico respecto a los
lineamientos plasmados en el abordaje de los delitos aduaneros en el
anteproyecto de ley y reforma integral del CP, puede válidamente
preconizarse que seguía el concepto emergente de los postulados
garantistas en los cuales se enrolaba el Estado Argentino.
III.-
Opinión
doctrinaria y anuncio dispositivo relativos al actual anteproyecto:
El
reconocido tratadista Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN, en un
excepcional Artículo publicado en el sitio web del Diario LA NACION
(4), comienza señalando que por intermedio del PEN se formalizó en
el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos una Comisión
encargada de elaborar el proyecto de un nuevo código Penal (Decreto
PEN 103/17), a cuya actividad se halla abocada esta última, desde el
mes de febrero del año 2017.
Expresa
el doctrinario que limitará su trabajo a la inclusión de los
delitos aduaneros, que aun se hallan plasmados en el CA, al
anteproyecto del código penal.
Preconiza
que la complejidad del Derecho Aduanero, en orden a su faceta técnica
y estrecha vinculación con el comercio y transporte internacional,
determinó que su tutela quede integrada en normativas de diverso
origen.
A
esto último, añade el autor, que el carácter dinámico de la
materia determinó una importante proliferación de modificaciones de
índole legislativa. De allí que -prosigue- si bien el CA ostenta
normas de base que armonizan la faceta operativa y los aspectos
punitivos, se trata de una ley especial (22.415) que se mueve
enmarcada en los lineamientos del CP, rigiendo desde hace treinta y
cinco años.
Avanza
en su exposición el Dr. Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN
destacando que la evolución permanente del comercio exterior
condiciona a los doctrinarios al desafío de modernizar criterios
mediante un análisis que posibilite reactualizar lo bueno y
modificar las falencias existentes en pos de una aduana moderna,
habida cuenta que tal catalogación positiva no corresponde que sea
evaluada en función de los comisos o de las multas que se aplican.
Pone
de relieve que nuestra Aduana, merced al Decreto 618/97 perdió su
autarquía, pues la AFIP centralizó la ejecución de la política
tributaria y aduanera imperante en el Estado Argentino, añadiendo
que el Administrador Federal es designado por el PEN según propuesta
de la Jefatura de Gabinete de Ministros, con rango de secretario.
Tal
centralización, obedece a una novedosa visión funcional de
planeamiento de lo aduanero y lo tributario, sistema que ostenta
antecedentes en Dinamarca, España, Holanda, Inglaterra, Irlanda,
Brasil, Colombia, Perú, Ecuador y Venezuela, entre otros países.
Por
ello, sostiene el Dr. VIDAL ALBARRACIN que, si se persigue la
jerarquización de la aduana, corresponde arbitrar las iniciativas
para que retome su autonomía funcional, recuperando las facultades
que le fueron suprimidas.
Añade,
en lo esencial, que “la ley no solo debe buscar la facilitación
del comercio internacional con el control eficaz, sino que las
sanciones sean proporcionales al hecho cometido, toda vez que el
exceso de punición implica un abuso de autoridad”.
Agrega
que el ilícito de contrabando afecta la función ejercida por el
Estado consistente en el control sobre el tráfico internacional de
mercaderías, que se ejerce por intermedio de la Aduana, involucrando
la observancia de las prohibiciones a la importación y exportación,
así como la adecuada percepción de los tributos correspondientes.
A
lo hasta aquí reseñado, agrega el Dr. VIDAL ALBARRACIN que,
asimismo, la Aduana debe cumplir las recomendaciones emergentes de
los Acuerdos ratificados por el Estado Argentino.
En
tal sentido, recuerda que, tanto la OMA como la OMC, emiten
recomendaciones, directrices, opiniones e instrucciones que deben ser
acatadas por los países miembros.
Empero,
el Estado Argentino ha emitido normas que conforman verdaderas
restricciones al comercio internacional, las cuales resultan
afectantes del derecho a la liberad de comerciar que deben ejercer
los operadores.
En
esta tesitura, pone de relieve el autor VIDAL ALBARRACIN que, por
cuanto el operador de comercio internacional puede apelar a todas las
modalidades lícitas tendientes a optimizar su ecuación comercial,
económica y financiera, el Estado Argentino deberá legalizar, de
manera de captar y regular aquellas prácticas que lo pueden afectar,
pero deberá descartar la aplicación del Derecho Penal para su
eliminación.
Menciona
que, normalmente, las importaciones y exportaciones se canalizan por
intermedio de firmas comercializadoras internacionales, que están
vinculadas o no a aquellos, dotadas de recursos y que ostentan
trayectoria para: 1) manejar los precios emergentes del comercio
internacional; 2) operar los fletes marítimos y procesos de
logística en destino, y, 3) asegurar la financiación y el pago
puntual al exportador y otorgar los créditos a los importadores o
consumidores finales.
Añade
que, concerniente al tema “valor en aduana”, resulta válido
comprar o vender de acuerdo a precios favorables, siempre que la
operación sea real y no ficticia o simulada. Dado la complejidad del
tema, expresa el autor, que en el camino hacía el delito no se deben
saltear etapas.
Destaca
la importancia del CA como cuerpo normativo, armónico y sistemático,
omnicomprensivo de toda la materia en trato, como herramienta que
propende a una adecuada mecánica hermenéutica.
De
allí, alerta el doctrinario VIDAL ALBARRACIN, sobre las
consecuencias negativas que acarrea un enfoque aislado de las normas
aduaneras y, en esa línea de argumentación, pontifica la utilidad
que a este fin tiene el contar con un cuerpo orgánico como es el CA.
Por
ello, señala el autor, una adecuada hermenéutica de las
disposiciones legales vigentes pondrá claramente de relieve que
ellas no ostentan una redacción inconsistente, sino que, por el
contrario, conforman un infranqueable valladar respecto a los excesos
de quienes intenten ampararse en las mismas.
Pontifica
que “no es misión de la labor interpretativa beneficiar al
delincuente, ni perjudicarlo, sino desentrañar el verdadero sentido
de la ley”.
Como
colofón, en lo que aquí interesa, concluye el Dr. Héctor Guillermo
VIDAL ALBARRACIN expresando que “si bien participo de la idea de
una reforma a la ley aduanera, entiendo que, por las razones
expuestas, se justifica que los delitos aduaneros sean regulados en
una ley especial”.
El
mismo autor Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN, en un Artículo
publicado con anterioridad al “supra” referenciado (5) destaca,
en lo concerniente al trabajo convocante, que el Derecho Penal
imperante en la jurisdicción del Estado Argentino se encuentra
tutelado por un Código Penal de la Nación y por diferentes leyes
que, sin hallarse integradas a aquel, han incorporado delitos
especiales.
Los
delitos aduaneros comulgan de esta última categoría y están
insertados en la ley 22.415 y modificatorias, es decir, en el CA.
Así
las cosas, aboga el autor por la necesidad de una sistematización
del régimen punitivo en general, tal como lo establece el inciso 12
del artículo 75 de la Constitución Nacional (en adelante CN).
Esto
último significa contener en un cuerpo normativo unitario todos los
delitos tipificados en el derecho positivo del Estado Argentino a la
vez que ello implicará la concreción de formulaciones tutelares
ajenas a los principios básicos del derecho penal, al decir del
autor VIDAL ALBARRACIN.
Sentado
lo que antecede, destaca el tratadista que, dado la complejidad del
Derecho Aduanero, amén de su tecnicismo y vinculación con el
comercio y el transporte internacional, los lineamientos de esta
materia especial se complementan con disposiciones del más diverso
origen.
En
esta tesitura interesa destacar que el CA contiene normas de base que
armonizan la operativa de la actividad aduanera en general, así como
sus aspectos punitivos, tratándose de una ley especial que se halla
externada del CP, pero que se articula con los principios inherentes
al mismo.
Resalta
el autor que “si se pretende incluir los delitos aduaneros en el
CP, hay que ser muy cuidadoso”.
Como
ejemplo, destaca que en el último anteproyecto de reforma del Código
Penal se incorporó el delito aduanero dentro del Título XIII, bajo
el epígrafe “LOS DELITOS CONTRA EL ORDEN ECONOMICO Y FINANCIERO”,
pasando inadvertido que ese bien jurídico protegido, a despecho de
su amplitud, excluía el ilícito de contrabando de estupefacientes,
armas, material paleontológico, cuadros, obras de arte, etcétera,
que se tutelan mediante prohibiciones no económicas a la importación
y exportación, cuyo contralor es resorte de la aduana.
A
lo “supra” expuesto, añade el Dr. VIDAL ALBARRACIN que otra
temática a considerar es el ámbito de aplicación, toda vez que el
CA lo circunscribe al territorio aduanero y los enclaves, lo cual
difiere del territorio político.
Esto
último es así cuenta habida que la expresión “territorio
aduanero” se utiliza para definir el delito de contrabando y
ostenta un alcance distinto al concepto “territorio de la Nación
Argentina o lugares sometidos a su jurisdicción”, que sí se
aplica en la órbita del CP.
También
destaca el autor que la infracción aduanera es la contracara del
delito de contrabando.
Porque
un concepto está conformado por la infracción de equipaje, es
decir, introducir o extraer mercadería no admitida en el régimen, y
otro diferentes es el contrabando cometido por vía de equipaje,
supuesto en el cual el pasajero se conduce con ocultamiento o engaño
hacía la autoridad aduanera. Por ello, acota, si dichas figuras
resultaren reguladas en normas diferentes, se requiere, que como
mínimo, se hallen vinculadas.
Actualmente,
en el caso de exteriorizarse superposición entre infracción y
delitos aduaneros, tal problemática se resuelve mediante una
interpretación sistemática del CA, por lo cual, si se escinde su
tratamiento legal, no solo se torna inviable la solución del
problema, sino que, incluso, se agrava notoriamente.
De
allí, preconiza el autor, que la inserción de los delitos aduaneros
en el CP debería complementarse con una reforma a la Sección XII
del CA, titulada “DISPOSICIONES PENALES”.
A
esta altura corresponde señalar que el autor VIDAL ALBARRACIN
preconiza que, por cuanto un contrabando de salida de la Argentina
implica, necesariamente, entrada a otro país, se torna menester la
búsqueda de una armonización de orden internacional acerca de la
regulación de la conducta prohibida y su pertinente punición.
Por
ello, precisa, se torna necesario la proposición de lo que denomina
“TIPIFICACION UNIVERSAL” delimitada por los elementos esenciales
homologados en los criterios de la represión del delito
transnacional.
A
los excelentes enfoques dogmáticos, expuesto por el tratadista VIDAL
ALBARRACIN, se torna de utilidad añadir breves menciones efectuadas
a nivel periodístico por el presidente de la Comisión Redactora
encargada de la reforma en trato, Dr. Mariano BORINSKY, que
involucran a los delitos aduaneros.
Así,
en fecha 17 de mayo de 2018, el especialista, que integra como vocal
la Cámara Federal de Casación Penal, expuso que, en el caso de la
perpetración de delitos complejos, como por ejemplo narcotráfico,
cambiarios, corrupción, y, aludió de modo taxativo al contrabando,
que constituye por antonomasia un ilícito penal aduanero, “podrá
agregarse a la pena de prisión una multa, a pesar de no estar
prevista”.
Interesa
destacar que en el catálogo de delitos encuestados por el Dr.
Mariano BORINSKY, en su carácter de presidente de la Comisión
Redactora del Anteproyecto del Código Penal, dicho especialista
aludió expresamente a los delitos “aduaneros”, lo cual, denota
una tendencia a propiciar la intensificación del combate contra la
comisión de ilícitos relacionados con la actividad del comercio
exterior, en lo que aquí interesa.
La
frase textual reza “en el caso de delitos complejos como
narcotráfico, corrupción, contrabando, cambiarios, aduaneros, entre
otros, cometidos con ánimo de lucro, podrá agregarse a la pena de
prisión una multa, a pesar de no estar prevista” (6).
Tal
temperamento pone manifiestamente de relieve dos tendencias
significativamente trascendentes:
Primera:
implica un criterio que se enrola en la idea de agravamiento de la
pena como factor coadyuvante a la disminución de estos ilícitos
penales, aspecto que se abordará someramente “infra”;
Segunda:
Evidentemente, una orientación que desemboca en la aplicación de
una pena accesoria de multa, pese a que ella no estuviere prevista en
el catálogo represivo, viola flagrantemente el principio de
legalidad conculcando deletéreamente el artículo 18 de la CN.
Sobre
tales lineamientos se retornará en el acápite siguiente.
A
modo informativo, señala el Dr. BORINSKY, en su carácter de
presidente de la Comisión Redactora, que cada día multa -nuevo
concepto que se incorpora al proyecto analizado- equivaldrá al diez
por ciento del valor del depósito para la presentación del recurso
de queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, hoy de
veintiséis mil pesos, cifra que se actualizará periódicamente a
efectos de impedir que el significado de la pena pecuniaria pierda
vigencia merced al envilecimiento de nuestro signo monetario.
IV.-
CONFRONTACION AXIOLOGICA ENTRE LOS TIPOS PENALES ADUANEROSY LOS
AXIOMAS GARANTISTAS DE LOS DERECHOS HUMANOS: De acuerdo a lo expuesto
en los ítems que anteceden, el actual anteproyecto, al esterilizar
la posibilidad de asumir un temperamento orientado a imprimirle a la
problemática de los ilícitos aduaneros un tratamiento sistemático
en consonancia con la especialidad de la materia, tal como preconiza
el autor Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN en los excelentes
trabajos “supra” referenciados, por una parte, y, asimismo -desde
una línea de pensamiento opuesta- omitir aportar un pragmatismo
superador, que impregne el tratamiento punitivo de la disciplina con
las connotaciones garantistas instauradas en el ámbito del derecho
comparado, el legislador deja fenecer la oportunidad de aplicar una
télesis perfeccionista y, por el contrario, naufraga en un contexto
conspicuamente híbrido, limitando su despliegue intelectual a una
mera transpolación formalista.
En
orden al segundo aspecto mencionado en el párrafo precedente, un
confronte de índole axiológico, relacionado con los paradigmas
garantistas de los derechos humanos, cuyo estándar de respeto debe
ser meticulosamente observado por el Estado Argentino en la
conformación de los institutos destinados a la represión de los
delitos -en este caso aduaneros- pone fehacientemente de relieve un
notorio déficit en tal sentido.
Es
que, en principio, una regulación punitiva del ilícito de
contrabando, en consonancia con la intensificación de la aplicación
de los principios garantistas a nivel universal, no debería, de
acuerdo a estos últimos postulados, ostentar una represión cuya
expectativa cuantificadora de pena homologue exactamente, con el tipo
de delito consumado, la tentativa del mismo.
Tal
temperamento, en cuanto restringe los postulados de proporcionalidad
y humanidad, merced a la reiteración de la instauración de la
figura autónoma de tentativa de contrabando, que había sido
suprimida en la elaboración del anteproyecto generado mediante el
Decreto PEN 678/12, implica un conspicuo retroceso a nivel garantista
respecto a las convenciones internacionales sobre derechos humanos.
No
aparece como conveniente, a fin de justificar dicha parificación, la
argumentación desplegada -entre otras- en el pronunciamiento recaído
en la causa número 14.755, caratulada “ISLAVIEVA, TSWETANKA A;
KIRADZHISKA, KAMELIYA s/ RECURSO DE CASACION”, dictada por la Sala
IV de la Excelentísima Cámara Federal de Casación Penal, el 17 de
octubre de 2012.
Allí
el Magistrado que lideró el acuerdo, Dr. Mariano BORINSKY, mencionó,
en lo esencial, que la equiparación de penas establecida en el
artículo 872 del CA (que en el actual proyecto Decreto PEN 103/17 se
traspasa al artículo 362) no vulnera ninguna garantía
constitucional, en tanto la asimilación punitiva prevenida por el
ordenamiento aduanero admite como fundamento una razón objetiva de
tratamiento diferenciado, que no se torna arbitrario habida cuenta
que resulta consecuencia de la utilización de la discreción
legislativa.
Al
hilo del relato que antecede, cuadra destacar que la ley 22.415 fue
dictada en 1981, es decir hace treinta y siete años, época en la
cual regía los destinos del Estado Argentino un gobierno de facto.
Tampoco
se erige como justificativo idóneo la argumentación de razones de
política criminal, dado las particulares características de la
actividad aduanera, en cuya virtud se ha preconizado que la mera
portación de mercadería en zona primaria aduanera para intentar su
ilegal ingreso o egreso, sin control aduanero, coloca, desde ese
momento, en peligro al bien jurídico protegido, circunstancia que
amerita sancionar dicha conducta con la misma pena aplicable al
delito de contrabando efectivamente consumado.
Al
respecto cuadra recordar la línea de pensamiento sostenida por el
Dr. Eugenio Raúl ZAFFARONI, en su voto en disidencia en la causa
“BRANCHESSI, Lidia Susana”, donde preconizó que argumentos como
los “supra” expuestos en este ítem para justificar la
parificación, se tornan endebles, toda vez que, claramente, las
consecuencias que irroga la tentativa de elusión del control
aduanero se diferencian de las que genera la efectiva evitación
consumada de dicha función específica.
Esto
último es así por cuanto, en el primer supuesto se logra la
retención de la mercadería que queda bajo la esfera de poder de la
aduana, mientras que, en el segundo caso, dicha mercadería
difícilmente podrá ser habida, cuestión que ostenta importante
significación en orden a las sanciones precisadas en el artículo
876 apartado 1, incisos a) y b) del CA (accesorias de comiso de
mercadería y de medio de transporte, respectivamente).
Otro
aspecto censurable del actual proyecto radica en el agravamiento de
la cuantificación de las penas.
Sucede
que, cuando aparece un fenómeno colectivo que genera alarma, ya sea
por su reiteración o por el rechazo generalizado que produce en las
personas, la primera respuesta a aquello que se interpreta como un
clamor de la población, que se considera desprotegida, consiste en
el auspicio de un incremento de las penas.
De
tal fenómeno se hacen eco los medios de información periodística,
y, a nivel político, siempre sale a la palestra un legislador que
propone un aumento de las penas (7).
Ante
ese panorama dotado de una connotación ajena a la faceta teleológica
de la función de la pena, el operador jurídico (Magistrado,
Abogado, Legislador, Científico) debe tender a propugnar un sistema
penal eficaz, que concentre las justas expectativas de la población
en la real aplicación de la ley, sin subterfugios ni
discriminaciones oportunistas.
De
ese modo, los clamores sociales -intencionadamente direccionados-se
apagarán y la población vera satisfechas sus legítimas
aspiraciones de justicia (8).
A
la inversa, el criterio sustentado en un temperamento meramente
sancionador, proclive al agravamiento de las penas, propende
conspicuamente a una patética involución que, más temprano que
tarde, interactuará con otros componentes deleznables, redundando en
perjuicio de todo el tejido social.
NOTAS:
Mario
A. ALSINA -Enrique C. BARREIRA – Ricardo Xavier BASALDUA – Juan
P. COTTER MOINE – Héctor G. VIDAL ALBARRACIN. “CODIGO ADUANERO
COMENTADO”, TOMO III, ABELEDO – PERROT, Buenos Aires, 2001,
página 112;
VIDAL
ALBAARRACIN, Héctor G. “DELITOS ADUANEROS”, TERCERA EDICION
ACTUALIZADA Y AMPLIADA, CORRIENTES, 2010, Página 91 y siguientes;
BASUALDO
MOINE, Alejo Osvaldo, “LA INSERCION DE LOS DELITOS ADUANEROS EN EL
ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO PENAL”, Página web de
“DESPACHANTES ARGENTINOS” (05/03/2014), www.despachantes
argentinos.com/detalle_ noticia. P h p id=8605;
VIDAL
ALBARRACIN, Héctor Guillermo “INCLUIR LOS DELITOS ADUANEROS EN EL
PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO PENAL, UNA ACCION INCONVENIENTE”
(CONSIDERACIONES SOBRELA INCLUSION DE LOS DELITOS ADUANEROS EN EL
PROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO PENAL)”, Artículo publicado en el
sitio web
httpa://www.lanacion.com.ar/2137358-incluir-los-delitos-aduaneros-en-el-proyecto-de…,
publicado el 24/05/2018;
VIDAL
ALBARRACIN, Héctor Guillermo, “INFRACCION ADUANERA VERSUS DELITO
DE CONTRABANDO”, publicado el 16/03/2017 en la página web del
Diario La Nación.
https://www.pressreader.com/argentina/la-nacion/
20170316//282389809293281;
BORINSKY,
Mariano “DELITOS ECONOMICOS, CON MULTA DE HASTA UN MILLON DE
PESOS”, publicado en fecha 17/05/2018, en el sitio web
www.vocesportajusticia.gob.ar/.../losdelitos-económico-tendran-multa-millon-pesos...;
TERRAGNI,
Marco Antonio. “TRATADO DE DERECHO PENAL”, TOMO I, PARTE
GENERAL, LA LEY, Buenos Aires, 2013, página 693;
TERRAGNI,
Marco Antonio, obra citada, página 701.
Claudia MARINELLI (DIRECTORA DELINSTITUTO DE DERECHO ADUANERO Y COMERCIO INTERNACIONAL DE LA ASOIACION ARGENTINA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL) yAlejo Osvaldo BASUALDO MOINE (VOCAL DEL INSTITUTO DE DERECHO ADUANERO Y COMERCIO INTERNACIONAL DE LA ASOCIACION ARGENTINA DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL).