I.- INTROITO:
Entre las diversas novedades relacionadas con el ejercicio de los derechos reales el Código Civil y Comercial (en adelante CC y C) adscribiéndose a las corrientes dogmáticas modernas introduce complementaciones a las concepciones doctrinarias instauradas en el Código Civil derogado (en adelante CC), dotando a los institutos concernientes de un enfoque dinámico con notorios efectos clarificadores sobre los mismos, destacándose entre los más conspicuos las defensas de la posesión y de los derechos reales a la vez que innova adecuadamente en lo que atiende a la prescripción adquisitiva de estos últimos. Asimismo, cuadra señalar que también se lleva a cabo un breve relevamiento que abarca los nuevos lineamientos del derecho de retención. Esto último toda vez que, si bien se trata de un derecho de garantía, en cuanto involucra un medio de compulsión legítimo que se ejerce sobre un bien propiedad de un tercero, ostenta interrelación con las prescripciones jurídicas que exteriorizan incidencia respecto a los derechos reales.
II.- DEFENSAS DE LA POSESION:
A modo de introducción interesa señalar que se define en el artículo 1909 del CC y C la posesión expresándose "Hay posesión cuando una persona por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no"
Esta norma se enrola en el criterio del CC derogado de modo que, para que haya posesión, resulta menester la reunión del "corpus" y del "animus". El corpus se refleja en la norma mediante la expresión "ejerce un poder de hecho sobre una cosa", a su vez que el animus está contemplado en la frase "comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no"
En el CC y C se expresa en esta norma una mayor precisión terminológica que en la plasmada en el CC, el cual, en su artículo 2351 refería a un derecho de propiedad. El actual artículo 1909 (CC y C) supera cualquier objeción concerniente al aspecto subjetivo del poseedor habida cuenta que el Digesto derogado al hacer referencia a un derecho de propiedad, aludía, con carácter exclusivo, a la titularidad de un derecho real de dominio. (1)
A su vez el artículo 1911 CC y C, en lo que aquí interesa, prescribe que se presume, salvo que hubiere prueba en contrario, que es poseedor quien ejerce un poder de hecho sobre una cosa. La presunción de posesión incorporada en la primera parte de la normativa referida facilita la prueba de animus domini que, junto con el corpus, determinan la existencia de la posesión. (2)
Asimismo, la prescripción que emana del artículo 1917 del CC y C establece que el poseedor puede defenderse exitosamente esgrimiendo el mero hecho de la posesión que ejerce.
Por su parte en el análisis convocante, la buena fe se presume (argumento del artículo 1919 primera parte del CC y C) siempre que no se exteriorice ninguna de las presunciones de mala fe previstas en los incisos a), b) y c) de dicha norma legal ni se trate, tampoco, de una posesión viciosa.
En el artículo 1928 CC y C se alude a los actos posesorios que se manifiestan, además de la ocupación pública, pacífica y con exteriorización de un señorío como dueño, por la puesta de manifiesto de signos materiales de dicho relación jurídica , mejoras, exclusión de terceros y, en general, su apoderamiento por cualquier modo que se obtenga-
Concerniente a la defensa de la posesión y las lesiones que habilitan a su promoción, el artículo 2238 CC y C establece que las acciones posesorias, según haya turbación o desapoderamiento reconocen como finalidad mantener el objeto sobre el cual se tiene la relación de poder. Las mismas se otorgan ante la exteriorización de actos materiales de inminente producción que se ejecutan con la intención de tomar la posesión contra la voluntad del poseedor intentándose un desapoderamiento del poseedor originario.
El artículo 2242 CC y C, bajo el epígrafe "Acción de mantener la tenencia o la posesión" expresa que corresponde la acción de mantener la tenencia o la posesión a todo tenedor o poseedor de una cosa contra quien lo turba en todo o en parte del objeto. Esta acción corresponde a la turbación producida por la amenaza de sufrir un desapoderamiento. La sentencia que hace lugar a la demanda debe ordenar el cese de la turbación y adoptar las medidas pertinentes para impedir que vuelvan a producirse los hechos y tiene efectos de cosa juzgada material en todo en cuanto se refiere a la posesión. El artículo en análisis acuerda la acción de mantener a todo poseedor de una cosa habilitándola contra quien turba al poseedor en todo o en parte del objeto en cuestión. El CC y C considera "turbación" a la amenaza fundada de sufrir un desapoderamiento. Además amplía considerablemente el ámbito de ejercicio de la acción al extenderla más allá de los actos materiales que prevé el concepto del artículo 2238 CC y C aunque, sin embargo, la restringe respecto de la obra nueva a los llamados actos preparatorios de esta última pues si la obra causa desapoderamiento ya comenzó su construcción, cuadrando, en consecuencia la acción de despojo y no la de mantener. (3)
Atinente a la legitimación en la materia, el artículo 2245 del CC y C estatuye que pueden ejercer las acciones posesorias quienes poseen las cosas, ya sean universalidades de hecho o bien partes materiales de una cosa, si han sido despojados o turbados. La mención a los poseedores de universalidades de hecho configura una innovación del CC y C por cuanto en el derogado CC las universalidades de hecho eran dables de ser defendidas posesoriamente no como universalidad sino que debía promoverse una acción posesoria por cada cosa en particular pues las universalidades de hecho no resultaban susceptibles de posesión. Empero se patentiza la extrañeza de que sí estaba legislada en el CC la reivindicación de una universalidad de hecho, incongruencia subsanada por el CC y C. Además cualquiera de los coposeedores se halla facultado para ejercer las acciones posesorias contra terceros sin el concurso de los restantes. Asimismo un coposeedor puede ejercer una acción posesoria contra los restantes coposeedores si lo excluyen o turban en el ejercicio de la posesión común. Pero esta acción se torna improcedente cundo el diferendo, entre los coposeedores solamente alude a la extensión mayor o menor de cada parte. A su vez los tenedores se encuentran facultados frente al desapoderamiento por dos vías alternativas: Pueden promover directamente la acción posesoria a su nombre para que se les restituya la tenencia o, subrogándose en los derechos del poseedor, solicitar judicialmente que a este último se le devuelva la posesión para que, posteriormente, dicho poseedor reasumido le otorgue al tenedor nuevamente la tenencia de la cual se viera desplazado por el accionar de un tercero. Si el poseedor se niega a recibir la cosa, el tenedor se halla facultado para retenerla de modo directo.
Por último, en lo que atañe a este ítem, el artículo 2246 del CC y C, bajo el título "PROCESO" señala que "Las acciones posesorias tramitan por el proceso de conocimiento más abreviado que establecen las leyes procesales o el que determine el juez, atendiendo a las circunstancias del caso". Pese a que por el tipo de proceso se recepta lo preconizado por la doctrina autoral, se deja al criterio del juzgador la posibilidad de imprimirle al diferendo otro tipo de trámite procesal. En la orbita del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (en adelante CPCCN) se deberá imprimir el trámite sumarísimo dado que no está previsto en dicho digesto ritual el proceso sumario. Por ello, la urgencia genérica de la cuestión en diferendo que pone en marcha los institutos aquí abordados inclina la preferencia a un trámite abreviado, atento a que la otra posibilidad, librada al criterio del órgano juzgador, si la complejidad de la cuestión lo amerita, es el proceso ordinario.
III.- ACCION REIVINDICATORIA: La misma se inserta en la Sección Primera del Capítulo 2 del Título XII del Libro Cuarto del CC y C.
Integra el bloque de las acciones destinadas a la defensa del derecho real que se abordarán brevemente "infra"
Corresponde destacar que el artículo 2249 del CC y C establece como requisito para el progreso de las acciones reales que la titularidad del derecho exista al tiempo de promoverse la demanda y subsista al momento de dictarse la sentencia (artículo 2249 CC y C). En esa tesitura, se torna imprescindible que quien deduce una acción real ostente y justifique la titularidad del derecho cuya protección persigue al momento de iniciar la acción, no resultando suficiente que adquiriera ese título con posterioridad al momento de la promoción del juicio o lo obtuviera en la etapa del dictado de sentencia. Obviamente dicha titularidad debe subsistir al momento del dictado de la sentencia habida cuenta que si el juzgador ordenare devolver la cosa a quien ya no resulta ser su titular de ningún derecho real sobre ella se estaría en presencia de un pronunciamiento absolutamente incongruente.
En el artículo 2251 del CC y C se señala que pueden resultar sujetos pasivos de la acción tanto terceros como restantes cotitulares del derecho real puesto en crisis. La acción real puede ejercerse por cualquiera de los cotitulares sin requerir la autorización de los otros. La acción real instaurada contra un integrante de la relación comunitaria solo puede intentarse por la parte indivisa respecto de la cual el promotor ha sido despojado o turbado. A su vez en la acción impetrada contra terceros el cotitular puede accionar por la totalidad de la cosa, o puede hacerlo por una parte material de ella , o bien, limitarse a su parte indivisa. Recuperada la cosa, el derecho real del cotitular se limita a su parte indivisa pese a que haya recuperado toda la cosa.
Bajo el sub epígrafe "DEFENSA DEL DERECHO REAL. DISPOSICIONES GENERALES" la autora Miriam SMAYEVSKY señala que el tópico abarca las acciones reivindicatoria, negatoria y confesoria como herramientas para defender, en el marco de una acción judicial, la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales, aclarando que las acciones reales son de carácter imprescriptible, con la salvedad lógica de las implicancias que incidan sobre ellas las derivaciones del instituto de la usucapión (4).
La sistemática y redacción del CC y C muestra un perfil superador respecto al CC toda vez que finiquita la forzada interpretación de dicho Digesto derogado en orden al ámbito abarcativo de las acciones reales. En ese contexto, explica la autora SMAYEVSKY, que la acción reivindicatoria denota incidencia sobre la totalidad de los derechos reales que se ejercen por la posesión. La injerencia de la acción negatoria se pone de relieve cuando se patentiza la turbación, especialmente por la atribución indebida de una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión. A su turno, la acción confesoria denota aplicación ante actos que impidan ejercer la sujeción de aquella o bien otro derecho consustancial con dicha posesión.
Abocándose a la acción reivindicatoria explica que la misma posibilita recuperar la totalidad de la cosa, o bien parte material de ella, o también, una universalidad de hecho (argumento del artículo 2253 CC y C)
Por el contrario no resultan reivindicables los entes inmateriales, las cosas indeterminables o fungibles, los accesorios sino se reivindica la cosa principal, ni, tampoco, las cosas futuras al tiempo de intentar hacer efectiva la restitución (artículo 2253 CC y C)
La autora SMAYEVSKY incursiona, asimismo, en la temática de la reivindicación de automotores señalando que no resultan reivindicables aquellos adquiridos e inscriptos de buena fe salvo que fueran hurtados o robados (artículo 2254). Igualmente, comulgan de esta restricción, los automotores hurtados o robados que fueron inscriptos y poseídos de buena fe durante dos años, bajo la exigencia de que se patentice coincidencia entre el correspondiente asiento registral y los códigos de seguridad estampados en el chasis y el motor (argumento del artículo 2254, segunda parte).
Existe diferenciación en la prueba concerniente a los bienes inmuebles, a los muebles y a los muebles registrables.
Si la cosa muebles no registrable fue transmitida sin derecho, y a título gratuito, puede ser reivindicada del sub adquirente aunque éste sea de buena fe.
Tratándose de una cosa mueble no registrable, robada o perdida, de un poseedor de buena fe, éste no puede exigirle al reivindicante el precio pagado, con las salvedad de que el objeto haya sido vendido con otros iguales en una venta pública o en negocio de venta de objetos semejantes o por quien acostumbraba a venderlos (artículo 2259 CC y C).
A su vez el sub adquirente de un bien inmueble o de una cosa mueble registrable no puede invocar su buena fe y el título oneroso si el acto se lleva a cabo sin intervención del titular del derecho.
En lo que atañe a la acción negatoria, la misma es dable de ejercerse contra quien impida el derecho de poseer aunque sea este último el dueño del inmueble, destacándose que, asimismo, puede reconocer como objetivo reducir a su exacta incidencia los límites del ejercicio de un derecho real.
Por su parte la acción confesoria puede ejercerse contra quien impida el ejercicio de los derechos inherentes a la posesión de otro, en particular, sus servidumbres activas.
La acción de deslinde tiene por finalidad establecer los límites inciertos respecto a la línea divisoria de dos inmuebles (artículo 2266 del CC y C)
IV.- PRESCRIPCION ADQUISITIVA: Expresa el artículo 2655 del CC y C, con carácter de regla general, que "los derechos reales principales se pueden adquirir por la prescripción en los términos de los artículos 1897 y siguientes"
Dicha norma se inserta en el Capítulo 3 del Título I del Libro sexto del CC y C.
Por su parte el artículo 1897 "supra" señalado prescribe -bajo el título Prescripción Adquisitiva que "la prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley"
Doctrinariamente se efectúa una crítica negativa de este precepto pues, al señalar que el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella en razón de la posesión por el transcurso del tiempo fijado por la ley, podría llegar a lucubrarse que la prenda o la anticresis resultan usucapibles o que, asimismo, comulgan de esta posibilidad todas las servidumbres (5).
En lo que atañe al tiempo inherente a la prescripción adquisitiva, el artículo1898 del CC y C, que es equivalente al 3999 del CC, en el párrafo primero estatuye que la prescripción adquisitiva de derechos reales, si media justo título y buena fe, se concreta, respecto a los inmuebles, mediante la posesión durante diez años. Agrega el actual precepto que si se trata de una cosa mueble hurtada o perdida el cómputo del plazo es de dos años. Y, si la cosa es registrable el plazo de posesión útil se comienza a contar a partir de la registración del justo título.
Respecto de la buena fe en bienes muebles la misma se basa en la ignorancia en la persona del poseedor acerca de su carencia de derecho (objetos muebles hurtados o perdidos) es decir, se patentiza un error de hecho esencial y excusable, cuadrando destacar que la presunción de buena fe solamente es desplazada merced a la prueba en contrario.
A la inversa, la mala fe se presume cuando la cosa se adquiere de persona que de modo habitual no efectúa tradición de dichos objetos y, asimismo, no se encuentra en capacidad económica para adquirirlos.
Atinente al análisis de la prescripción adquisitiva larga, precisa el artículo 1899 que si no existe justo título y buena fe el plazo de posesión exigible es de veinte años. La posesión debe ser pública, notoria, pacífica e ininterrumpida y el pretenso usucapiente debe comportarse como dueño del bien cuya prescripción adquisitiva persigue. Al respecto el artículo 1900 del CC y C solo establece como requisito que la posesión para prescribir debe ser ostensible y continua.
Retomando el artículo 1999 del CC y C, el párrafo tercero aborda la temática de las cosas muebles registrables. Al respecto, el ejercicio de la posesión de estas últimas, durante un plazo de diez años, con la característica de que aquellas no sea hurtadas ni perdidas, y que, pese a no estar inscriptas a nombre del poseedor, éste las recibe del titular registrable o de su cesionario sucesivo, existiendo coincidencia en los elementos identificatorios previstos en el respectivo régimen registral, ello determina la adquisición del derecho real de que se trate en favor de dicho poseedor.
De singular importancia para el tema en trato resulta la aplicación del derecho transitorio o inter temporal. Es lo que la autora Aida KEMELMAJER DE CARLUCCI aclara eficientemente al decir que los plazos en curso nacidos durante la vigencia de una ley anterior al CC y C, ante la entrada en vigencia de este último, continúan rigiéndose por la ley anterior pero, en cambio, si la nueva norma prescribe un plazo más breve, rige el establecido por ésta desde el momento de su entrada en vigencia. Empero, si la aplicación de la nueva ley que determina un plazo más breve desemboca en un plazo más largo que el que surgiría mediante la aplicación de la antigua ley, el plazo vence cando hubiese vencido de proseguir rigiendo la vieja ley (6)
Atinente a los modos de hacer valer la prescripción adquisitiva, el autor Juan José GUARDIOLA expresa que el artículo 2551 del CC y C, aludiendo a las vías procesales, consagra en forma expresa un criterio coincidente con el CC en cuanto establece la posibilidad de hacerla valer mediante los conductos procesales de acción o de excepción (7).
En lo que interesa a los efectos de la sentencia declarativa de prescripción adquisitiva el autor Juan José GUARDIOLA efectúa una distinción entre el concepto de la prescripción breve, plasmado en el segundo párrafo del artículo 1903 del CC y C y la prescripción larga, a la que dicho digesto alude en el segundo párrafo del artículo 1905. Respecto a la prescripción adquisitiva breve resulta lógica la retroactividad habida cuenta que el poseedor con justo título, si bien ostenta su titularidad frente a terceros, necesita consolidar su situación registral ante el titular de dominio anterior, con implicancias respecto a terceros interesados de buena fe.
Explica el autor que, contrariamente a determinadas opiniones, que se enrolan en la teoría de que por no ser retroactiva la sentencia en los juicios de prescripción larga, el carácter de dicho pronunciamiento sería constitutivo, ello no es así en razón de que siempre la sentencia es declarativa "toda vez que los efectos se producirán en forma inmediata y simultánea con el cumplimiento ordenado extra judicialmente de la prescripción adquisitiva, sin que por ello se advierta retroactividad alguna" (8)
Al hilo del relato que antecede se tornan relevantes las interpretaciones efectuadas por la Sala I de la Cámara Civil, en el marco de los autos caratulados "VILLLEGAS, Eva Vitalina c/ ROSSI de TORROBA, María Isabel y otros s/Prescripción Adquisitiva", el 12/11/2015, donde sostuvo "..En virtud de la valoración de la prueba compuesta analizada en el expediente, corresponde admitir la acción de usucapión y declarar adquirido el dominio por el cesionario de los derechos del accionante al día que aparece como vencimiento del primer comprobante de pago de impuestos presentado, ello en cumplimiento del artículo 1905 del CC y C, norma que por revestir carácter procesal, es de aplicación inmediata....." Con respecto a la aplicación del CC Y C en el tiempo ha señalado el mismo Tribunal en los autos mencionados "El Código Civil y Comercial de la Nación es inaplicable a una acción por prescripción adquisitiva, habida cuenta que se trata de hechos consumados antes de su entrada en vigencia, sin perjuicio de advertir que, aun cuando se adoptara una postura distinta en relación a la aplicación de la ley en el tiempo, la solución no variaría , en virtud de los principios contemplados en los artículos 1891, 1899, 1909, 1911, 1933 y concordantes del nuevo ordenamiento legal"
En lo que concierne a la publicidad del proceso judicial, con la salvedad del supuesto excepcional donde el plazo de la prescripción adquisitiva se complete durante el transcurso del proceso sin que se produzcan causales de interrupción, lo habitual es que "se procure la formación del título documental que coloque el derecho cuyo reconocimiento judicial se pretende en el comercio jurídico ya adquirido el mismo, es decir, cumplido el plazo prescriptivo" (9).
Esto último reviste significativa importancia por cuanto, consumada la usucapión, los derechos constituidos y/o las medidas cautelares trabadas contra quien todavía ostenta la titularidad registral son inoponibles al usucapiente. Esto último es así toda vez que por regla general nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene (argumento artículo 399 del CC y C)
A fin de evitar situaciones conflictivas entre el usucapiente e hipotéticos terceros interesados, la sentencia emana efectos retroactivos determinantes del desplazamiento de los derechos reales que pudiere haber generado durante el plazo de prescripción el titular de dominio usucapido. También dichos efectos retroactivos determinan la convalidación de los derechos que hubiere constituido el poseedor en favor de terceros. Para evitar la multiplicación de conflictos el segundo párrafo del artículo 1905 del CC y C precisa que "La resolución que confiere traslado de la demanda o de la excepción de prescripción adquisitiva debe ordenar de oficio la anotación de la Litis con relación al objeto " fin de dar a conocer la pretensión" A ello cuadra añadir que la sentencia que declara adquirido el dominio por el usucapiente ordena inscribir dicho dominio en el Registro de la Propiedad que corresponde a nombre del nuevo titular registral, cancelándose la inscripción anterior. Además, el título que ordena la sentencia judicial se proyecta exclusivamente sobre el bien usucapido en base a las constancias que emergen de la causa. El título en sentido estricto estará conformado por el testimonio de sentencia que debe inscribirse en el Registro respectivo.
V.- DERECHO DE RETENCION: Reza el artículo 2587 del CC y C, bajo el título de "Legitimación" que "Todo acreedor de una obligación cierta y exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor hasta el pago de lo éste le adeude en razón de la cosa. Tiene esa facultad quien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilícitos. Carece de ella quien la recibe en virtud de una obligación contractual a título gratuito, excepto que sea en el interés del otro contratante". La norma del CC y C se inicia con un título concerniente a la legitimación aludiendo a la figura del acreedor de una obligación cierta y exigible, catalogaciones imprescindibles para que pueda operar dicha facultad de retener. El único requisito exigible es que la detentación de la cosa no haya emanado de un acto ilícito ni que se hubiere originado en una relación contractual a título gratuito. De la norma en análisis se desprenden las características de este derecho: 1) posesión de una cosa ajena; 2) obligación del propietario de esa cosa respecto de quien la detenta y 3) conexidad entre el crédito y la cosa en razón de la misma (10).
A ello cuadra añadir que toda cosa que esté en el comercio puede ser retenida (argumento del artículo 2588 CC y C) y que el ejercicio del derecho de retención no precisa ni autorización judicial ni previa manifestación del retenedor (artículo 2589 CC y C)
Por su parte las atribuciones del retenedor se hallan contempladas en el artículo 2590 del CC y C y le confieren derecho para:
a) Llevar a cabo el ejercicio de todas las acciones de las cuales dispone para conservar y percibir su crédito así como las que protegen su posesión o tenencia con la cosa retenida;
b) Percibir un canon por el depósito desde la intimación al deudor a pagar la deuda y recibir la cosa, en el supuesto que estos extremos hayan arrojado un resultado negativo;
c) Percibir los frutos naturales de la cosa retenida aunque no está obligado a hacerlo.
Tocante a este último inciso, si decide percibir los frutos naturales debe dar aviso al deudor, supuesto en el cual puede disponer de los mismos imputando, en primer término, su producido a los intereses del crédito y el excedente al capital.
En cuanto a las obligaciones del retenedor éste se halla obligado a no usar la cosa retenida salvo pacto en contrario. En dicho pacto deberán acordarse tanto los alcances del referido uso cuanto los aspectos concernientes a los frutos. Asimismo el retenedor se encuentra compelido a conservar la cosa e inclusive a efectuarle mejoras necesarias a costa del deudor. Finalmente, está obligado a restituir la cosa al concluir la retención así como a rendir cuentas al deudor respecto a lo que hubiere percibido en concepto de frutos (argumento artículo 2591 CC y C).
Asimismo, estatuye el artículo 2592 del CC y C los efectos de la facultad de retención; al respecto: se ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporción del crédito del cual es un accesorio (inciso a); se transmite con el crédito al cual accede (inciso b); no impide al deudor ejercer sus facultades de administración aunque el retenedor no está obligado a entregar la cosa sobre la que ejerce su facultad de retener hasta la satisfacción de su crédito (inciso c); no impide el embargo y subasta de la cosa retenida por otros acreedores o por el propio retenedor. En este último supuesto el derecho del retenedor se traslada al precio obtenido en la subasta con el privilegio correspondiente (inciso d); mientras la retención se ejerce interrumpe el curso de la prescripción liberatoria del crédito al que accede (inciso e); en caso de concurso o quiebra del acreedor de la retención, dicha facultad de retener se rige por las pautas normativas de aquellos institutos (inciso f).
Tocante a la extinción de la retención el artículo 2593 del CC y C establece que la misma se opera si se patentizan las siguientes circunstancias:
a) Por extinción del crédito garantizado;
b) Por pérdida total de la cosa retenida;
c) Por renuncia del retenedor a dicha facultad de retener;
d) Por entrega o abandono voluntario de la cosa. La retención primigenia que se abandona no renace aunque la cosa vuelva a poder del retenedor;
e) Por confusión de las calidades de retenedor y propietario de la cosa;
f) Por falta de cumplimiento de las obligaciones del retenedor o en el caso que este último incurriere en abuso de su derecho-
Abordando el aspecto normativo vigente, desde un horizonte jurídico sustancial abstracto del derecho de retención, según matices dimanentes de la legislación comparada, interesa destacar que en el marco del plexo jurídico holandés, el Profesor de la Universidad de Rotterdam, R. ZAWISTER, según el tenor de su artículo titulado "EL DERECHO DE RETENCION EN EL CODIGO CIVIL HOLANDES" publicado en la Revista de Derecho Privado - Biblioteca Jurídica Virtual (http://jurídicas.unam.mx|publica|rev.|derprivcont|2/dtr-dtr5.htm) sostiene que la importancia de la comparación de distintos sistemas de derechos radica en que en el campo jurídico patrimonial existe significativa similitud en orden a los axiomas fundamentales de las normativas inherentes a los diversos institutos captados en aquel ámbito.
Respecto al Código Civil Holandés se han amplificado los efectos del derecho de retención con la evaluación jurídico situacional, no solamente de quienes desempeñan el rol de contratantes sino, asimismo, se analiza la temática del retenedor en sí misma, abordándose también las expectativas jurídicas de terceros.
El profesor ZAWITSER añade que el Código Civil Holandés considera al derecho de retención como de índole contractual con efectos reales, con lo cual lo cataloga como un derecho personal
En orden a la significación económica del derecho de retención, la definición de este último en el Código Civil Holandés resulta elocuente al catalogárselo como "...la facultad que compete, en los casos indicados por la ley, a un acreedor, para que se satisfaga el crédito" (artículo 3:290 del Código Civil Holandés)
Debe destacarse que se ha operado el fenómeno de una ampliación del derecho de retención al asignársele actualmente un efecto extensivo que, rebasando la relación jurídica de los contratantes, se torna oponible a terceros y, para el supuesto de que el retenedor solicitare la venta de la cosa retenida mediante disposición judicial, el nuevo Código Civil Holandés le asigna una facultad de prioridad sobre el producido a los efectos de la satisfacción de su crédito.
Concerniente a la cuestión de la amplificación señalada "supra" el articulista cita al Profesor Ernesto GUTIERREZ Y GONZALEZ en su obra "DERECHO DE LAS OBLIGACIONES", 1993, número 778, quien menciona que en la búsqueda de la naturaleza jurídica del derecho de retención se ha considerado que indefectiblemente debe tratarse de un derecho real o de uno personal por cuanto la tesis clásica señala que a estos últimos se reduce el contenido del patrimonio. Sin embargo el autor GUTIERREZ Y GONZALEZ sostiene que el derecho de retención no es real ni personal al estimar que se trata de una facultad otorgada al acreedor afectado por un acto perjudicial para sus intereses patrimoniales y se sustenta en un principio de defensa privada que la legislación autoriza merced a un criterio de economía procesal, presentándose como consustancial a una idea de compensación.
El Profesor ZAWISTER añade que el Código Civil Holandés considera al derecho de retención como de índole contractual con efectos reales con lo cual lo cataloga como un derecho personal que configuraría una especie de la excepción de incumplimiento contractual, Esto último por cuanto el derecho de retención autoriza a no entregar lo que se debe mientras no se le entregue, a su vez, al retenedor, el crédito que se le adeuda.
El derecho de retención está considerado en la legislación holandesa como un alto privilegio. Así se desprende del artículo 3:292 del Código Civil: "El acreedor puede perseguir su crédito sobre el bien con prelación por encima de todos contra los que pueda ser invocado el derecho de retención"
De manera tal que la preferencia del retenedor es muy alta y le otorga prelación sobre el deudor.
Y el retenedor puede invocar su derecho incluso contra terceros que ostenten un derecho más antiguo (argumento del artículo 3:291 del Código Holandés)
VI.- CONCLUSION: Referente a un notorio acierto del CC y C debe mencionarse la clarificación emergente del artículo 2553 que establece, en cuanto a la oportunidad para oponer la prescripción (en el análisis convocante ADQISITIVA). El precepto establece que dicha prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y concerniente al proceso ejecutivo (en este caso se trata de la prescripción liberatoria) dentro del plazo que regula la oposición de excepciones. De ese modo se han solucionado los problemas interpretativos generados por el artículo 3962 del CC, texto ley 17.711.
En esta orientación el autor Alberto J. BUERES en la obra citada destaca que el artículo 3962 del CC al consagrar el precepto "La prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla" no dirimió el alcance de esta última frase. Ello desembocó en interpretaciones disímiles que generaron pronunciamientos judiciales contradictorios. Cita el precedente "PENNIGIAN Vda. De KHATCHERIAN, Saténiga c/ O' FLAHERTY, Enrique Tomás s/cobro de pesos" del 14/4/1976 por el cual la primera presentación era la efectuada por el demandado antes de contestar la demanda. Dicho precedente generó la reforma del artículo 346, párrafos 4 y5 del CPCCN que a partir de allí establece; "...La prescripción podrá oponerse hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda y la reconvención..." Prosigue el tratadista BUERES explicando que el actual artículo 2553del CC y C es más claro a la vez que recepta los precedentes jurisprudenciales de los últimos tiempos y disipa toda duda en orden a la oportunidad procesal para deducir la prescripción.
NOTAS:
(1) BUERES, Alberto J. Director y otros autores, "CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. ANALIZADO, COMPARADO Y CONCORDADO", TOMO 2, HAMMURABI, Buenos Aires, 2015, Página 263;
(2) BUERES, Alberto J., obra citada, Página 263;
(3) BUERES, Alberto J., obra citada, Página 489;
(4) SMAYEVSKY, Miriam, Microjuris.com 10/10/2012 cita MJ -DOC -612 -AR| "LOS DERECHOS REALES EN EL PTOYECTO DE REFORMA DEL CODIGO CIVIL";
(5) BUERES, Alberto J. obra citada, página252;
(6) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "LA APLICACIÓN DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL A LAS RELACIONES Y SITUACIONES JURIDICAS EXISTENTES" RIBINZAL CULZONI, N° 22, página 75;
(7) GUARDIOLA, Juan José. Artículo titulado "LA USUCAPION EN EL NUEVO CODIGO", publicado en Revista CODIGO CIVIL Y COMERCIAL cuyo Director es el Dr. Héctor ALEGRIA, año II, número 02, marzo de 2016, THOMSON REUTERS LA LEY, página 41;
(8) GUARDIOLA, Juan José, Artículo citado, página 42;
(9) GUARDIOLA, Juan José, Artículo citado, página 42;
(10) BUERES, Alberto J., obra citada, página 651.
TITULAR DEL ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO
ASESOR DE ARCHIVOS DEL SUR SRL
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