NOVEDOSO CRITERIO FIJADO MEDIANTE LA INSTRUCCIÓN GENERAL DE LA DGA 9/16. (ARCHIVO)
ABM
- EL ANTERIOR TEMPERAMENTO ESTABLECIDO POR LA INSTRUCCIÓN GENERAL DE LA DIRECCION GENERAL DE ADUANAS 2/12: Con fecha 2 de diciembre de 2012 el Director General de Aduanas impartió instrucciones de carácter imperativo tanto a Jueces Aduaneros que dirimen controversias en el ámbito de la Dirección General de Aduanas (en adelante D.G.A.) cuanto a letrados que representan a la D.G.A. ante el Tribunal Fiscal de la Nación (en adelante T.F.N.) y tribunales judiciales. El núcleo de la directiva consistió en que adopten con carácter obligatorio un protocolo de procedimiento que indefectiblemente debía aplicarse en los sumarios y causas judiciales que se incoaren por presuntas infracciones al apartado 1 inciso c) del artículo 954 del Código Aduanero (en adelante C.A). Al respecto, mediante la INSTRUCCIÓN GENERAL D.G.A. 2/12 del 2 de diciembre de 2012, se estatuyó como criterio insoslayable que en la tramitación de sumarios incoados contra exportadores que no acreditaren el pertinente ingreso de divisas relativo a las operaciones de comercio exterior que llevaren a cabo o que lo efectuaren de manera tardía, correspondía su imputación como incursos en la conducta tipificada en el artículo 954 apartado 1, inciso c) del C.A. y se los debía condenar aplicándoseles la sanción allí prevenida. Esto último en el ámbito de la D.G.A. A su vez en sede del T.F.N. y en los procesos ventilados por ante los tribunales judiciales se tornaba obligatorio aplicar las implementaciones genéricas y específicas que propendiesen de un modo conspicuamente objetivo a obtener la condena del presunto infractor. Así, la circunstancia de que desde la superioridad se emitieran directivas precisas connotándose el criterio sustentado por el Director General de la D.G.A. como una verdad apodíctica e incontrovertible, mereció acerbas críticas de calificada doctrina autoral por cuanto se asumía un criterio afrentoso para las justas expectativas de los administrados y justiciables a despecho de la variedad casuística incidente sobre la conducta exteriorizada por los exportadores destinatarios del temperamento asumido. Así se expuso que un comentario aparte corresponde al supuesto del inciso c) del artículo 954 del C.A. a tenor de la opinión del autor Enrique C. BARREIRA quien señala que dicha normativa significó "una pequeña incursión en funciones ajenas que constituye la excepción que confirma la regla y no autoriza a extender la competencia del servicio aduanero al control operativo de los aspectos cambiarios que involucra cada embarque" (1)
A ello cuadra añadir que a raíz del dictado del decreto 530/1991, que dejó sin efecto la obligación de ingresar y negociar en el mercado de cambios el contravalor en divisas de la exportación de productos y, por ende, el requisito de refrendación bancaria de los permisos de embarque y su certificación, se planteó la discusión sobre si dicha hipótesis de declaración inexacta aduanera había quedado tácitamente derogada. En esa tónica, el T.F.N. en fallo plenario caratulado "Y.P.F S.A. s/apelación", del 23/08/1995, causa 7346-A, con disidencia de los Doctores Catalina GARCIA VIZCAINO y Gustavo KRAUSE MURGUIONDO, determinó que en materia de exportaciones, mientras durara la vigencia del referido decreto resultaba inaplicable el artículo 954 apartado 1, inciso c) del C.A. (2)
Asimismo, corresponde señalar que como coadyuvante para que se preconice la derogación del inciso c) del artículo 954 del C.A. debe recordarse que si la infracción de declaración inexacta fuera cometida de acuerdo a los componentes que condicionan la comisión de delito, el hecho sería captado por el tipo plasmado para el ilícito de contrabando en el artículo 864 inciso b) del C.A. Es por ello que de aceptarse la doctrina de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION (en adelante C.S.J.N.) emergente del precedente "BUNGE Y BORN" la materia cambiaria resultaría captada por el control que las leyes acuerdan a la D.G.A., temperamento que implicaría una flagrante contradicción con lo determinado por la misma C.S.J.N. en "LEGUMBRES S.A" donde muy acertadamente se precisó la función de la D.G.A. (3)
- EL CRITERIO ACTUAL SUSTENTADO POR LA INSTRUCCIÓN GENERAL DE LA D.G.A. 9/16: Asumiendo una línea de argumentación diametralmente opuesta el Señor Director General de Aduanas a cargo de la D.G.A. Señor Javier ZAVALIAJAUREGUI, en fecha 30 de septiembre de 2016 emite la INSTRUCCIÓN GENERAL DGA 9/16 cuyo dictado implica la asunción de un criterio superador habida cuenta que toma en consideración los nuevos paradigmas que universalmente repercuten en todo el espectro jurídico con especial hincapié en las garantías de los administrados.
En esa tesitura la Instrucción General D.G.A. 9/16, a modo de introducción señala que la materia respecto a la cual versaba la anterior Instrucción General D.G.A. 2/12 resulta captada, según la jurisprudencia, por la competencia del BANCO CENTRAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA (en adelante B.C.R.A.). En orden a esta cuestión, es decir, a la atribución de competencia al B.C.R.A. se adscribieron las áreas Técnico Jurídicas de la D.G.A. Así las cosas, por los canales pertinentes se dictó la INSTRUCCIÓN A.F.I.P. 5/16 del 1° de agosto de 2016 mediante la cual se dejó sin efecto la Instrucción General 2/12 a la vez que se pusieron de relieve las pautas que los organismos correspondientes deberían ajustar su línea de acción en lo concerniente a la sustanciación y resolución de los sumarios incoados en el ámbito de la D.G.A. En esa tesitura considerando que la D.G.A. ha fijado criterio respecto a la orientación a seguir en orden a los sumarios "supra" aludidos se procede a instruir a las áreas competentes sobre las pautas procedimentales que deberán observar en todo lo inherente a las actuaciones jurisdiccionales en sentido amplio que al dictado de la presente se encuentren tramitando.
En esa tónica, la Instrucción General D.G.A. 9/16 fija como objetivos la evitación de un dispendio innecesario de los recursos humanos y materiales del ente aduanero. A ello cuadra añadir que las medidas adoptadas en la Instrucción General D.G.A. 9/16 propenden a descongestionar, desde lo inherente al aspecto laboral a las áreas legales involucradas. A lo hasta aquí reseñado corresponde agregar como factor de lo acertado de la medida en análisis que merced a dicha implementación se evitará la aplicación de costas judiciales a la D.G.A.
En lo que atañe a las áreas intervinientes, la obligatoriedad abarca a División Causas Contenciosas y División Causas Tributarias del Departamento Judicial y Divisiones Regionales Jurídicas del Departamento Asesoramiento y Coordinación Jurídica Interior. Ambas áreas dependen de la Dirección Legal de la Subdirección General Técnico Legal Aduanera.
A los efectos operativos, las pautas procedimentales aplicables respecto a la totalidad de las causas administrativas y judiciales cuyo sustrato fáctico jurídico se homologue a la figura tutelada por la normativa "supra" indicada, consistirán en el allanamiento a la demanda o recurso en los supuestos donde intervenga el T.F.N. en grado de apelación. Igual temperamento se observará en orden a aquellos diferendos en trámite por ante los estrados de los tribunales federales de todo el país. A lo hasta aquí expuesto cuadra añadir que los estamentos superiores de las áreas inherentes instruirán a los representantes judiciales para que se abstengan de apelar las sentencias judiciales desfavorables para la D.G.A. y, asimismo, desistirán de los recursos de apelación que se hubieren deducido contra los diferentes pronunciamientos adversos.
Empero, se deja asentado que para el supuesto de que la cuestión en diferendo involucre además otros cargos respecto al operador, la directiva para desistir y/o allanarse y/o no apelar será solamente parcial circunscribiéndose exclusivamente a la faceta captada por la figura precisada en el artículo 954, apartado 1, inciso c) del C.A.
Agrega la Instrucción General D.G.A. 9/16 que en lo concerniente al régimen de las costas se solicitará que la imposición de las mismas se efectúe en la modalidad del orden causado con sustento en el voto de la Señora Ministro de la C.S.J.N. en autos caratulados "METROGAS S.A. c/NEUQUEN PROVINCIA DEL S/Acción Declarativa" de fecha 25 de septiembre de 2007, Tomo 330 4526.
Añade la Instrucción General D.G.A. 9/16 que el instrumento de autorización emitido por la superioridad a quienes asumen la atención de los conflictos jurisdiccionales y/o judiciales representando a la D.G.A. deberá incorporarse a las actuaciones pertinentes juntamente con copia de dicha Instrucción General D.G.A. 9/16.
Tocante a la vigencia de la Instrucción General D.G.A. 9/16 en trato, la misma deberá aplicarse desde la fecha de su emisión.
Asimismo, el texto de la Instrucción General D.G.A. 9/16 se publicó en el Boletín de la D.G.A., encontrándose disponible su lectura en http://intranet/otras/dga/index.asp. y se difunde mediante A.F.I.P. -comunica-vía correo electrónico en el ámbito de la D.G.A.
- FUNDAMENTO INTERPRETATIVO DEL CAMBIO DE CRITERIO DE LA D.G.A.: Expresan los autores Dres. Mario Abel EZEYZA y Marcelo Nicolás MOREL QUIRNO en "¿LA FALTA DE INGRESO DE DIVISAS DE EXPORTACIONES CONFIGURA LA INFRACCION DE DECLARACION INEXACTA? (4) que mediante la Instrucción General 2/2012 emitida por la Directora General de Aduanas se preconizó la obligatoriedad de imputar y condenar por el artículo 994 inciso c) del C.A. al exportador que acredite el ingreso de divisas en forma tardía. En el supuesto del exportador que NO acredite el ingreso de divisas el mismo deberá ser imputado como incurso en el tipo previsto en el artículo 954 inciso c) del C.A. De esta manera el objetivo tenido en mira consistió en normalizar el procedimiento inherente a las áreas involucradas que son el Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros dentro del ámbito de la Subdirección de Técnica Legal Aduanera, y, las Divisiones de Aduanas en el ámbito de la Subdirección General de Operaciones Aduaneras del Interior. Tal temperamento de imputación que indefectiblemente debía observarse reconocía implicancia para la resolución de los sumarios que se incoaran por comisión de la presunta infracción tipificada en el artículo 954, apartado 1, inciso c) del C.A.
A esta altura mencionan los autores que corresponde poner de relieve que la eventual falta de ingreso de divisas relativas a la operación de exportación NO configura la casuística tipificada por el artículo 954, apartado 1, inciso c) del C.A. y, añaden, cuadrando recordar la incompetencia de la D.G.A. para dirimir una controversia de índole cambiaria tal como se patentiza con la falta de ingreso de las respectivas divisas al país tras la operatoria de comercio exterior.
En esa orientación ponen de resalto los autores que la Instrucción General D.G.A. 2/2012, en cuanto establece criterio a seguir por el Juez Administrativo competente en los términos de los artículos 1030 del C.A. (5) "comporta una clara afectación al derecho de defensa y a la garantía del juez natural, establecido por los artículos 18 (6) y 33 (7) de la Constitución Nacional (en adelante C.N.) y por el artículo 8 apartado 1 del Pacto de San José de Costa Rica (8)" Al hilo del relato antecedente, como fundamento hermenéutico del cambio de criterio de la D.G.A. respecto a la exclusión de los hechos relativos al ingreso de divisas por cuenta del exportador se torna conspicuamente clarificador el "COLOFON" plasmado por los autores Mariano Abel EZEYZA y Matías Nicolás MOREL QUIRNO en el enjundioso trabajo utilizado en este ítem como hilo conductor quienes sustentan trascendentes señalamientos.
Así expresan que para la C.S.J.N. las regulaciones cambiarias resultan independientes de las hipotéticas declaraciones inexactas.
Porque, según decidió la C.S.J.N. la libertad de cambio derivada del Decreto P.E.N. 530/1991 carecía de relevancia en orden a la eventual infracción generada en los errores en la declaración del precio relativo a la mercadería de importación o exportación con total independencia de la existencia o no de perjuicio fiscal. En lo atinente al perjuicio fiscal inherente a las operatorias de comercio exterior se pronunció el cimero tribunal señalando que "...la vigencia del Decreto 530/91 no obsta a que pueda configurarse la infracción prevista por el artículo 954 inciso c) del C.A., en tanto la eliminación de la obligatoriedad de ingresar y negociar las divisas en un mercado oficial de cambios no impiden que puedan producirse las diferencias de los importes pagados o por pagarse desde el exterior..." (9) Así las cosas explican los autores EZEYZA y MOREL QUIRNO que si la plataforma de imputación concerniente al exportador no consiste en una diferencia del precio pagado desde el exterior sino que se trata del supuesto de falta de ingreso de divisas, tal sustrato fáctico jurídico no puede tipificarse como una infracción de declaración inexacta. Esto último es así habida cuenta que la conducta desplegada implica una omisión connotada de absoluta ajenidad con la declaración aduanera. Esto se explica toda vez que el precio pactado puede ser plenamente veraz a lo cual cuadra añadir que la falta o demora en el pago puede obedecer a razones que no dependen del exportador tales, entre otras casuísticas, como fuerza mayor derivada de medidas adoptadas por el Banco Central o entes estatales equiparables en los países de destino, e, incluso, destrucción de la mercadería con antelación de la transferencia de los riesgos al comprador lo cual configuraría un caso fortuito.
Coadyuva a sustentar esta orientación la circunstancia de que ya en la causa "EUDEBA" de 1982 se sostuvo jurisprudencialmente que el exportador no asume el rol de garante respecto a las obligaciones de su comprador cuenta habida que su obligación consiste en ingresar las divisas en los plazos autorizados cuando no se patentice una indisponibilidad de orden jurídico que interfiera en este natural accionar. El temperamento opuesto significa confundir la circunstancia posterior consistente en la falta de ingreso de divisas con la veracidad de la declaración efectuada en el estadio temporal del registro de la declaración aduanera con prescindencia de la ausencia de pago de los créditos del exportador mediante cuestiones ajenas a su voluntad. Por ello la tipificación que se plasma en el artículo 954 del C.A. debe obedecer a la constatación de una declaración que difiera con lo que resultare de la comprobación y que, de pasar inadvertida, cause o pudiere causar un ingreso desde el exterior distinto del que efectivamente correspondiere, para generar una infracción típica con relevancia jurídica penal aduanera (10).
A tenor de la tesitura asumida cuadra señalar que el núcleo de la Instrucción General D.G.A. 9/16 se inspiró en la orientación de la jurisprudencia y la doctrina especializada cuyos fundamentos, a su vez, se sustentan en los principios garantistas que connotan el nuevo derecho penal y a los cuales ha adherido el Estado Argentino por conducto convencional.
- LA PROBLEMÁTICA DE LAS COSTAS: Atento que la Instrucción General D.G.A. 9/16 precisa que, con sustento en el voto de la Sra. Ministro de la C.S.J.N., Dra. Elena I. HIGHTON DE NOLASCO en la causa "METROGAS SA c/NEUQUEN PROVINCIA DE S/ ACCION DECLARATIVA" de fecha 25/09/2007, según la cual debe requerirse en aquellos diferendos que se ventilen por ante los tribunales judiciales, que debe hacerse extensivo a los que tramiten por ante el T.F.N., que las costas se impongan en el orden causado, interesa destacar que el fundamento normativo de dicho temperamento, en principio, emana del segundo párrafo del artículo 73 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante C.P.C.C.N.), aplicable a tenor de lo dispuesto en el artículo 1182 in fine del C.A. Dicha normativa reza en lo pertinente "... si el proceso se extinguiere por desistimiento, las costas serán a cargo de quien desiste, salvo cuando se debiere exclusivamente a cambios de la legislación o jurisprudencia y se llevare a cabo sin demora injustificada" Al respecto se ha decidido "La imposición de las costas por su orden significa que cada parte debe pagar las que ha causado y las comunes -aquellas causadas por la actividad conjunta de los litigantes o la oficiosa del órgano jurisdiccional- por mitades". (11) Asimismo, "La existencia de jurisprudencia o doctrina discrepante no resulta ser razón suficiente para apartarse del principio objetivo de la derrota -artículo 68 C.P.C.C.N.- pues no constituye una pauta que surja de las constancias del expediente y de las conclusiones del fallo impugnado, de manera que puedan considerarse objetivamente las circunstancias evaluadas para no imponer las costas a la parte vencida". (12) Debe reiterarse que el segundo párrafo del artículo 73 del C.P.C.C.N. precisa "si el proceso se extinguiere por desistimiento, las costas serán a cargo de quien desiste" con lo cual el principio general prescribe una equiparación entre la parte que promueve el desistimiento y el litigante vencido.
Dado la importancia económica de los litigios en juego, las costas devengadas en las tramitaciones ante el T.F.N. y/o los estrados judiciales se tornan harto significativas.
En virtud de este último componente y considerando los lineamientos plasmados por la C.S.J.N. en la causa "BRUNO, Marcela Lucila c/ ESKENAZI, Sebastián y otros s/simulación" mencionada "supra", la pretensión de que las costas se impongan en el orden causado requerirá un minucioso análisis por parte del TFN y/o de los tribunales federales.
Ello es así habida cuenta que si el parámetro consistente en que la existencia de jurisprudencia y/o doctrina autoral discrepante no configura fundamento suficiente para dejar de lado el principio general objetivo basado en la derrota y, si, la exención emergente del propio postulado legal reza que el desistimiento "se llevare a cabo sin demora injustificada", será menester efectuar el siguiente estudio: 1ro. Si en cada caso concreto ha existido demora, y, 2do. si dicha demora -en caso de corroborarse- es o no justificada.
Al respecto, siguiendo elementales principios de primacía de la realidad no puede desconocerse que en la gran mayoría de los diferendos ha existido demora.
Luego, cuadra evaluar si dicha demora resulta injustificada o no.
Para decidir al respecto debe dirimirse cual es la catalogación procesal que corresponde aplicar al temperamento asumido por la D.G.A. cuando ejerce el rol de parte en un litigio jurisdiccional y/o judicial.
En esta tónica si se considera a la D.G.A. facultada para ejercer poderes omnímodos, atento el rol que desempeña dentro de la estructura del Estado, la respuesta será que la demora se torna justificada.
De lo contrario, la dilación aparece como injustificada y, por ende, sin perjuicio de las hipotéticas responsabilidades de los cuadros dirigentes de la D.G.A. al respecto, resultaría inaplicable la imposición de las costas en el orden causado.
NOTAS:
(1) Mario A. ALSINA, Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDUA, Juan P. COTTER MOINE y Héctor G. VIDAL ALBARRACIN, "CODIGO ADUANERO COMENTADO", Tomo III, ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 2011, página 390;
(2) Mario A. ALSINA y otros "CODIGO ADUANERO COMENTADO" citado, página 392;
(3) Mario A. ALSINA y otros "CODIGO ADUANERO COMENTADO" citado, página 393;
(4) EZEYZA, Mariano Abel y MOREL QUIRNO, Matías Nicolás "¿LA FALTA DE INGRESO DE DIVISAS POR EXPORTACION CONFIGURA LA INFRACCION DE DECLARACION INEXACTA? Artículo presentado en www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/10/doctrina4217pdf;
(5) Artículo 1030 C.A.: "En los procedimientos a que se refiere este Capítulo, sólo podrán presentarse por un derecho o un interés que no fuere propio, las personas que ejercieren una representación legal y aquellas que se encontraren inscriptas en la matrícula de procuradores o de abogados para actuar ante la justicia federal"; Artículo 1023 CA: "A los fines de esta Sección , el vocablo administrador corresponde al funcionario que resultare competente para resolver en sede aduanera en el procedimiento de que se tratare o a quien lo sustituyere por ausencia o impedimento, conforme a las normas en vigor"
(6) Artículo 18 C.N.: "Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos. El domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados; y una ley determinará en qué casos y con qué justificativos podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormento y los azotes. Las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquélla exija, hará responsable al juez que la autorice."
(7) Artículo 33 C.N.: "Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno."
(8) Artículo 8 Apartado 1 del Pacto de San José de Costa Rica: "Garantías judiciales. 1°. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter."
(9) C.S.J.N. "BUNGE Y BORN COMERCIAL SA (TFN 7584-A) c/ ADMINISTRACION NACIONAL DE ADUANAS" y "FREE IMPORTACION SRL (TFN 7607-A) c/ ADMINISTRACION NACIONAL DE ADUANAS":
(10) ZAFFARONI, Eugenio Raúl "ESTRUCTURA BASICA DEL DERECHO PENAL", Buenos Aires, EDIAR, 2009;
(11) Cámara Civil y Comercial SALTA, Sala III, 2011/12/06, "VELO, Evaristo c/ DIRECCION GENERAL DE RENTAS DE LA PROVINCIA DE SALTA: PROVINCIA DE SALTA S/REPETICION DE PAGO" LA LEY NOROESTE RGENTINO, 2012, abril, 320;
(12) C.S.J.N. "BRUGO, Marcela Lucila c/ ESKENAZI, Sebastián y otros s/simulación", del 2012/04/10, La Ley 2012-C-346.
*Titular del Estudio BASUALDO MOINE PUERTO MADERO - ASESOR DE ARCHIVOS DEL SUR SRL