CONTRABANDO DE DIVISAS PORTADAS EN EQUIPAJE Y CUERPO (ARCHIVO)

ABM


  1. RESUMEN DE LAS CUESTIONES FACTICAS Y JURIDICAS: Tres ciudadanos chinos pretendieron abordar en el Aeropuerto de Ezeiza un vuelo con destino a Malasia portando en sus equipajes y cuerpos las cantidades de U$S 184.275 y Euros 16.500. Dichas sumas fueron detectadas por los controles correspondientes. Tras efectuarse las actuaciones de rigor el Ministerio Público Fiscal competente procede a delimitar el objeto procesal a la imputación de presunta comisión del ilícito de contrabando en grado de tentativa encuadrando la conducta reprochada en el inciso d) del artículo 864 y en el artículo 871, ambos del Código Aduanero (en adelante CA) y en el artículo 7 del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional 1570/2001 como, asimismo, en la Resolución General de la Administración Federal de Ingresos Públicos 2570/2009. Ya a esta altura interesa señalar que el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2 (en adelante TOPE N° 2) absolvió a los procesados en orden al delito imputado. Sin perjuicio del tenor de este pronunciamiento, el TOPE N° 2 ordenó la extracción de testimonios para la remisión de dichos obrados al Banco Central de la República Argentina (en adelante BCRA) para que dicho ente dirimiera si la conducta desplegada por los viajeros implicados configuraba una transgresión al Régimen Penal Cambiario, estableciendo, asimismo, que las divisas secuestradas fueran puestas a disposición del BCRA. Contra estos dos ítems dispositivos de la sentencia emitida por el TOPE N° 2 la defensa de los sindicados dedujo Recurso de Casación que fuera denegado por el TOPE N° 2. Ante ello se interpuso Recurso de Queja que resultó admitido por la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal (en adelante CFCP). Este último tribunal receptó la línea argumental preconizada por la defensa de los encartados al decidir que se tornaba aplicable a la especie convocante la garantía constitucional del principio "NON BIS IN IDEM" por cuyo influjo ningún justiciable puede ser perseguido penalmente más de una vez en forma sucesiva o simultánea por el mismo hecho respecto del cual fue sobreseído o absuelto.

  2. TRANSCRIPCION DEL FALLO DICTADO POR LA SALA II DE LA CFCP: A efectos de poner de relieve los fundamentos doctrinarios y alcances que emanan del pronunciamiento de la Sala II de la CFCP, en cuanto conforman argumentaciones dogmáticas conspicuamente trascendentes para dirimir un tópico de alto voltaje contraversial como el que nos ocupa, máxime dado la jerarquía de esa Alzada que ostenta, juntamente con las otras Salas integrantes de dicha CFCP, el máximo escalafón de graduación respecto a las temáticas de índole penal en el ámbito del fuero federal, se procede "infra" a transcribir la sentencia dictada en el contexto del recurso de casación donde se dirime esencialmente la cuestión del doble juzgamiento por el mismo hecho incriminado. En esa tesitura la lectura del fallo en cuestión se torna significativamente ilustrativa para asumir un criterio de índole axiológico esclarecedor del acierto respecto al temperamento que impregna lo decidido por la Sala II de la CFCP. Así, expresa la sentencia en estudio que en:








  3. EL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM: Lo decidido por la Sala II de la CFCP adopta una acertada télesis habida cuenta que le asigna prelación jerárquica al aludido principio constitucional "NON BIS IN IDEM" en relación a normativas de rango inferior. Ello se compadece con el espíritu de la reforme de la Constitución Nacional (en adelante CN) de 1994 a partir de la cual dicho principio es considerado como una expresa garantía de nuestra Carta Magna según lo determina tanto el artículo 75 inciso 22 de la misma cuanto los artículos 8 inciso 4 de la CADH y 14. 7 PIDC y P.
    A esta altura cuadra añadir que lo decidido por la Sala II de la CFCP se apuntala también en el principio "PRO HOMINE" así como en la imperiosidad de allegar a la certidumbre jurídica. En esta tesitura interesa remarcar que en principio "NON BIS IN IDEM" (o NE BIS IN IDEM) constituye una garantía referida a la imperiosidad de que la puesta en marcha del aparato punitivo estatal en pos de lograr una condena sólo pueda -lícitamente- ponerse a funcionar una vez. Al respecto cuadra considerar que este principio ha sido reconocido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) incluso con anterioridad a la reforma de la CN del año 1994. Al respecto ha dicho la CSJN "El recurso interpuesto se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibición de la doble persecución penal, cuyo rango constitucional ha sido reconocido por la Corte y ese derecho federal sólo es susceptible de tutela inmediata, porque la garantía no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho, por lo que corresponde equiparar a sentencia definitiva el decisorio impugnado" (1).
    De allí que, partiendo de la premisa que las garantías plasmadas en la CN reconocen como objetivo principal controlar los excesos que devienen del ejercicio de la coacción estatal, el principio NON BIS IN IDEM ostenta como fundamento superior el de la seguridad jurídica según el cual ninguna persona puede estar indefinidamente ligada a persecuciones litigiosas cuando ya hubiera sido condenada o cumplido su condena o ya hubiere resultado absuelta. Constituye una consecuencia del principio de cosa juzgada que establece que el derecho está supeditado a las resultantes del proceso. Se traduce en que una persona no puede ser juzgada dos veces por la misma causa. El basamento de este principio procesal se halla enraizado con un paradigma superior que es el de la seguridad jurídica (2).
    Lo "supra" expuesto significa que luego de pronunciado un fallo y producido el agotamiento de los respectivos recursos concernientes a su revisión, devienen irrevocables sus efectos que son considerados mediante la denominación de cosa juzgada y constituyen una garantía que la CN asigna a los derechos individuales que deben ser respetados por los tres poderes del Estado.
    A esta altura del relato cuadra recordar que al margen de las normativas contenidas en los códigos procesales ya sea antiguos o modernos, que han consagrado la garantía que veda terminantemente la doble persecución, el precedente "MATTEI" de la CSJN ya había proclamado el rango constitucional de dicha garantía. Es que, con mucha antelación a la incorporación de los Pactos Internacionales de neto corte garantista a la CN, el aludido caso "MATTEI" del año 1969 dejó plasmado que del principio NON BIS IN IDEM emana un fundamento garantizador el cual, merced a su raigambre constitucional, configura uno de los pilares esenciales del ordenamiento penal. Interesa poner de manifiesto que en el fallo "MATTEI" el imputado había resultado procesado por el delito de contrabando y tras un proceso que insumió más de cuatro años fue absuelto. Empero, el Tribunal de Alzada decretó la nulidad de las actuaciones mediante el argumento de que el Juez de Instrucción no había agotado la investigación. La CSJN emitió decisorio expresando que "El derecho a un juicio razonablemente rápido se frustraría si se aceptara que, cumplidas las etapas esenciales del juicio y cuando no falta más que el veredicto definitivo, es posible anular lo actuado en razón de no haberse reunido pruebas de cargo, cuya omisión sólo cabría imputar a los encargados de producirlas, pero no por cierto el encausado"
    A su turno en el caso "POLAK" la CSJN con sustento en el precedente "MATTEI" expuso que "no es válido recurrir al argumento de la incompetencia para adoptar una decisión que importe someterlo nuevamente a juicio, temperamento este que lesiona el fundamento garantizador, como tal de raigambre constitucional, que ha inspirado la consagración legislativa de ciertos pilares básicos del ordenamiento penal, entre los cuales se encuentra el principio del NON BIS IN IDEM", porque, "se había lesionado el derecho del imputado de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho por el que se lo acusó..."
    En esta línea de pensamiento corresponde considerar que cuando la doble punición importa asimismo un doble juzgamiento la iniquidad se constata simplemente con su inexorable evidencia. Sin embargo, se manifiestan situaciones en que la doble punición opera sin aparente violación del principio NON BIS IN IDEM, destacándose tres grupos de casos de esa naturaleza: a) El primero se patentiza cuando la Administración impone penas que no tienen carácter reparador que de acuerdo a los señalamientos negativos del discurso represivo no son consideradas penas. Se trata por ejemplo de multas, cesantías e inhabilitaciones, en muchos casos de mayor gravedad que algunas sanciones propiamente punitivas. La solución adecuada es el planteo de inconstitucionalidad respecto a toda punición no manifiestas; b) El segundo grupo lo constituyen los casos de personas que sufren lesiones, enfermedades o perjuicios merced a la acción o la omisión de los Agentes del Estado en la investigación o represión del delito cometido. La circunstancia de que no sea sencillo determinar la identidad del Agente estatal responsable no le resta a la cuestión la gravedad que involucra tal circunstancia; c) El tercer grupo de supuestos de doble punición lo constituye cuando se trata de personas que por pertenecer a comunidades originarias con culturas diferenciadas ejercen un sistema propio de resolución de conflictos y punición. De presentarse el supuesto de que una persona hubiere sido sancionada de acuerdo a las pautas del pueblo originario al que pertenece, el Estado no debería imponerle una nueva pena o bien computar la sanción comunitaria como porción de la pena que se le pretende imponer de acuerdo a la persecución punitiva estatal. Sucede que el reconocimiento de nuestra CN en orden a la preexistencia étnica y cultural de los pueblos originarios que habitan el territorio argentino según el artículo 75 inciso 17 de la CN, compele a tomar seriamente en cuenta a dichas comunidades cuenta habida que no resulta válido sostener que el derecho no las considera cuando lo hace taxativamente nuestra CN, máxime que todo sistema de solución de conflictos es cultural (3)

  4. SUPERPOSICION ENTRE EL ARTICULO 864 INCISO d) CA Y EL ARTICULO 1 INCISO f) DE LA LEY 19.359: Al respecto, el artículo 864 del CA en su enunciado general expresa "Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que:" y complementa el inciso d) "ocultare, disimulare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación".
    Por su parte, reza el artículo 1 de la ley 19.359: "Será reprimido con las sanciones que se establecen en la presente ley:" (enunciado general) "Todo acto u omisión que infrinja las normas sobre el régimen de cambios" (inciso f).
    Al hilo del relato que antecede resulta dable considerar que concerniente a este aspecto del diferendo en análisis se manifiesta una superposición normativa entre lo preceptuado en el artículo 864 inciso d) del CA y el artículo 1 inciso f) de la ley 19.359 en cuanto ambos preceptos se seleccionan para punir el mismo hecho. Ello se produce por el déficit que, en orden al principio de legalidad ostenta el tipo penal emergente del artículo 1 inciso f) de la ley 19.359 en cuanto abarca todo acto u omisión que transgreda las normativas sobre el régimen cambiario. A esto último corresponde agregar que sin perjuicio de que el bien jurídico conculcado merced al ilícito de contrabando en el caso convocante es el control aduanero en el tráfico internacional de mercaderías en aras a la observación de la prohibición de extraer más de U$S 10.000 del territorio aduanero por conducto de equipaje, no puede soslayarse que tal prohibición reconoce como objetivo el resguardo de la política cambiaria sustentada por el Estado Argentino. De allí que las dos normativas "supra" especificadas reconocen la misma finalidad, conclusión que profundiza aun más la ausencia de legitimación para promover una nueva persecución penal con idéntica finalidad que la anterior (4).

  5. CONTROVERSIA RESPECTO A SI EL DINERO FIDUCIARIO PUEDE SER CONSIDERADO OBJETO DE CONTRABANDO: En lo concerniente al dinero -en especial dólares estadounidenses-,se utilizará como hilo conductor de este ítem el criterio exteriorizado por la sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (en adelante CNAPE). En esa tónica interesa poner de relieve que en numerosos fallos la mayoría integrada por los Doctores Edmundo S. HENDLER y Nicanor M. REPETTO ha sostenido que los instrumentos meramente representativos de valores dinerarios no constituyen mercaderías susceptibles de importación o exportación, salvo que se trate de compras o ventas de billetes hechas por entidades emisoras (conforme Registro. 260105, 187/06, entre otros de esa Sala "A").
    En esa orientación han preconizado que la ley aduanera describe el delito de contrabando refiriéndolo a las funciones de control sobre importaciones y exportaciones (conforme artículo 863 del Código Aduanero) y que, como ha sido señalado por la CSJN, esas funciones de control son distintas de las que se refieren al control de cambios y "no cualquier acto que afecte la actividad estatal en materia de policía económica puede ser considerado contrabando" (conforme Fallos 312:1920, considerando XV). Además, en dicho precedente se señala que los bienes jurídicos en función de los cuales se castiga el contrabando son distintos de los tutelados por el régimen penal cambiario. Interpretar que estos últimos se encuentran comprendidos entre los primeros, sería aplicar analógicamente una ley penal, lo que se encuentra vedado por el artículo 18 de la Constitución Nacional (conf. Fallos 319: 1920, considerando XVIII) (5).
    Agregan los mencionados Camaristas que, por otra parte, la ocultación del dinero en efectivo es la actitud normal de todo pasajero y no puede entenderse que constituya ardid o engaño tendiente a impedir o dificultar el control aduanero de importaciones o exportaciones.
    Sentado lo que antecede respecto al dinero portado en demasía por un viajero internacional, cuadra destacar que es diferente el tratamiento que debe imprimirse cuando en igual situación se le detecta a dicho viajero la portación, en su cuerpo o equipaje de mano, de sustancias estupefacientes prohibidas. En este último supuesto rige al respecto la prohibición absoluta prevista en el inciso b) del artículo 608 del CA. Se trata de una prohibición no económica que tutela como bien de índole permanente la salud pública. Asimismo cuadra señalar que según lo dispone el artículo 611 del CA se trata de una prohibición absoluta de carácter general.es decir que no admite excepción en favor de persona alguna como sería por ejemplo la cocaína (leyes 17.818, 20.771, 21.671 y 21.704 entre otras normativas) (6).
    Retomando el tema del dinero, en disidencia con el criterio "supra" señalado de la mayoría de la Sala A de la CNAPE, el restante integrante de dicha Sala, Doctor Juan Carlos BONZON, se enrola en la teoría de que los billetes de banco revisten el carácter de mercadería por tratarse de un objeto susceptible de importación o exportación -pues tiene un nomenclador específico- y, por ello, están sujetos al control aduanero y, en su ingreso o egreso, puede ser gravado o prohibido por causas diversas fundadas en el interés general. En su conceptualización expresada en diversos votos el Dr. BONZON puso de manifiesto que por el artículo 7° del decreto del Poder Ejecutivo N° 1.570/01, con la posterior modificación del decreto 1.606/01, se establece la prohibición de salida de moneda extranjera que exceda el límite monetario fijado en diez mil dólares estadounidenses (U$S 10.000) o su equivalente o en otras monedas. Añade que esta prohibición alcanza a las operaciones de importación o exportación en general y se refiere a cualquier vía de ingreso o egreso. Por lo tanto afirma que si ello se cumple por el régimen de equipaje y por medio de una ocultación que no se encuentra justificada por razones de seguridad, se configura la modalidad del delito de contrabando prevista en el artículo 864, inciso b), del CA.
    Agrega que, sin embargo, la ocultación del dinero en efectivo es la actitud normal de todo pasajero y no puede entenderse que constituya ardid o engaño idóneo para impedir o dificultar gravemente el control aduanero de importaciones y exportaciones.
    Expone que, en algunos casos, resulta difícil diferenciar la ocultación con fines de eludir el control aduanero de la simple ocultación por razones de seguridad.
    En este sentido, destaca que la doctrina y jurisprudencia admiten que en ciertos supuestos y, aún, en la hipótesis de que el pasajero actuara dolosamente, su proceder no superaría el ámbito infraccional (7). Y, en dicha tesitura, para determinar si el acto u omisión que se imputa es delito o infracción aduanera, debe analizarse cada caso concreto, poniéndose énfasis en la forma o modo en que se haya intentado el ingreso o egreso ilegal de mercaderías por vía de equipaje y no como muchas veces ocurre, en la cantidad, calidad o valor de la misma. Sin perjuicio de esta última afirmación distintas líneas exegéticas preconizan que también es importante, en base a la cantidad dineraria que se pretende ingresar o egresar que tal acto no sea llevado a cabo con fines comerciales, industriales, empresariales o con la finalidad de avado de activos.
    A modo de síntesis puede destacarse que si no existen elementos de convicción suficientes como para considerar que haya existido un proceder doloso de ocultación del dinero que transporta el viajero internacional, la actitud del mismo -transportar el dinero en un porta valores por debajo de sus ropas o simplemente oculto en sus ropas- es la habitual de todo pasajero y, como sostuvo reiteradamente el Dr. BONZON, no puede entenderse que constituya ardid o engaño idóneo tendiente a impedir o dificultar el control aduanero.
    Empero para descartar el contrabando o su tentativa será menester que el viajero internacional que lleva el dinero guardado en su equipaje o debajo de su ropa, se muestre colaborador con los funcionarios que efectúan el control, expresándose con veracidad y explicando que su actitud obedece a lógicas razones de prevención y nunca que se pretende ocultar el dinero del personal aduanero. Esto último, máxime que, con las operaciones de los escáneres, resulta imposible que dicho dinero pase desapercibido. Distinto será el temperamento jurídico a adoptar si el viajero intenta utilizar algún método tendiente a inhibir la eficacia del escáner pues en tal caso existirá mala fe manifiesta y la premeditación de burlar el control aduanero (8).


NOTAS:
(1) CSJN, causa 6946, sentencia del 30/04/1991, El Derecho, Tomo 143 página 112);
(2) ASSAD, Héctor Fabián "LA PROHIBICION DE DOBLE PUNICION Y DOBLE ENJUICIAMIENTO", Artículo publicado en la Sección Doctrina de la REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA, año V, N° 7, Agosto de 2015, página 156;
(3) ASSAD, Héctor Fabián, artículo citado, página 170;
(4) "EL CONTRABANDO DE DIVISAS POR VIA DE EQUIPAJE", Artículo publicado el 05/05/2016 en sitio de Internet FACTOR comentarios y justicia.info/factor...;
(5) BASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo "UTILIZACION DEL ESCANER COMO MEDIO NO INTRUSIVO DE CONTROL DE MERCADERIA EN OPERACIONES ADUANERAS", Artículo publicado en PCRAM NET, Boletín del 03/01/2017;
(6) BASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo, Artículo citado;
(7) BONZON RAFART, Juan Carlos "LA CULPABILIDAD EXIGIDA EN EL DERECHO INFRACCIONAL ADUANERO", Guía Práctica del Exportador e Importador N° 397 de enero de 1990 y "CONFUSION DOCTRINARIA RESPECTO A LA DIFERENCIACION ENTRE DELITO DE CONTRABANDO Y LA INFRACCION AL REGIMEN DE EQUIPAJE", El Derecho, 154-153;
(8) BASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo, Artículo citado.


*Titular del ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO - ASESOR DE "ARCHIVOS DEL SUR SRL"

 

 

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