UTILIZACION DEL ESCANER COMO MEDIO NO INTRUSIVO DE CONTROL DE MERCADERIA EN OPERATORIAS ADUANERAS (ARCHIVO)

ABM

1. ASPECTO TECNICO:
   A efectos de abordar un tema de significativa complejidad y, sin perjuicio de las diversas variables tecnológicas que han ido apareciendo con el avance de la ciencia aplicable a este tópico en constante evolución, a modo de ejemplo general para presentar una somera idea de esta especialidad de aplicación de sistemas de tomografía para el tipo de control que conforma el núcleo del análisis convocante se utiliza un preciso y concreto artículo buscado en internet. En esta primera aportación se describe un sistema de aplicación del escáner sobre objetos consistentes en camiones (tractor y remolque y/o semirremolque), contenedores y vehículos de pasajeros.
   
   1. SISTEMA DE DETECCIÓN PASIVO MULTIMODO
      Decision Sciences International Corporation (DSIC) ha desarrollado una tecnología única de detección pasiva y escaneo de imágenes integrado que aporta mejoras a los actuales estándares funcionales de seguridad y posibilitará que los operadores portuarios, las aduanas y otros organismos gubernamentales inspeccionen rápidamente vehículos y cargas en busca de amenazas (explosivos, elementos nucleares, etcétera) y contrabando sin impedir el flujo del comercio y sin riesgos para la salud de los operadores u otras personas como pasajeros y miembros del personal abocado a la tarea de control.
      El Sistema de detección pasivo multi modo (MMPDS, por sus siglas en inglés) tiene la capacidad de escanear camiones, contenedores y vehículos de pasajeros en puntos de control, puertos y aeropuertos, señalando la presencia de una amplia variedad de amenazas y tipos de contrabando, incluidos materiales radiológicos y nucleares, explosivos, armas, estupefacientes, metales preciosos y cargas ocultas en general. La posibilidad de identificar automáticamente los materiales reduce enormemente la capacitación de los operadores. Un valor agregado es que el sistema es pasivo y, de este modo, se eliminan los peligros de la exposición a la radiación que amenaza siempre a las personas, las plantas, los animales, los organismos vivos y los productos electrónicos cuando se usan rayos X y muchos otros sistemas de inspección de cargas. Los conductores y pasajeros pueden permanecer dentro del vehículo durante el escaneo mientras los operadores del sistema y el personal de seguridad se desplazan libremente sin riesgo de exposición a la radiación. MMPDS además reduce la necesidad de inspecciones secundarias oportunas y costosas mediante la incorporación de una función de escaneo extendido que detecta automáticamente las posibles anomalías que puedan haberse señalado.
   2. DETECCIÓN DE AMENAZAS Y CONTRABANDO
      El MMPDS es la culminación de años de investigación científica y desarrollo que comenzaron con el descubrimiento y la invención de la tecnología de tomografía de muones de rayos cósmicos en el Laboratorio Nacional de Los Álamos (LANL, por sus siglas en inglés) en Estados Unidos, demostrada primero por ellos en 2006 y luego, en 2008, exclusivamente certificada y desarrollada para su comercialización por DSIC.
      DSIC ha intensificado el desarrollo de la tecnología y ha instalado sistemas a nivel nacional e internacional. DSIC y el LANL han recibido el prestigioso premio a los 100 mejores productos tecnológicos en investigación y desarrollo (R&D 100) otorgado por la revista R&D por el desarrollo del MMPDS como la tecnología más innovadora de 2013 (1).


2. CONTEXTO NORMATIVO:
   Utilizando como hilo conductor los datos emergentes de la Tesina de Final de Carrera de Abogacía, año 2016, del autor Héctor Raúl ROCHA, presentada por ante la Universidad de Belgrano, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, República Argentina, titulada "RESPONSABILIDAD PENAL DE FUNCIONARIO ADUANERO, OPERADOR DE ESCANER EN OPERACIONES DE COMERCIO INTERNACIONAL (NARCOTRAFICO). COMERCIO EXTERIOR METODOS NO INTRUSIVOS DE CONTROL POR ESCANER", corresponde reseñar como pautas normativas inherentes al tema en desarrollo las siguientes:
   
   1. La ley 24759 "CONVENCION INTERNACIONAL CONTRA LA CORRUPCION" sancionada el 04/12/1996, promulgada el 13/01/1997 y publicada el 17/01/1997, cuyo preámbulo expresa acerca de la necesidad de concreción de un instrumento internacional para combatir la corrupción, en especial cuando en dichos actos está involucrado un funcionario público, poniéndose particularmente el acento en la problemática de los vínculos concertados entre la corrupción y los ingresos derivados del tráfico ilegal de estupefacientes, actividad que en escala internacional afecta deletéreamente las actividades comerciales y financieras legítimas y a la sociedad toda en sus diversos niveles al generar expectativas distorsivas para los individuos, especialmente quienes integran grupos connotados de estados de vulnerabilidad, como se ha visto en países de sud América y en México y actualmente en la República Argentina.
      En dicha tónica el artículo 1 conceptualiza como función pública toda actividad temporal o permanente efectuada por una persona física en representación del Estado en general y en todos los niveles jerárquicos. Asimismo, bajo el rótulo de funcionario público, oficial gubernamental, servidor público se define a cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus diferentes entes, incluyendo a quienes han resultado seleccionados, designados o electos para desempeñar actividades o funciones en nombre del Estado o al servicio del mismo.
      El artículo 3 aborda las medidas preventivas catalogadas como A) Normas de conducta exigibles para el honorable y adecuado cumplimiento de las funciones públicas, estableciéndose, además, medidas y sistemas que compelen a los funcionarios públicos a informar a las autoridades competentes los actos de corrupción de los que tengan conocimiento en el ejercicio de la función pública; B) Mecanismos para hacer efectivo el cumplimiento de las normas de conducta "supra" señaladas; C) Instrucciones a los cuadros de personal de las entidades públicas en aras a asegurar la comprensión de sus responsabilidades y de las pautas éticas que deben observar; D) Sistemas aplicables para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por cuenta del Estado que aseguren publicidad, equidad y la eficiencia de dichos sistemas.
      El artículo 6 se aboca a la problemática de los actos de corrupción destacando en el inciso e) que la ley en trato deviene aplicable a las siguientes catalogaciones: autoría, coautoría, instigación, complicidad o cualquier otra forma de comisión, comisión en grado de tentativa, asociación o confabulación que propenda a la comisión de cualquiera de los actos ilícitos a que se refiere dicho artículo.
      De modo complementario, el inciso c) del artículo 11 precisa que toda acción u omisión efectuada por cualquier persona que por sí misma o por persona interpuesta o actuando como intermediario procure la adopción por parte de la autoridad pública de una decisión merced a la cual obtenga para sí o para otra persona ilícitamente cualquier beneficio o provecho haya o no afectación del erario público, resulta captada por los alcances de la normativa en análisis.
   2. El artículo 262 del CODIGO PENAL (en adelante CP): Refiere punición para el funcionario público que por imprudencia, negligencia o incumplimiento de los reglamentos o deberes inherentes a su cargo posibilitare a que se efectuare por otra persona las afectación de caudales o efectos cuya administración cuya administración, percepción o custodia le haya sido confiada en función de su cargo.
   3. El artículo 868 del Código Aduanero (en adelante CA) ley 22.415: (texto según ley 25.986) que estatuye "Será reprimido con multa de pesos cinco mil a pesos cincuenta mil: a) el funcionario o empleado aduanero que ejerciere indebidamente las funciones de verificación, valoración, clasificación, inspección o cualquier otra función fiscal o de control a su cargo, siempre que, en tales actos u omisiones mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado la comisión del contrabando o su tentativa".
   4. Disposición 79/2016 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante AFIP): Dicha normativa sobre adecuación de Estructura Organizativa de fecha 31/03/2016 que actualmente se encuentra en periodo de desarrollo y en su anexo B 13 encomienda en el segundo párrafo a la Dirección Gestión de los Recursos y Presupuesto mediante el título de responsabilidad primaria: Promover el entrenamiento y formación del personal de la Dirección General de Aduanas (en adelante DGA) con el objeto de mejorar la eficiencia operativa y, en su cuarto párrafo, Entender en la planificación, coordinación y seguimientos de las acciones de disponibilidad de tecnología no intrusiva y nuevas tecnologías.
      Asimismo, en el anexo B 19 determina el accionar del Departamento Centro Único de Monitoreo Aduanero consistente en entender respecto a la planificación, coordinación y seguimiento de acciones de control relacionadas con la aplicación de herramientas tecnológicas de control aduanero.
      Tocante a las tareas a desarrollar ellas son: 1. Coordinar a través de la utilización de tecnología de control aduaneros, las acciones de control en las operaciones del comercio exterior; 2. Establecer pautas para la conformación de perfiles de riesgo; 3. Entender en la planificación de la distribución logística, en las unidades operativas, de escáneres, densímetros, fibra óptica y cualquier otro elemento de control no intrusivo; 4. Entender en el seguimiento y control de gestión del uso de tecnologías aplicadas al control aduanero en función de la demanda; 5. Proponer criterios de control a aplicar por las áreas operativas, ante contingencias detectadas en el seguimiento de las operaciones aduaneras; 6. Entender en el resguardo y concentración de la información obtenida a través de la utilización de tecnología de control aduanero; 7. Resguardo de imágenes y archivos.
      Por su parte a la Sección de Procedimientos de Control e Innovación Tecnológica le compete entender en la investigación y análisis de alternativas tecnológicas de control de control y en la definición de los sistemas de su competencia.
      Atingente a las tareas atribuidas se denota: 1. Analizar las tecnologías disponibles y determinar la conveniencia de su aplicabilidad en aspectos relacionados con el control aduanero y en tareas de monitoreo remoto de imágenes; 2. Proponer mejoras y/o adecuaciones a los procedimientos de control aduanero mediante la utilización de herramientas tecnológicas; 3. Intervenir en la especificación funcional vinculada a la incorporación de herramientas tecnológicas; 4. Entender en el análisis, la definición y el seguimiento de la implementación de las funcionalidades informáticas del control aduanero.
      Respecto al compromiso personal del agente éste debe: Observar las resoluciones, reglamentos y disposiciones legales que se relacionen con el desempeño de sus deberes; Desempeñar sus funciones con eficiencia e idoneidad y de acuerdo a los principios de buena fe, integridad, imparcialidad , transparencia y responsabilidad; Evitar acciones que pudieren poner en riesgo la finalidad de la función pública asignada al Organismo; Denunciar ante las instancias que correspondieren cualquier falta de ética de la que tomen conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones y que pudiere ocasionar perjuicio al Estado o constituir un delito o una violación a cualquiera de las disposiciones contenidas en las normativas aplicables.
   5. La Disposición 185/2010. Régimen Disciplinario Unificado de Fecha 26/05/2010: En lo que respecta al funcionario o empleado como sujeto, su conducta está regulada las Disposiciones del Convenio Colectivo de Trabajo y la norma del sub epígrafe. A continuación se detallan los principios generales de mayor relevancia:
      -El personal no podrá ser privado de su empleo ni ser objeto de medidas disciplinarias por aplicación de causales y/o procedimientos que la normativa concerniente no contemple;
      -El personal no podrá ser sancionado más de una vez por el mismo hecho;
      -El personal no podrá ser sancionado después de transcurrido un año desde la comisión de la hipotética falta, salvo que dentro de dicho plazo se dispusiera la apertura de un sumario administrativo , información sumaria o un procedimiento disciplinario abreviado;
      -Por su parte el artículo 6° de la normativa en trato determina que corresponde aplicar sanción a resultas de una causa penal en la que el agente resultare condenado en consonancia con lo que disponen los artículos 9° y 10° de aquella. En los supuestos en que por encontrarse el plazo vencido no fuere factible aplicar una sanción disciplinaria podrá, sin embargo, sustanciarse alguna de las investigaciones "supra" aludidas en el caso de que se verificara la existencia de perjuicio fiscal y dicha tramitación se torne imprescindible para establecer responsabilidad patrimonial del agente involucrado. A su turno el artículo 7° establece que sin perjuicio de lo que estatuye el artículo 12 de la ley 19549 la sanción no expulsiva que sea recurrida quedará en suspenso hasta tanto se resuelvan los recursos de reconsideración y jerárquico, según corresponda y, si en sede judicial se dictare el sobreseimiento y el mismo quedara firme y pasado en autoridad de cosa juzgada en orden a algún agente sumariado en un sumario administrativo, este último deberá concluirse resolviéndose el mismo en forma definitiva en los plazos previstos en el artículo 22° de la normativa del sub epígrafe.
   6. Código de Ética Para el personal de la AFIP: Atinente a su Objetivo el mismo consiste en proponer los valores de la Organización hacia su propio personal y hacía los ciudadanos en general. A ello cuadra añadir aportar una guía fundamental para que el personal de la AFIP desarrolle sus tareas con la máxima transparencia. Asimismo persigue afianzar la confianza de la comunidad demostrando el compromiso de la AFIP en salvaguarda de la integridad de sus miembros. También propende a la especialización de sus agentes mediante cursos de enseñanza impartidos así como a través de la experiencia aquilatada.
   7. Convenio Colectivo de Trabajo Para el Personal de la AFIP (S.U.P.A.R.A.): Artículo 3.- derechos, obligaciones, deberes y prohibiciones: a) Obrar de buena fe, con permanente lealtad, ajustando su conducta a lo que es propio de un buen empleador y de un buen trabajador, según los principios de respeto a la persona y a los derechos de ambas partes y de defensa de los bienes, recursos e intereses que la Nación confía a la custodia y administración de la AFIP y a través de ella, de los trabajadores ; b) Acatar todo lo que expresamente se establece en este convenio, en las normas generales aplicables en materia aduanera o en las específicas de creación...el presente convenio recepta las disposiciones mencionadas en los anteriores puntos, armonizando su contenido y unificando los criterios ya expuestos .
      INFORME DE LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION (en adelante A.G.N.) -El presente Informe de la A.G.N. se utiliza como piloto para facilitar la comprensión del tema esencial, sin perjuicio de que posteriormente pudieren elaborarse otros similares-: En virtud de las funciones conferidas en el artículo 85 de la Constitución Nacional y en uso de las facultades establecidas en el artículo 118 de la ley 24156, se procedió a efectuar un examen en el ámbito de la AFIP-DGA.
      Objeto de examen de gestión y procedimiento aduanero sobre importaciones de mercaderías. Se analizaron los procedimientos en el periodo enero 2004 a diciembre 2004 y entre los meses de noviembre 2005 y marzo 2006.
      La tarea consistió en la ejecución de relevamientos para examinar el funcionamiento de los circuitos operativos implementados por la entidad, en lo que es referencial a los fines de este artículo por lo cual se extractará las fundamentales conclusiones donde se toma en cuenta la utilización de escáneres o métodos no intrusivos:
      Punto 3.5. Acuerdo de Cooperación para la instalación de un escáner en terminales portuarias. Como resultado de un convenio enmarcado en el Programa de Cooperación con el Servicio de Aduanas y Protección de Fronteras de Estados Unidos de Norte América que contempla el intercambio de información, la identificación, control y precintado de contenedores de alto riesgo. A esos fines, la Embajada de Estados Unidos facilitó, en calidad de préstamo un escáner de magnitud para el control físico de los contenedores a través de rayos X lo que posibilita efectuar inspecciones no intrusivas facilitando el tráfico de mercaderías en un contexto de una mayor seguridad operativa.
      Consecuentemente la primera acción desarrollada consiste en la capacitación de personal aduanero argentino e incluso, dentro de los términos de dicho intercambio, personal de los Estados Unidos actuará en los puertos argentinos en la oportunidad de salida de contenedores rumbo a ese país.
      A tales fines se conformó una comisión mixta de personal argentino y estadounidense denominada CONTAINER SECURITY INITIATIVE (CSI) que funciona en la Terminal EXOLGAN y que concentra el 80% de la operatoria entre ambos países.
      Punto 4.1.3. Inadecuado sistema de capacitación, para responder a las necesidades cambiantes de la operatoria comercial y regional.
      Punto 4.1.5. Han existido pocos avances en materia de equipamientos puestos a disposición de las aduanas para llevar adelante las tareas de control durante el año 2004.
      Punto 4.1.5.1. Así, si bien se encuentra en estado avanzado la tramitación del proceso licitatorio nacional e internacional para la adquisición de escáneres mencionados en informes anteriores de la A.G.N., solamente se verificó la incorporación de uno en préstamo por el Gobierno de Estados Unidos en la Terminal EXOLGAN, para control de contenedores, pero con un objetivo ajeno a la fiscalización aduanera. En el Aeropuerto Internacional de EZEIZA se efectuó una prueba piloto respecto a control de equipajes y de currier, pero sin que dicho aparato estuviera dotado de software que posibilitara la detección de drogas.
      Punto 4.1.12. Del Análisis se extraen las siguientes consideraciones:
      -El escáner "supra" mencionado es de aplicación generalizada para un uso selectivo respecto de exportaciones destinadas a los Estados Unidos aspecto que se encuentra relacionado con la catalogación del Puerto de la Ciudad de Buenos Aires como "Puerto Seguro" por los Estados Unidos, categoría que es compartida con otros 41 puertos del mundo.
      -Es observable que el uso de dicho escáner no reviste objetivo fiscal ni aduanero de índole nacional sino que apunta al cumplimiento de los protocolos de seguridad inherentes a los convenios celebrados entra la República Argentina y los Estados Unidos de Norte América.
      Punto 4.2.2.6.2. Del relevamiento surge que no se efectúan cursos de capacitación y de actualización de normativas ni de importación pues la Jefatura no lo considera necesario. El Organismo señala que "a fin de ampliar los conocimientos de los agentes destacados en las áreas operativas, la División Resguardo solicitó mediante Notas N° 2888/06(DV RSEZ) y N° 232/06 (DV REZ) la gestión de cursos relativos a interpretación de escáneres y fondeo de aeronaves obteniendo este último requerimiento resultado satisfactorio.
      Punto 4.2.2.6.7. Respecto a los arribos existe una dotación de escáneres suficiente pero dichos aparatos no poseen software para detección de drogas, cuestión que precisamente dificulta la detección de sospechosos a la vez que establece criterios poco desarrollados de selección.
      Punto 5.5.13. Como recomendaciones emergentes del Informe de la A.G.N. de fecha 31 de marzo de 2006 se expresan: Definir los perfiles de riesgo para el uso frecuente del escáner instalado a préstamo tanto para las operatorias de importación cuanto para las de exportación, mejorando el software aplicable y asegurando un estudio de riesgo de salud para su aplicación segura y controlada para el personal que opera como asimismo para los usuarios y personal que transita por el espacio de su espectro.


3. ENCUADRE JURIDICO DEL FUNCIONARIO ADUANERO QUE OPERA EL ESCANER:
   El Código Aduanero (en adelante CA) en la Sección XII (Disposiciones Penales), Capítulo II (Actos Culposos que Posibilitan el Contrabando y Uso Indebido de Documentos) aborda la temática de la actuación deficiente del funcionario de la DGA en el ejercicio de su rol específico. En esa tesitura, el artículo 868 CA en su enunciado general expresa "Será reprimido con multa de pesos cinco mil a cincuenta mil", en lo que aquí interesa "a) el funcionario aduanero que ejercitare indebidamente las funciones de verificación, valoración, clasificación, inspección o cualquier otra función fiscal o de control a su cargo. Siempre que en tales actos u omisiones mediare negligencia manifiesta que hubiere posibilitado la comisión del contrabando o su tentativa". Al respecto cuadra recordar que el Derecho Penal determina que la comisión de un delito puede obedecer al dolo o a la culpa. En el primer supuesto se patentiza la intencionalidad asumiéndose tanto la tipificación del hecho cuanto sus resultados, mientras que, en el segundo, el agente actúa con imprudencia, negligencia o impericia en su arte o profesión y sin la decisión de cometer el ilícito tipificado. En orden a la acción culposa (2), diversos especialistas en materia penal la connotan como 1) forma inconsciente de la antijuridicidad, 2) defecto intelectual, y, 3) intención indirecta. Así, se trata de justificar la acción que podría haberse generado en una decisión de la cual el autor carecía de conciencia y, ante la disminución de las respuestas intelectuales, se lleva a cabo la acción de que se trata sin el suficiente cuidado. Empero, cuadra señalar que ese accionar deficitario se realiza sin la mínima intención aunque, y esto resulta terminante, sin prestar la debida atención a los protocolos inherentes a la profesión que ejerce el agente. Cuadra destacar que al personal aduanero que maneja el escáner se lo considera un funcionario con un rango profesional especializado dentro de los cuadros de la DGA cuya actuación culposa puede concretarse por imprudencia, negligencia o impericia en su profesión cuya práctica determina su habilitación para la utilización técnica específica del escáner. De tal modo que la catalogación imprudencia apunta a hacer más de lo debido. En el caso específico del escáner sería, por ejemplo, observar las imágenes con mayor velocidad que la adecuada, con lo cual aceleraría el accionar pero pierde entidad el componente fijación y lucubración mediante el análisis de lo visualizado. Por su parte, incurre en negligencia quien realiza menos de lo debido como sería, verbigracia, no utilizar todos los componentes técnicos disponibles como accesorios del escáner, con lo cual, se desvanece la imagen, y, finalmente, la impericia en el arte o profesión se exterioriza mediante el despliegue de una conducta propensa a la no aplicación de los conocimientos que, merced al ejercicio de aquella y la experiencia se deben necesariamente poseer, posibilitándose que se concreten hechos caracterizados como ilícitos por las normativas aplicables. A esta altura corresponde considerar que si merced a la exteriorización del accionar catalogado como culposo se hubiere posibilitado el contrabando o su tentativa, la actuación inconsistente del funcionario encargado del escáner quedará captada por el inciso a) del artículo 868 CA. Sí, tras el accionar del funcionario se exteriorizare otra resultante jurídica pues el acto consecuente se tipificare como infracción, figura que no está prevista en el inciso a) del artículo 868 CA, el accionar inconsistente del funcionario de la DGA encargado del escáner no resultaría punible en el contexto de la normativa en trato. Empero, indica el autor TOSI (3) que en este último supuesto podría corresponder la incoación de un sumario administrativo para efectuar una tarea investigativa tendiente a determinar si dicho funcionario encargado de operar el escáner desplegó una conducta connotada de imprudencia y/o negligencia y/o impericia en el arte o profesión y si, en definitiva, se torna procedente imponerle una sanción a mérito de las resultas de aquel.
   A su turno los autores Mario A ALSINA, Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDUA, Juan Patricio COTTER MOINE, y Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN (4) en el Digesto aduanero comentado expresan que el funcionario aduanero, en este caso operador del escáner, ante la conducta desplegada por quienes pretenden burlar el control de la DGA puede resultar 1) víctima del ardid o de la maniobra desplegada; 2) facilitador de la maniobra transgresora merced a su omisión culposa, o bien, directamente, cómplice o coautor. Y prosiguen los tratadistas explicitando que a los efectos de establecer la verdadera actuación del operador del escáner aparece como de máxima utilidad el análisis de la posibilitación y su relación con el tipo subjetivo. A esos fines resultará menester arrancar de la posición de garante del bien jurídico que ostenta el funcionario aduanero operador del escáner. Ello es así toda vez que el servicio aduanero, en cuanto tiene a su cargo el control sobre las operatorias de importaciones y exportaciones, se encuentra en posición de garante del bien jurídico tutelado consistente en el control de la mercadería.
   De allí que se torne imperioso evaluar la aludida posición de garante habida cuenta que no todos los funcionarios de la DGA, incluyendo quienes operan el escáner en los casos específicos aquí analizados desempeñan dicho rol de garantizar el bien jurídico tutelado. Consustancial con lo expuesto corresponde considerar que se patentiza en la especie la delegación de competencia inherente a toda estructura jerárquica.
   El funcionario de la DGA que realiza operatorias de control, especialmente aquellas que se efectúan por medio de la utilización del escáner ostenta, juntamente con los cuadros superiores jerárquicos a los que está subordinado en cuanto lo supervisan, bajo su esfera de dominio la factibilidad de evitación de los delitos que atentan contra el bien jurídico tutelado. Es lo que determinados tratadistas denominan nexo de evitación (5).
   En orden a este último aspecto, el autor Héctor Raúl ROCHA, en el enjundioso trabajo ya citado presentado en la Universidad de Belgrano como Tesina correspondiente al Final de la Carrera de Abogacía diciembre de 2016 (6), en el tema "LA FALIBILIDAD DE LOS METODOS NO INTRUSIVOS" destaca que la misma es una de las consecuencias factibles en toda operación de control, singularmente en aquellas que precisan de previa preparación del operador interviniente. Aboga por la generación de una base de datos de mercaderías ciertas y determinadas en aras a poder llevar a cabo comparaciones con "cargas de igual carácter y homogeneidad, es decir género y especie, bien diferenciados". Empero, aunque se patentice esta última circunstancia resultará imprescindible contar con la agudeza visual del operador para discriminar cualquier tipo de diferencia a lo que dicho funcionario de la DGA deberá adunar versación en la interpretación de imágenes y de las modalidades de escaneo según sea el método utilizado en el espacio referencial "alto, largo y profundo con la aplicación de rayos X direccionados en tal sentido"
   Preconiza el autor ROCHA la creación de un protocolo de donde emanen la metodología y acciones a seguir si se diera el supuesto de que el operador detectare una anomalía.
   Esta última sugerencia reviste sustancial trascendencia para que solamente se pueda atribuir responsabilidad al operador en el supuesto de que hubiere desplegado una conducta que no se compadezca con las precisas instrucciones procedimentales emergentes del aludido protocolo.
   Destaca el autor ROCHA que incluso en la utilización de otros métodos como por ejemplo el uso de canes para detectar drogas prohibidas, campea también la falibilidad, pues sucedieron casos en los cuales al ejercitar tal sistema no se registró novedad pero, sin embargo, posteriormente se comprobó la existencia de estupefacientes en los puertos de destino.
   Es por ello que el autor ROCHA postula que la actividad del funcionario de la DGA operador del escáner sea catalogada jurídicamente como una suerte de obligación de medio y no de resultado en cuanto propone que la responsabilidad abordada desde la esfera subjetiva de dicho operante se entienda como una acción encaminada a la realización de todo lo necesario para cumplir eficazmente su cometido, o sea, "ajustar su conducta a los principios de la buena fe, idoneidad y experiencia para el cumplimiento del resultado" de control esperado". Evaluando la cuestión desde un horizonte objetivo, el núcleo se centra en la correcta utilización de las herramientas, sistemas y protocolos en aras a imprimir eficacia a los controles encomendados al funcionario.
   De tal manera que al componente conformado a la aplicación de los conocimientos específicos por cuenta del operador del escáner se añada la existencia de un soporte de supervisión lo cual, en definitiva, actúa como un limitador de responsabilidad siempre y cuando el operador ajuste estrictamente su conducta a una serie de procedimientos que aseguren el adecuado manipuleo de las herramientas disponibles.
   Alude el autor a modo de reflexión el estado experimental por el que transita esta técnica innovadora por lo cual será menester analizar un devenir empírico para lograr alcanzar los objetivos de máxima precisión aventando las posibilidades de imprecisión.
   Alerta el autor ROCHA acerca de que en el contexto de lo que es un equipo estratificado según los roles que desempeñan los funcionarios de la DGA encargados de las tareas de control de mercaderías en general, se patentiza una obligación de supervisión que determina que el operador del escáner lleve a cabo su tarea en consonancia con los cuadros superiores jerárquicos y no de modo independiente y autónomo. Por ello, el operador del escáner, solo debe inter actuar con el debido cuidado complementándose con las demás áreas de elevada jerarquía encargadas de evaluar políticas de riesgo e implementación de medidas conducentes a la excelencia en cuanto al rendimiento de las operaciones. Así, el funcionario de la DGA operador del escáner pasa a ser una pieza más del engranaje que dinamiza la operatoria y no cuadra considerarlo como responsable absoluto, exclusivo y excluyente toda vez que conforma el último eslabón de la cadena y, por ello, no corresponde catalogar sus eventuales errores como la resultante de una conducta ilícita, sino que se los debe conceptualizar como la mera consecuencia de una falla del conjunto de los cuadros que concretan la actividad y, en el peor de los casos para sus expectativas, su aporte en la producción del hecho deberá encuadrarse como error fáctico o jurídico merced al desconocimiento de dicho operante.
   Por ello concluye muy acertadamente el autor ROCHA diciendo que "todo sistema es perfectible, y las personas también lo son en su profesionalidad, pero siempre pueden existir errores no intencionales que demuestran la falencia de la condición humana"
   Sucede que, además, en lo que concierne al cumplimiento del deber de vigilancia especialmente en actividades tan complejas y riesgosas para la tutela del bien jurídico protegido, en donde como acaece en la especie convocante existe división del trabajo, no se torna factible argumentar la confianza de los cuadros dirigentes en el debido cuidado por cuenta de los demás funcionarios -en este caso, operadores del escáner- habida cuenta que por la naturaleza de las funciones del principal, es decir, quien integra el escalafón superior, este último no debe desentenderse del control que le corresponde inexorablemente ejercer sobre el conjunto de la actividad (7).


4. UTILIZACION DEL ESCANER EN MEDIOS DE TRANSPORTE:
   A esta altura, a fin de hacer referencia a la utilización del escáner en medios de transporte, sin perjuicio de remitir al abordaje de índole técnico que se expondrá "infra", se cumple con destacar que se excluye al contenedor y se apunta específicamente a todo vehículo que se desplaza entrando o saliendo de los límites del territorio argentino ya sea por tierra, mar o aire. A modo de ejemplo, se historiará un episodio acaecido en la aduana de Pocitos, sita en la Provincia de Salta (8). Así, en la Sección "Interior del País" del sitio web de "DESPACHANTES ARGENTINOS" publicado el 10/07/2014 bajo el título "POCITOS. LA AFIP SECUESTRO 351 KILOS DE COCAINA DENTRO DE UN MINIBUS", se destacó que esta última con intervención de la Aduana de Pocitos en la Provincia de Salta, mediante la utilización de métodos no intrusivos, específicamente con la utilización de un escáner y el desempeño de un can adiestrado para la detección de narcóticos desbarató el intento de ingreso ilegal a la República Argentina de un cargamento de 350 ladrillos de cocaína que estaban ocultos en el doble piso de dicho minibús que ostentaba matrícula ecuatoriana. El personal aduanero que interpretaba el escáner visualizó imágenes sospechosas cuestión que lo motivó a intensificar la actividad investigativa, detectándose el doble piso así como un compartimento en la parte posterior del minibús, lo que motivó la complementación de la adiestrada perra "PACA", lográndose el descubrimiento del cargamento cuyo valor oscilaba en los U$S 15.000.000. Señalaba la noticia que resultó definitorio para el éxito de la misión la utilización complementaria de la perra "PACA" en razón de que la droga estaba acondicionada en envoltorios de láminas de plomo con el objetivo de neutralizar el escáner y, a su vez, dichos paquetes se encontraban embadurnados con grasa y rociados con pimienta persiguiendo la finalidad de tornar frustránea la utilización del can adiestrado. Empero, la perspicacia del funcionario aduanero en la interpretación de las imágenes visualizadas mediante el escáner y el importante adiestramiento de la perra "PACA" culminaron con el resultado exitoso de la tarea de control.


5. SINGULAR SITUACION DEL VIAJERO INTERNACIONAL SOMETIDO AL ESCANER:
   Con antelación a introducirnos en el tratamiento de la cuestión jurídica inherente a aquellos viajeros internacionales que son sometidos a la operatoria de escáner con la finalidad de detectar la hipotética portación de mercadería oculta en su cuerpo y/o en su equipaje manual, se pondrá de relieve un breve comentario técnico extraído de la internet para denotar las distintas secuencias que pueden exteriorizarse en controles aduaneros y/o migratorios.
   
   1. La máquina que puede oler la fragancia del dinero (9) (http://www.bbc.com/mundo/noticias/2014/08/140818_ciencia_maquina_olfateo_frontera_dolares_aroma_np) q
      Así como los perros olfatean narcóticos, una nueva máquina buscará identificar el inconfundible aroma del dinero. Eso es algo que por primera vez expertos químicos han logrado capturar: la fragancia única de los billetes de dólares estadounidenses "El olfateo de dinero es un arte desconocido. Nadie ha intentado antes encontrar estos aromas", dijo Joseph Stetter, de la empresa KWJ Engineering, al presentar su nuevo detector en la reunión anual de la Sociedad Química de Estados Unidos (ACS, por sus siglas en inglés). "Vimos que la divisa estadounidense emite una amplia gama de compuestos orgánicos volátiles que forman una 'huella dactilar' que podemos identificar en menos de un minuto", explicó el químico que está desarrollando un detector portátil de grandes cantidades de dinero para la policía fronteriza.
   2. Billetes ocultos
      En el último año fiscal, los funcionarios estadounidenses capturaron más de US$106 millones en efectivo de contrabando con destino a México, la mayor parte fruto del lavado de dinero del narcotráfico.
      Pero eso es sólo una pequeña parte de los estimados US$39.000 millones que cruzan la frontera cada año sin ser detectados. Las revisiones las hacen actualmente los guardias con perros, pero el entrenamiento es costoso y lleva tiempo. Los escáneres de rayos X como los de los aeropuertos han tenido cierto éxito para detectar efectivo, pero son muy grandes y poco prácticos para los controles fronterizos.Para encontrar una solución más rápida, el Departamento de Seguridad Nacional de EE.UU. hizo un llamado público para que los científicos desarrollen "un dispositivo que pueda buscar e identificar grandes cantidades de efectivo escondidas en personas, equipaje y vehículos".
      Empero esta máquina para olfatear dinero debe superar tres grandes desafíos que son: Primero, debe ser tan precisa como para percibir el olor de los billetes mezclado entre una variedad de diferentes aromas. Tiene que funcionar incluso en la presencia del humo de caños de escape, perfumes o comida y en una amplia gama de temperaturas y humedad", detalló Suiqiong Li, investigadora de KWJ. Necesitas un algoritmo inteligente que pueda encontrar la aguja en un pajar".
      Segundo, debe ser veloz: su lectura debe durar segundos en medio de los frenéticos cruces fronterizos. No hay tiempo de enviar muestras a un laboratorio.
      Y finalmente, el artefacto debe ser portátil: tan ligero como para que un guardia pueda caminar con él a lo largo de una fila de gente, y tan flexible como alcanzar el interior de un vehículo y de un contenedor.
      KWJ ha desarrollado sensores que detectan monóxido de carbono y alcoholímetros, con la forma de la mascota de la empresa, el "oso sensor".
   3. Mochila sabueso
      Para captar la fragancia del dinero, los químicos recolectaron cien billetes usados de un dólar en varios estados del país: algunos arrugados y olorosos y otros crujientes y brillantes.
      Los investigadores aislaron el dinero en una habitación y los calentaron para liberar vapores a dos temperaturas distintas: 24ºC y 40ºC. EE.UU. cree que miles de millones de dólares cruzan la frontera hacia México sin ser detectados.
   
   "Observamos una tremenda variabilidad y contaminación, cada uno de los billetes era diferente", dijo STETTER, pero eventualmente pudieron identificar una firma aromática común a todos. Y este olor viene de un grupo de compuestos químicos orgánicos entre los que hay aldehídos, furanos y ácidos.
   "Las cantidades son muy pequeñas, como mucho una pequeña fracción de un ppm (parte por millón). Esto representa un desafío analítico formidable", dicen los científicos.
   ¿Pero de dónde viene el aroma? ¿De la tinta o del papel? La fuente exacta no será revelada en el estudio por motivos de seguridad.
   Pero tras haber encontrado el perfume del dólar, ahora enfrentan otro desafío técnico: construir un dispositivo portátil para la policía de frontera.
   Su diseño es una mochila con una sonda de mano que tendrá un equipo de GC-MS (cromatografía de gas - espectrometría de masa) del tipo que ya se utiliza para detectar drogas y explosivos.
   Y por último, esto podría ser sustituido por una "nariz electrónica" formada por sofisticados sensores.
   Para olfatear billetes escondidos, los guardias fronterizos pasarían la sonda sobre la ropa y dentro del equipaje.
   Una lectura de alta intensidad indicará que hay un gran alijo de dólares.
   A esta altura del relato, efectuada "supra" una somera descripción técnica de carácter general, a guisa de ejemplo, con una terminología accesible para quienes no revestimos el carácter de expertos en esta novedosa disciplina que para el logro de sus objetivos precisa del auxilio de diversas materias científicas, corresponde abordar el aspecto jurídico de la cuestión en análisis. Así, en una primera aproximación al tópico convocante interesa poner de relieve que los viajeros internacionales pueden portar en su cuerpo diversas mercaderías que por determinadas razones normativas propenden a que quien las transporta incurra en el ilícito de contrabando o tentativa de contrabando. Empero, generalmente, la reiteración de hechos respecto a viajeros, estadísticamente apunta a sustancias estupefacientes prohibidas y dinero (especialmente dólares estadounidenses). Esta última circunstancia motivó la inserción del artículo publicado en la web que se utiliza como soporte técnico previo al análisis jurídico de las distintas casuísticas generantes de la comisión del ilícito de contrabando o su tentativa, e, incluso, infracciones aduaneras y/o a diversos regímenes normativos.
   Respecto a los estupefacientes resulta de significativa importancia la experiencia e intuición de quien opera el escáner por la frustración que podría significar para la pretensión punitiva monopólicamente ejercida por el Ministerio Público una distorsión que posibilitara que la persona sometida a este último logre burlarlo introduciendo la droga a nuestro país. Incluso si luego de abandonar la zona aeroportuaria el viajero es detenido y se constata la posesión de la sustancia prohibida, el delito imputado girará en torno a la tenencia -según la cantidad con fines comerciales- excluyéndose el contrabando. Al respecto cuadra recordar que el artículo 871 CA precisa que "Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer un delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad". Se torna de plena injerencia el tenor del artículo 872 CA que prescribe "La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito de contrabando". La importancia de la discriminación "supra" destacada radica en que si mediante la utilización de medios no intrusivos se detecta el ilícito de contrabando consistente en la intención del involucrado de ingresar estupefacientes a nuestro país, la expectativa de pena será de tres a doce años (artículo 863 CA) que, por tratarse de sustancia prohibida, se aumentará en un tercio del máximo y la mitad del mínimo, o sea, que la cuantificación abstracta sería una tabulación entre cuatro años y medio y diez y seis años.
   Por el contrario, si no funciona la utilización de los medios desplegados para frustrar por vía del control aduanero el ingreso de la sustancia estupefaciente y, ya fuera de la zona aduanera es detectado el despliegue transgresor, el encuadre de la figura será tenencia de estupefacientes que por su cantidad puede catalogarse agravada por su finalidad de comercialización. Pero si el agente implicado es detenido sin que haya desplegado una conducta objetivamente tendiente a la comercialización de la sustancia, este calificativo quedará en un estadio de mera tentativa por lo cual se tornaría aplicable la disminución establecida en el artículo 44 del Código Penal que determina un mínimo de reducción de un tercio y un máximo de la mitad de la pena que correspondería aplicar en el supuesto de delito consumado. Al respecto el artículo 5° inciso c) de la ley 23737 preceptúa que será reprimido con prisión de cuatro a quince años el que (inciso c) comercie con estupefacientes. De modo tal que si se aplica la reducción dosimétrica que precisa un tercio del mínimo o sea dos años y ocho meses y la mitad del máximo, es decir siete años y seis meses, la expectativa de pena será menor que la plasmada en el artículo 863 CA, habida cuenta que se aplicaría el instituto de la tentativa en orden al aludido delito prevenido en el inciso c) del artículo 5° de la ley 23737. Si relacionamos esta última figura con el tipo penal descripto en el artículo 863 CA se aprecia una significativa disminución de la pena en abstracto. De allí la importancia que para la pretensión punitiva estatal respecto a estos ilícitos connotados de importante complejidad y repercusión social trasunta el accionar del funcionario aduanero coordinando con los cuadros directivos superiores en la utilización del escáner en conjunción con otros medios no invasivos.
   En lo concerniente al dinero -en especial dólares estadounidenses-, dentro del propio ámbito de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (en adelante CNAPE), la mayoría integrada por los Doctores Edmundo S. HENDLER y Nicanor M. REPETTO han sostenido en diversos precedentes de dicho tribunal que los instrumentos meramente representativos de valores dinerarios no constituyen mercaderías susceptibles de importación o exportación, salvo que se trate de compras o ventas de billetes hechas por entidades emisoras (conforme Registro. 260105, 187/06, entre otros de esa Sala "A").
   En esa orientación han preconizado que la ley aduanera describe el delito de contrabando refiriéndolo a las funciones de control sobre importaciones y exportaciones (conforme artículo 863 del Código Aduanero) y que, como ha sido señalado por la CSJN, esas funciones de control son distintas de las que se refieren al control de cambios y "no cualquier acto que afecte la actividad estatal en materia de policía económica puede ser considerado contrabando" (conforme Fallos 312:1920, considerando XV). Además, en dicho precedente se señala que los bienes jurídicos en función de los cuales se castiga el contrabando son distintos de los tutelados por el régimen penal cambiario. Interpretar que estos últimos se encuentran comprendidos entre los primeros, sería aplicar analógicamente una ley penal, lo que se encuentra vedado por el artículo 18 de la Constitución Nacional (conf. Fallos 319: 1920, considerando XVIII).
   
   Agregan los mencionados Camaristas que, por otra parte, la ocultación del dinero en efectivo es la actitud normal de todo pasajero y no puede entenderse que constituya ardid o engaño tendiente a impedir o dificultar el control aduanero de importaciones o exportaciones.
   Sentado lo que antecede respecto al dinero portado en demasía por un viajero internacional, cuadra destacar que es diferente el tratamiento que debe imprimirse cuando en igual situación se le detecta a dicho viajero la portación, en su cuerpo o equipaje de mano, de sustancias estupefacientes prohibidas. En este último supuesto rige al respecto la prohibición absoluta prevista en el inciso b) del artículo 608 del CA. Se trata de una prohibición no económica que tutela como bien de índole permanente la salud pública. Asimismo cuadra señalar que según lo dispone el artículo 611 del CA se trata de una prohibición absoluta de carácter general.es decir que no admite excepción en favor de persona alguna como sería por ejemplo la cocaína (leyes 17.818, 20.771, 21.671 y 21.704 entre otras normativas).
   
   Retomando el tema del dinero, en disidencia con el criterio "supra" señalado de la mayoría de la Sala A de la CNAPE,, el restante integrante de dicha Sala, Doctor Juan Carlos BONZON, se enrola en la teoría de que los billetes de banco revisten el carácter de mercadería por tratarse de un objeto susceptible de importación o exportación -pues tiene un nomenclador específico- y, por ello, están sujetos al control aduanero y, en su ingreso o egreso, puede ser gravado o prohibido por causas diversas fundadas en el interés general. En su conceptualización expresada en diversos votos el Dr. BONZON puso de manifiesto que por el artículo 7° del decreto del Poder Ejecutivo N° 1.570/01, con la posterior modificación del decreto 1.606/01, se establece la prohibición de salida de moneda extranjera que exceda el límite monetario fijado en diez mil dólares estadounidenses (U$S 10.000) o su equivalente o en otras monedas. Añade que esta prohibición alcanza a las operaciones de importación o exportación en general y se refiere a cualquier vía de ingreso o egreso. Por lo tanto afirma que si ello se cumple por el régimen de equipaje y por medio de una ocultación que no se encuentra justificada por razones de seguridad, se configura la modalidad del delito de contrabando prevista en el artículo 864, inciso b), del CA.
   Agrega que, sin embargo, la ocultación del dinero en efectivo es la actitud normal de todo pasajero y no puede entenderse que constituya ardid o engaño idóneo para impedir o dificultar gravemente el control aduanero de importaciones y exportaciones.
   Expone que, en algunos casos, resulta difícil diferenciar la ocultación con fines de eludir el control aduanero de la simple ocultación por razones de seguridad.
   En este sentido, destaca que la doctrina y jurisprudencia admiten que en ciertos supuestos y, aún, en la hipótesis de que el pasajero actuara dolosamente, su proceder no superaría el ámbito infraccional (Cfr.: BONZÓN RAF ART, J.C., La culpabilidad exigida en el derecho infraccional aduanero, Guía Práctica del exportador e importador N° 397 de enero de 1990 y Confusión doctrinaria respecto a la diferenciación entre delito de contrabando y la infracción al régimen de equipaje, ED 1. 154-153). Y, en dicha tesitura, para determinar si el acto u omisión que se imputa es delito o infracción aduanera, debe analizarse cada caso concreto, poniéndose énfasis en la forma o modo en que se haya intentado el ingreso o egreso ilegal de mercaderías por vía de equipaje y no como muchas veces ocurre, en la cantidad, calidad o valor de la misma. Sin perjuicio de esta última afirmación distintas líneas exegéticas preconizan que también es importante, en base a la cantidad dineraria que se pretende ingresar o egresar que tal acto no sea llevado a cabo con fines comerciales, industriales o empresariales.
   A modo de síntesis puede destacarse que si no existen elementos de convicción suficientes como para considerar que haya existido un proceder doloso de ocultación del dinero que transporta el viajero internacional, la actitud del mismo -transportar el dinero en un porta valores por debajo de sus ropas- es la habitual de todo pasajero y, como sostuvo reiteradamente el Dr. BONZON, no puede entenderse que constituya ardid o engaño idóneo tendiente a impedir o dificultar el control aduanero.
   Empero para descartar el contrabando o su tentativa será menester que el viajero internacional que lleva el dinero guardado en un porta valores debajo de su ropa, se muestre colaborador con los funcionarios que efectúan el control, expresándose con veracidad y explicando que su actitud obedece a lógicas razones de prevención y nunca que se pretende ocultar el dinero del personal aduanero. Esto último, máxime que, con las operaciones de los escáneres, resulta imposible que dicho dinero pase desapercibido. Distinto será el temperamento jurídico a adoptar si el viajero intenta utilizar algún método tendiente a inhibir la eficacia del escáner pues en tal caso existirá mala fe manifiesta y la premeditación de burlar el control aduanero.

NOTAS:
(1) htp://www.decisionsciences.com/wp-content/uploads/2014/11/fact-sheet-12-19-2014-dec;
(2) TOSI, Jorge Luis "CODIGO ADUANERO COMENTADDO Y ANOTADO" Editorial Universidad, Buenos Aires 1997, página 1015);
(3) TOSI, Jorge Luis, obra citada, página 1016;
(4) Mario A. ALSINA, Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDUA, Juna P. COTTER MOINE y Héctor G. VIDAL ALBARRACIN, "CODIGO ADUANERO COMENTADO", ABELEDO PERROT, Buenos Aires 2011, página 223;
(5) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Nota N° 225 mencionada al pie de la página 224 del CODIGO ADUANERO COMENTADO cuyos autores son Mario A. ALSINA, Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDUA, Juan P. COTTER MOINE y Héctor G. VIDAL ALBARRACIN;
(6) ROCHA, Héctor Raúl "RESPONSABILIDAD PENAL DEL FUNCIONARIO ADUANERO, OPERADOR DE ESCANER EN OPERACIONES DE COMERCIO INTERNACIONAL (NARCOTRAFICO) COMERCIO EXTERIOR METODOS NO INTRUSIVOS DE CONTROL POR ESCANER", Tesina de Final de Carrera de Abogacía, Universidad de Belgrano, diciembre 2016, páginas 9 a 12;
(7) TERRAGNI, Marco Antonio "TRATADO DE DERECHO PENAL", TOMO I, Parte General, LA LEY, Buenos Aires 2013, página 429;
(8) BASUALDO MOINE, Alejo Osvaldo "DETECCION DE INGRESO DE ESTUPEFACIENTES - UTILIZACION DE MEDIOS NO INTRUSIVOS", PCRAM NET, 28/07/2014;
(9)htpp//www.bcc.com/mundo/noticias/2014/08/14418_ciencia_maquina_olfateo_frontera_dolares_aroma_np;


*Titular del Estudio BASUALDO MOINE PUERTO MADERO - ASESOR DE "ARCHIVOS DEL SUR SRL"