Por
tal motivo, el Señor juez Federal de la Secretaría "C" del
Juzgado Federal de Mendoza número 1, dictó su procesamiento y, en
fecha 28/02/2020, rechazó su pedido de excarcelación, dado que, en
razón de las circunstancias y naturaleza del hecho imputado, la pena
en expectativa permitía presumir la imposibilidad del dictado de una
condena de cumplimiento condicional. A ello añade el juzgador de
grado, la existencia de medidas probatorias pendientes de producción.
Todo ello configura un cuadro contextual que posibilita avizorar que,
en el supuesto de que el encausado recuperase su libertad
ambulatoria, se patentizaría tanto el peligro de fuga cuanto el
entorpecimiento del accionar de la justicia, sostuvo el Señor
Magistrado.
Así
las cosas, el encartado Héctor Andrés ARANCIBIA BRIONES, dedujo
apelación contra la denegatoria "supra" aludida, la cual fue
confirmada por la Sala A de la Cámara Federal de Mendoza (CFM).
Para
Así decidir, la Sala A de la CFM avaló los aspectos fáctico
operacionales de índole objetiva, sustentados por el Juez de grado
en orden a las circunstancias en las que acaecieron los hechos, así
como la modalidad para cometerlos, el grado de participación de
ARANCIBIA BRIONES, la severidad de la pena de prisión atribuida a la
figura incriminada y la imposibilidad de un dictado de condena de
ejecución condicional.
En
ese orden de ideas, la Sala A de la CFM consideró que el cuadro
situacional procesal, en lo que concierne a los peligros procesales,
habrá de persistir durante el trámite de la causa, a lo cual debe
añadirse la petición efectuada por el Representante del Ministerio
Público Fiscal, todo lo cual, propendió a la aplicación de la
medida de cautela personal más severa contemplada en el ordenamiento
legal vigente, que, a su entender, se tornó adecuada en orden a los
principios de idoneidad, razonabilidad, proporcionalidad y
necesariedad. Ello, toda vez que, según el criterio de esa CFM, las
medidas de coerción establecidas en los incisos a) a h) del artículo
210 del Código Procesal Penal Federal (CPPF), con la excepción del
inciso i), se tornaban insuficientes para garantizar la sujeción
efectiva del imputado al proceso.
Contra
dicha decisión, el defensor particular del procesado dedujo recurso
de casación que fue concedido el 23/04/2020.
II.-
RESOLUCION DE LA
SALA IV DE LA CAMARA FEDERAL
DE CASACION PENAL:
Arribado el expediente a la Sala IV de la Cámara Federal de Casación
Penal (CFCP), este alto tribunal, en el marco de la causa F2M -
39843/2019/18 CF4, Registro 495/29.4, caratulada "ARANCIBIA
BRIONES, Héctor Andrés s/ recurso de casación",
se expidió en fecha 4 de mayo de 2020. Estuvo integrado por los
Dres. Mariano Hernán BORINSKY y Gustavo Marcelo HORNOS y, en los
respectivos considerandos, se expidió del modo que seguidamente se
describe. Así, el Sr. Juez Gustavo M. HORNOS dijo que la Sala A de
la CFM (Provincia de Mendoza) en fecha 30/03/2020, resolvió no hacer
lugar al recurso de apelación interpuesto por la defensa de Héctor
Andrés ARANCIBIA BRIONES y, por ello, confirmó lo resuelto por el
a-quo en cuanto dispuso no hacer lugar a la excarcelación solicitada
en favor de dicho imputado.
Ante
ello, el defensor particular del nombrado dedujo recurso de casación,
concedido en fecha 23/04/2020.
Para
fundamentar su postulación, la defensa de ARANCIBIA BRIONES predicó
que la mera alusión genérica al riesgo de entorpecimiento
probatorio se torna insuficiente para denegar la excarcelación del
encausado, añadiendo que a este último no se le puede endilgar la
situación procesal en la que se hallan los demás imputados. Ello,
habida cuenta que solamente corresponde evaluar sus circunstancias
personales.
Asimismo,
formuló reserva del caso federal.
Menciona
el Dr. HORNOS que cuadra la habilitación de la feria judicial
extraordinaria que fuera decretada como consecuencia de la emergencia
sanitaria declarada por la pandemia de coronavirus.
Expresa
el voto, tras aludir a la competencia de la CFCP para dirimir el
diferendo llevado a su conocimiento, en cuanto la resolución
cuestionada se torna susceptible de causar un perjuicio de imposible
reparación ulterior, que dicha Alzada constituye el órgano judicial
intermedio antes de que, quienes impugnan decisiones de las
instancias precedentes deban recurrir a la Corte Suprema de Justicia
de la Nación (CSJN).
A
lo expuesto, añade el Dr. HORNOS, que la intervención de la CFCP,
atento su especificidad, asegura que el objeto a revisar por la CSJN
conforme "un producto" más elaborado (1).
Prosigue
el voto señalando que el Poder Legislativo Nacional (PLN) al diseñar
el catálogo de derechos y garantías ha encabezado el sistema del
CPPF estatuyendo pautas concretas en los artículos 210 (2), 221 (3)
y 222 (4), a fin de regular uniformemente las restricciones a la
libertad durante el transcurso del proceso penal, que fueran
implementadas para todo el territorio del Estado Argentino por la
Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del nuevo CPPF,
mediante resolución número 2/2019, del 19/11/2019 (5).
En
dicha normativa se reguló concretamente frente a qué circunstancias
fácticas verificadas en el proceso se podría presumir el riesgo
procesal (artículos 221 y 222 CPPF). Asimismo, en el artículo 210
de dicho Digesto se estableció un minucioso y detallado listado de
medidas de coerción personal tendientes al aseguramiento del proceso
para aventar el riesgo procesal.
Abocándose
al fondo del diferendo, expresa el voto que los argumentos señalados
por la Sala A del CFM tendientes a denegar la excarcelación del
encausado, se sustentan en pautas objetivas y subjetivas que,
abordadas en su integralidad, ponen de relieve la razonabilidad de la
presunción de riesgo aludida por el a-quo.
Ello,
por cuanto, expuso la CFM, se investiga una presunta organización
criminal de al menos 15 personas, que se dedicaría al contrabando
desde la República de Chile hacía la Argentina. Asimismo, expresa
el voto que, al decir de la CFM, la pesquisa determinó que los
transportistas contarían con un doble juego de documentación,
siendo uno de ellos apócrifo, para intentar crear la apariencia de
que el medio de transporte se hallaría amparado con una carga lícita
declarada, lo cual le posibilitaría seguir con la ejecución del
plan ante la intervención de funcionarios aduaneros o de
gendarmería.
Prosigue
mencionando el voto que lidera el acuerdo que resulta evidente la
gravedad de la pena en expectativa que pune el delito por el cual se
encuentra procesado ARANCIBIA BRIONES, consistente en contrabando
agravado por el valor de la mercadería secuestrada en grado de
tentativa (artículos 864 inciso a (6), 865 inciso i (7) y 871 (8) de
la ley 22.415). Añade, que la escala punitiva, en su mínimo, de los
tipos penales enrostrados, permite descartar la procedencia de una
eventual condena de ejecución condicional (artículos 221 inciso b
del CPPF y 26 del Código Penal (9).
Además
de las pautas de tipo objetivo, que denotan la seriedad del delito
imputado y la severidad de la pena aplicable para el caso de
hipotética condena, cuadra evaluar el pronóstico de riesgo
procesal, la naturaleza y características que rodean el hecho
investigado y el bien jurídico que este tipo de delito lesiona, que,
reitera, operan como circunstancias objetivas que el a-quo ha
correctamente evaluado a fin de determinar que corresponde denegar el
beneficio de la excarcelación (artículo 221, inciso b CPPF).
Añade
el voto que se patentizan circunstancias que permiten avizorar que el
imputado podría entorpecer la investigación en el supuesto de que
recuperase la libertad (artículo 221 CPPF). Ello tendría incidencia
en la producción de las distintas pruebas, dado que la investigación
se encuentra en sus albores y queda pendiente la detención de otros
miembros de la organización a la que ARANCIBIA BRIONES pertenecería.
Frente
a dicho panorama conformado por todas las pautas objetivas y
subjetivas evaluadas, debe concluirse que los argumentos sustentados
por la Sala A de la CFM se tornan suficientes para catalogar como
razonable la existencia de riesgo procesal en estos actuados.
Atento
los motivos "supra" encuestados que desembocan en la posibilidad
de contaminación de la prueba y la elusión del accionar de la
justicia, se torna insuficiente la adopción de otra medida
alternativa a la prisión de carácter cautelar que viene cumpliendo
el encausado.
Avanza
el voto del Dr. HORNOS relevando que, por lo demás, los motivos en
los que la Sala A de la CFM devienen de la válida y armónica
hermenéutica de las pautas emergentes del Código de rito, con
respeto de los principios fundamentales establecidos en la
Constitución Nacional (CN) y los Pactos Internacionales de Derechos
Humanos, incorporados a la norma fundamental con jerarquía
constitucional (artículo 75 inciso 22 CN).
A
modo de conclusión, expresa el voto en trato, que la defensa de
ARANCIBIA BRIONES no ha logrado demostrar los invocados defectos de
fundamentación que le asignara a lo resuelto por la Sala A de la
CFM, en cuanto dicho colegiado confirma el rechazo del beneficio de
excarcelación de aquél.
Por
ello, el Dr. Hornos propone al acuerdo, además de la habilitación
de la feria judicial extraordinaria, declarar inadmisible el recurso
de casación deducido por la defensa, sin costas por haberse
efectuado un razonable ejercicio del derecho de defensa previsto en
el artículo 8.2.h. de la Convención Americana sobre los Derechos
Humanos (10) y artículo 530 y demás concordantes del Código
Procesal Penal de la Nación (CPPN) (11).
Tiene
presente la reserva del caso federal.
Por
su parte, el Señor Juez de la CFCP, Dr. Mariano Hernán BORINSKY,
dijo que compartía las consideraciones expuestas en el voto
antecedente, por lo cual correspondía habilitar la feria judicial
extraordinaria, declarar inadmisible el recurso de casación
interpuesto por la defensa, sin costas, y tener presente la reserva
del caso federal.
Por
ello, el tribunal RESUELVE,
en lo esencial, declarar inadmisible el recurso de casación
interpuesto por la defensa, sin costas (artículo 530 y concordantes
del CPPN).
III.-
ANALISIS DE LAS
NORMAS CONCERNIENTES A LA
FIGURA PENAL
ENDILGADA: El fallo
abordado "supra" tipifica la conducta enrostrada al encausado
como contrabando agravado.
A
estos fines efectúa el encuadre en los artículos 864 inciso a), 865
inciso i) y 871 del Código Aduanero (CA).
En
ese orden de ideas interesa destacar, en primera aproximación, que
la hipótesis prevenida en el inciso a) del artículo 864 del CA, no
exige el componente de ardid o engaño.
Ello
es así, habida cuenta que el inciso a) del artículo 864 CA apunta a
la introducción o extracción de mercaderías en horas o lugares no
habilitados a ese efecto, o, su desvío de las rutas señaladas al
respecto, y, merced a ese mecanismo, se sustrae la misma del control
que le corresponde llevar a cabo al servicio aduanero sobre tales
actos.
Cuadra
destacar que el artículo 116 del CA, establece que -en lo que aquí
interesa- la importación y exportación de mercaderías debe
efectuarse en las horas, por las rutas y por los lugares que se
habilitaren al efecto, previa autorización del servicio aduanero.
Tal
como emerge del relato correspondiente al fallo, el encartado intentó
evitar el control aduanero, pretendiendo acceder al territorio
argentino por un lugar no habilitado.
En
lo que hace al conocimiento por parte del autor de la conducta
ilícita aludida, en este caso el encartado ARANCIBIA BRIONES, ello
queda demostrado fehaciente y objetivamente de la circunstancia de
que portaba un doble juego de documentación, uno de características
apócrifas, que involucraban a la mercadería en cuestión.
En
lo tocante al inciso i) del artículo 865 del CA, se considera como
agravante que el valor de la mercadería en plaza sea igual o
superior a la cantidad de tres millones de pesos.
Tal
como se expuso "supra", y, sin perjuicio de las manifestaciones
que, respecto a este temperamento, se formularán "infra", cuadra
recordar que el monto en plaza de la mercadería introducida en
infracción asciende a la suma de pesos 32.240.964,81 (moneda
argentina).
Respecto
al encuadre dogmático relativo al artículo 871 del CA, cuadra
historiar que el mismo reprime la tentativa de contrabando. En esta
figura incurre el que, con el fin de cometer el delito de
contrabando, comienza su ejecución, pero no lo consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad.
Luego,
el artículo 872 del CA estatuye que la tentativa de contrabando será
pasible de una pena igual a la que corresponda imponer si el
contrabando se hubiese consumado.
Este
criterio se sustenta en la reiteración de la casuística, que
encuesta que los casos de tentativa son los de mayor frecuencia, y,
si llegaran a consumarse serían de muy difícil comprobación.
Amén
de la ampliación que se efectuará "infra" en estas breves
notas, en torno a los reparos que este criterio normativo ha
suscitado, cuadra anticipar que las penas que conminan delitos deben
guardar proporción con el daño que los mismos ocasionan al bien
jurídico tutelado. Por ello, se ha preconizado que no corresponde
penar el daño no consumado a un bien jurídico de la misma manera
que se efectuaría si ese daño efectivamente se llegase a consumar
IV.-
REFLEXION FINAL:
Sin perjuicio de que la resolución emitida por la Sala IV de la
Excma. CFCP exterioriza plena consonancia con los parámetros de la
ortodoxia técnico jurídica aplicable a la especie en análisis, no
puede dejar de soslayarse, tanto el especial momento por el cual está
atravesando el Estado Argentino como consecuencia de la pandemia de
coronavirus, con su deletérea repercusión sobre el sistema
carcelario, cuanto los hechos cotidianos que anotician los medios de
comunicación donde, a la par que se conceden excarcelaciones por
delitos de muy superior gravedad al juzgado en esta causa, se aplican
medidas de morigeración a procesados por hechos que producen
significativa alarma social.
Máxime,
que la escala penal prevista para el contrabando agravado en los
términos del artículo 865, inciso i) del CA, ha sido puesta en tela
de juicio por muy destacados tratadistas de la materia aduanera.
Así,
los catedráticos han sostenido, a raíz del aumento establecido por
la ley 25.986, en orden al mínimo de la pena de este artículo a
cuatro años de prisión, que "Según el principio de inocencia
previsto en la Constitución Nacional (CN), nadie puede ser penado
sin juicio previo, pues todos son inocentes hasta que se demuestre lo
contrario. De tal manera, la restricción a la libertad personal
durante la investigación no puede ser aceptada como una pena
anticipada, pues se trata de una medida cautelar procesal. En este
sentido, al aumentar el mínimo de la pena a más de tres años de
prisión, se cumple con la pauta objetiva prevista en el artículo
316 del CPPN, que autoriza la privación de la libertad personal
durante el proceso, basada en la necesidad de asegurar el
cumplimiento de la finalidad de la investigación (descubrimiento de
la verdad) y la aplicación de la pena en caso de condena. Esto es,
mediante esta pauta, se presume que es más factible que se fugue o
que entorpezca la investigación una persona a la que se le imputa un
delito con una pena que será de cumplimiento efectivo, que otra a la
que se le imputa una pena que quedará sólo en suspenso (si se
aplica una pena de más de tres años de prisión, no procede la
ejecución condicional). Como ello es así, se advierte que con la
reforma en cuestión la única intención del legislador fue impedir
que los imputados en orden al delito de contrabando agravado puedan
permanecer en libertad durante la tramitación de la causa judicial.
Esta situación legislativa resulta de dudosa constitucionalidad,
pues no obedece a postura alguna de política criminal ni tiene las
finalidades cautelares señaladas. Simplemente busca amenazar con una
suerte de pena anticipada. Asimismo, dejando de lado de la idea de
disuadir al potencial delincuente del agravamiento de las penas, cabe
agregar que .... la práctica demuestra que pueden darse situaciones
en las que este rigorismo va a resultar muy injusto .... Luego de la
reforma de la CN de 1994, que otorgó jerarquía constitucional a
ciertos tratados internacionales de derechos humanos (artículo 75,
inciso 22), comenzó a surgir una corriente doctrinaria y
jurisprudencial que pretende dar una respuesta más adecuada a la
cuestión .... Esta nueva postura rechaza la aplicación automática
de la restricción de la libertad personal basada únicamente en la
escala penal del delito imputado, considerando que es posible
demostrar en cada caso concreto, la inexistencia de presunción de
fuga o entorpecimiento de la investigación. ...." (12)
Al
hilo del relato que antecede, a lo "supra" expuesto desde un
horizonte doctrinario, cuadra añadir que la mercadería en
infracción está conformada por prendas de vestir, de donde, la
conculcación a la función del servicio aduanero solamente reviste
implicancia de orden nominal e impositivo, amén del mediato
perjuicio económico para la actividad industrial del rubro de la
indumentaria.
Tales
componentes no
exteriorizan repercusión y alarma social como sí sería el supuesto
de armas, elementos explosivos, estupefacientes, etcétera.
Además,
a lo "supra" reseñado, corresponde adunar que también
exterioriza injerencia la cuestión de la parificación emergente del
artículo 872 del CA.
En
torno a dicho tópico, se ha postulado para sostener la exorbitancia
del fundamento político de la punibilidad de la tentativa de
contrabando equiparada al delito consumado (artículo 872 CA), el
concepto normativo del límite determinado como garantía expresa de
la CN frente al poder estatal de castigar, plasmado en el artículo
19 de dicha ley fundamental.
En
efecto, se trata del principio de lesividad que establece
limitaciones a la reacción punitiva estatal ante acciones
reprochables penalmente, en razón de afectar un bien jurídicamente
protegido. Cuadrando agregar que, en esta línea de pensamiento,
también resultan punibles los actos de ejecución delictiva que,
pese a no implicar consumación, colocan en un peligro real e
inminente al bien jurídicamente protegido.
De
manera tal que las consecuencias de la tentativa, desde un horizonte
de las teorías objetivas, está configurada por la disminución del
reproche penal debido a la ausencia de daño efectivo al bien
jurídicamente protegido. Por ello, el CP, en el abordaje de los
artículos 42 a 45, tabula una pena disminuida.
Haciendo
abstracción de los postulados generales del CP, el CA estatuye en el
artículo 872 que la tentativa de contrabando será reprimida con las
mismas penas que correspondan al delito consumado.
La
parificación de la tentativa de contrabando con el delito consumado
reconoce un sustento práctico. Ello es así, toda vez que, los actos
de tentativa son los de mayor frecuencia comisiva que, en el supuesto
que se consumaran, serían de muy difícil descubrimiento. Ello,
pues, dicha consumación necesariamente implicaría el éxito del
plan delictual.
A
esta altura interesa destacar que, al decir de la autora CARRERAS
JURADO, Trinidad,
"Desde luego que entender que el caso concreto encuadra en las
previsiones del artículo 871 (CA) habilita a la parte defensiva a
interponer planteos a fin de cuestionar la inconstitucionalidad del
artículo 872. Ello en razón de avizorar un panorama menos gravoso
para su asistido/a en la determinación de la pena, situación que
puede llevar incluso hasta la posibilidad de descartar una pena de
prisión efectiva" (13).
Si
bien, como expresa la autora, la jurisprudencia de manera mayoritaria
se ha pronunciado avalando la constitucionalidad del artículo 872
del CA, invocando, amén de las circunstancias fáctico operativas
delineadas en orden a la dificultad de la punición cuando el
contrabando llega a consumarse, el principio de especialidad de la
materia aduanera, se torna conspicuamente ilustrativo el voto del ex
ministro de la CSJN, Dr. Eugenio Raúl ZAFFARONI, en autos
caratulados "BRANCHESSI, Manuela Alejandra", donde expresó en lo
esencial, tal como lo rescata la Dra. CARRERAS JURADO, que las leyes
penales se encuentran consideradas por el principio de lesividad,
receptado en el artículo 19 de la CN. Que, la afectación del bien
jurídico protegido admite grados en cuanto a su intensidad, donde
citó a los tratadistas Carlos NINO y FEUERBACH, PAUL JOHANN, de
cuyos razonamientos dogmáticos se desprende que el crimen consumado
ostenta una connotación de punibilidad de superior graduación que
el emprendido y que, este último alcanzará un rango de mayor
punibilidad cuanto más próxima a la consumación hubiese concluido
la acción consistente en la tentativa. Luego, el ex ministro
ZAFFARONI citó a BECCARIA, refiriendo que "aunque las leyes no
castiguen la intención, no por eso, deja el delito comenzado de
merecer una pena, si bien menor que la que corresponde a la ejecución
misma del delito". Por ello, refirió el voto del Dr. ZAFFARONI,
que debían analizarse los fundamentos tenidos en cuenta por el PLN
acerca de que debían equipararse las penas, para verificar si ello
se aparta de los principios de la CN. En ese orden de ideas dijo el
voto ("BRANCHESSI") "suele señalarse que ese modo de
regulación responde aun principio de antiguo arraigo .... en razón
de que el delito de contrabando en los casos más usuales no
permitiría diferenciar a la tentativa de la consumación como sí
ocurre en los delitos comunes, lo que justifica el apartamiento de
las reglas que rigen el llamado derecho penal nuclear en materia de
tentativa .... Tal argumento resulta endeble, por cuanto es claro que
las consecuencias que produce una tentativa de elusión del control
aduanero resultan ser diferentes a las que genera la burla consumada
en esa función específica", añadiendo que "la equiparación
punitiva en cuestión encuentra también una explicación distinta
que se apoya en un fundamento de orden práctico .... Los casos de
mayor frecuencia comisiva serían actos de tentativa y que si éstos
se consumaran resultarían de muy difícil comprobación o
descubrimiento posterior .... Mas, si ello es así, la entidad de la
respuesta punitiva .... No respondería entonces al contenido del
injusto de la acción delictiva sino a dificultades de naturaleza
policial o procesal que aparecen cuando la maniobra se ha consumado,
lo cual no tiene que ver con la estructura del ilícito en sí ....
La acción de contrabando que solo queda en grado de tentativa, no
genera el mismo nivel de afectación del bien jurídico que el
producido por el que sí ha alcanzado la consumación .... En
consecuencia, los argumentos dados a efectos de conferir fundamento
al criterio que iguala la respuesta punitiva .... No resultan
respetuosos de los principios constitucionales de lesividad,
culpabilidad y proporcionalidad de la pena. .... "
Este
criterio, según el cual la aludida parificación no supera el umbral
de constitucionalidad, ha sido netamente minoritario en el ámbito de
casación. Solamente la Sala II de la CFCP, con voto de los Dres.
LEDESMA y SLOKAR, ha declarado la inconstitucionalidad del artículo
872 del CA, en el marco de los autos "ORTUÑO SAAVEDRA, Fabiana
Anir s/ recurso de casación".
Consustancial
con los conceptos vertidos por la autora CARRERAS JURADO, en orden a
la referencia del criterio jurisprudencial y doctrinario que cuenta
con más adeptos en torno a la constitucionalidad de la parificación
punitiva plasmada en el artículo 872 CA, cuadra recordar que en la
causa número 14755, caratulada "ISLAVIEVA, TSVETANKA A.;
KIRADZAHISKA, KAMELYA s/ recurso de casación", según fallo
dictado por la Sala IV de la CFCP, en fecha 17/10/2012, el Señor
Defensor Oficial dedujo la inconstitucionalidad de la aludida norma,
con sustento en el voto del ex ministro de la CSJN, Dr. ZAFFARONI, en
"BRANCHESSI". En aquel caso, el voto del Dr. Mariano Hernán
BORINSKY, que lideró el acuerdo, sostuvo que la equiparación de
penas emergente del artículo 872 CA no vulnera ninguna garantía
constitucional pues, la equiparación aludida reconoce como
fundamento una razón objetiva de tratamiento diferenciado que no se
presenta como arbitrario, sino que es la consecuencia de la
utilización de la discreción del PLN y propia del debate que se
efectúa en su seno. Asimismo, sostuvo dicho Magistrado de Alzada en
ese voto, que se trata de cuestiones de política criminal, ajenas al
pronunciamiento jurisdiccional. Por ello, continuaba explicando el
Dr. BORINSKY, la asunción de un temperamento adverso a los
lineamientos del artículo 872 CA, implicaría una invasión del
Poder Judicial a la zona reservada a otros poderes, de acuerdo a la
regulación de competencias establecida en la CN. En dicha causa
"ISLAVIEVA" expresó el voto del Dr. BORINSKY que no es que se
haya introducido una modificación al concepto de tentativa, sino que
se adoptó una escala penal distinta a la de los delitos comunes,
derivada de razones de política criminal, atento a las
particularidades de la actividad aduanera, pues la mera tentativa
coloca en riesgo al bien jurídico protegido, aspecto que, de por sí,
justifica la parificación punitiva (14).
De
acuerdo al panorama actual, con la salvedad de que una causa se
dirima por ante la Sala II de la CFCP, y la parte acusadora no
obtenga la apertura de un recurso extraordinario ante la CSJN,
cualquier planteo de inconstitucionalidad respecto a la parificación
punitiva entre la tentativa y el delito de contrabando consumado,
recibirá un tratamiento desestimatorio.
Por
cuanto la Dra. CARRERAS JURADO, en su brillante artículo, anticipa
la posibilidad de una próxima reforma legislativa en torno a
disposiciones relativas al delito de contrabando, que obviamente
involucraría al aspecto de la parificación en trato, aparece como
plausible efectuar una somera síntesis del Decreto dictado por el
Poder Ejecutivo Nacional (PEN) número 103/17, mediante el cual se
creó la Comisión para la Reforma del CP. El mismo, estructura el CP
en tres Libros; el Primero, aborda las "DISPOSICIONES GENERALES";
el epígrafe del Segundo Libro es "DE LOS DELITOS", y, el Libro
Tercero se aboca al tratamiento de los "DELITOS CONTRA EL ORDEN
INTERNACIONAL".
En
el Capítulo XVII del Libro Segundo, desde el artículo 354 hasta el
artículo 378, inclusive, se efectúa el tratamiento de los DELITOS
ADUANEROS.
En
lo que a estas breves notas interesa, cuadra consignar que el
artículo 362 del Proyecto reza "La tentativa de contrabando será
reprimida con las mismas penas que correspondan al delito consumado"
Esta
norma coincide con la actual prevista en el artículo 872 del CA.
Desde
estas columnas, al efectuar una breve síntesis de la reforma
plasmada en el Decreto PEN 103/17, se expresó que dicha parificación
entre la tentativa de contrabando y el delito consumado se sustenta
en un criterio de orden pragmático. Tal temperamento se asumía bajo
el argumento de que la casuística de mayor frecuencia comisiva
reside en los actos de tentativa que, en el supuesto de que se
consumaran, resultarían de dificultosa comprobación y punición.
Por ello, para soslayar la regla de menor punibilidad regulada en el
artículo 44 del CP, se debió preconizar, además de cuestiones de
política criminal, que la especialidad y las particularidades de la
materia aduanera, admitían una regulación propia. A su turno,
quienes argumentaban un fundamento de orden dogmático, sustentaban
el criterio de la equiparación apuntalada en que el reproche reside
en la representación del autor, no correspondiendo propiciar una
menor punibilidad merced a la producción de un hecho causal, como es
el resultado, que debe catalogarse como una mera consecuencia de su
accionar. (15).
Se
torna de interés consignar que, en el Anteproyecto de Reforma del
CP, emergente del Decreto PEN 678/12, si se analiza el tópico en
trato desde un horizonte axiológico, cuadra poner de relieve que el
mismo se adscribía a los postulados garantistas pues, eliminaba la
tentativa de contrabando como figura autónoma, lo cual, obviamente,
obstaba a la parificación aquí abordada y se aplicarían los
principios generales del CP respecto a dicha tentativa.
Si
a las controversias doctrinarias, e, incluso de orden
jurisprudencial, que generan las normativas aduaneras brevemente
abordadas, se aduna que la postulación de la defensa en esta especie
convocante se apontocó en que, el Señor Juez Federal de Primera
Instancia de Mendoza hizo referencias genéricas sobre el riesgo de
hipotético entorpecimiento probatorio y las posibilidades de elusión
del accionar de la justicia por cuenta del encartado, a lo cual
cuadra añadir que, pese a que ARANCIBIA BRIONES era un simple
conductor del vehículo que portaba la mercadería de contrabando,
homologó sus capacidad de interferencia con la de mentores de la
organización que concretó la logística respecto a la comisión del
ilícito, puede naturalmente concluirse que, en determinadas
casuísticas, la aplicación de normativas severas, propende a la
instauración de un resultado asimétrico para ciertos justiciables
en relación a otros que, incluso, han cometido delitos catalogados,
por la común opinión, como de suprema gravedad y repercusión
social e institucional.
Ello
se expresa sin perjuicio de asumir que el Señor Representante del
Ministerio Público Fiscal exteriorizó una actitud requirente en
orden al dictado de la medida cautelar y que, la hermenéutica
desplegada en las sucesivas instancias, si bien estuvo connotada de
un criterio rigorista, no se ha apartado de la normativa legal.
NOTAS:
CSJN,
"GIROLDI".
Artículo
210 del CPPF: MEDIDAS DE COERCION: El representante del Ministerio
Público Fiscal o el querellante podrán solicitar al Juez, en
cualquier estado del proceso y con el fin de asegurar la
comparecencia del imputado o evitar el entorpecimiento de la
investigación, la imposición combinada de .... J- la prisión
preventiva, en caso de que las medidas anteriores no fueren
suficientes para asegurar los fines indicados ....
Artículo
221 del CPPF: PELIGRO DE FUGA: Para decidir acerca del peligro de
fuga se deberán tener en cuenta, entre otras, las siguientes
pautas: a. Arraigo, determinado por el domicilio, residencia
habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo, y las
facilidades para abandonar el país o permanecer oculto; b. Las
circunstancias y naturaleza del hecho, la pena que se espera como
resultado del procedimiento, la posibilidad de condenación
condicional, la constatación de detenciones previas y la
posibilidad de declaración de reincidencia por delitos dolosos; c.
El comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión,
otro anterior o que se encuentre en trámite; en particular, si
incurrió en rebeldía o si ocultó o proporcionó falsa información
sobre su identidad o domicilio, en la medida en que, cualquiera de
estas circunstancias, permitan presumir que no se someterá a la
persecución penal.
Artículo
222 del CPPF: PELIGRO DE ENTORPECIMIENTO: Para decidir acerca del
peligro de entorpecimiento para la averiguación de la verdad, se
deberá tener en cuenta la existencia de indicios que justifiquen la
grave sospecha de que el imputado: a. Destruirá, modificará,
ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; b.
intentará asegurar el provecho del delito o la continuidad de su
ejecución; c. Hostigará o amenazará a la víctima o a testigos;
d. Influirá para que testigos o peritos informen falsamente o se
comporten de manera desleal o reticente; e. Inducirá o determinará
a otros a realizar tales comportamientos, aunque no los realizaren.
PLN.
Resolución número 2/19 de la Comisión Bilateral de Monitoreo e
Implementación del Nuevo CPPF: Ciudad de Buenos Aires, 13/11/2019
.... Resuelve:
Artículo 1°. Implementar los artículos 19, 21, 22, 31, 34, 54,
80, 81, 210, 221 y 222 del CPPF, disponiendo su implementación a
partir del tercer día hábil posterior a la fecha de publicación
de esta resolución en el Boletín Oficial, para todos los
tribunales con competencia en materia penal de todas las
jurisdicciones del territorio nacional .... Artículo 2°. Iniciar
el proceso de implementación territorial del CPPF para su
aplicación integral en todas las causas que se inicien en las
jurisdicciones de la Cámara Federal de Apelaciones de Mendoza, y de
la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario, conforme el cronograma
que esta Comisión Bicameral establezca en coordinación con el
Ministerio de Justicia Derechos Humanos de la Nación, el Consejo de
la Magistratura del Poder Judicial e la Nación, la Procuración
general de la Nación y la Defensoría General de la Nación ....
Artículo 3°. Regístrese, comuníquese a la CSJN, al Consejo de la
Magistratura del Poder Judicial de la Nación, a la CFCP, a la CNCP,
al Ministerio de justicia y Derechos Humanos de la Nación, a la
procuración General de la Nación y a la Defensoría General de la
Nación .... Fecha de publicación 19/11/2019.
Artículo
864, inciso a del CA (Será reprimido con prisión de dos a ocho
años el que): importare o exportare mercaderías en horas o por
lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas señaladas
para la importación o la exportación o de cualquier modo la
sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio aduanero
sobre tales actos.
Articulo
865, inciso i del CA (Se impondrá prisión de cuatro a diez años
en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864
cuando): el valor de la mercadería en plaza o la sumatoria del
conjunto cuando formare parte de una cantidad mayor, sea equivalente
a una suma igual o superior a pesos tres millones.
Artículo
871 del CA: Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin
de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución, pero no
lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
Artículo
26 del CP: En los casos de primera condena a pena de prisión que no
exceda de tres años, será facultad de los tribunales disponer en
el mismo pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de
la pena. Esta decisión deberá ser fundada, bajo sanción de
nulidad, en la personalidad del condenado, los motivos que lo
impulsaron a delinquir, la naturaleza del hecho y las demás
circunstancias que demuestren la inconveniencia de aplicar
efectivamente la privación de libertad. El tribunal requerirá las
informaciones pertinentes para formar criterio, pudiendo las partes
aportar también la prueba útil a tal efecto. Igual facultad
tendrán los tribunales en el caso de concurso de delitos si la pena
impuesta al reo no excediese de los tres años de prisión. No
procederá la condena condicional respecto a las penas de multa o
inhabilitación.
Artículo
8.2.h de la CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS: Toda
persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su
inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantías mínimas: .... h) Derecho de recurrir el
fallo ante juez o tribunal superior.
Artículo
530 del CPPN: Toda resolución que ponga término a la causa o a un
incidente deberá resolver sobre el pago de las costas procesales.
Alsina,
Mario Á - BAREIRA, Enrique C. - BASALDUA, Ricardo Xavier -
COTTER MOINE, Juan P. - VIDAL ALBARRACIN, Héctor G. "CODIGO
ADUANERO COMENTADO", ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 2011, Tomo III,
páginas 167 y 168.
CARRERAS
JURADO, Trinidad del Huerto, "EL DELITO de CONTRABANDO Y SU
TENTATIVA ¿MERECEN LA MISMA PUNIBILIDAD?" sitio web
www.saij.gob.ar.>contrabando-bien-juridico-protegido.
BASUALDO
MOINE, Alejo Osvaldo "CONTRABANDO. EQUIPARACION PUNITIVA DE LA
TENTATIVA CON EL DELITO CONSUMADO". www.pcrramnet>post.
MARINELLI,
Claudia - BASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo "LOS DELITOS ADUANEROS
EN EL ANTEPROYECTO DEL CODIGO PENA" www.pcramnet
Titular del ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO
ASESOR
DE ARCHIVOS DEL SUR SRL