I.- Concepto general. Ubicación en el nuevo Código:
El artículo 1982 del Código Civil y Comercial (en adelante CC y C) conceptualiza al derecho real como el poder jurídico, establecido por estructura legal, que se ejerce directa y autónomamente sobre un objeto, que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia así como las demás previstas en este código.
A modo de aclaración interesa señalar que el CC y C al precisar en el artículo 1882 las expresiones “poder jurídico” y “estructura legal” distingue el derecho real de las relaciones de poder del sujeto con una cosa, como son la posesión y la tenencia (artículo 1908 CC y C), en tanto estas consisten en el ejercicio de un poder de hecho sobre aquella como se desprende de los artículos 1909 y 1910 de dicho digesto.
Asimismo, el derecho real presupone inexorablemente la existencia actual de la cosa sobre la se ejerce habida cuenta que dicha cosa constituye el objeto directo e inmediato de aquel, no pudiendo concebirse un derecho real sin objeto sobre el cual recaiga. En este aspecto se patentiza una diferenciación entre el derecho real y el derecho personal toda vez que este último tiene por objeto el cumplimiento de una obligación, motivo por el cual para su existencia no se requiere indefectiblemente la existencia de la cosa a la cual la obligación prometida debe aplicarse.
El artículo 1883 del CC y C alude al objeto sobre el cual se ejerce el derecho real y aborda el tópico “derechos y bienes”; así, el artículo 15 CC y C refiere a la titularidad de los derechos (1); el artículo 16 concierne a bienes y cosas (2); el artículo 17 resulta atinente a los derechos sobre el cuerpo humano (3), mientras que, el artículo 18 (todos del CC y C) se aboca a la cuestión de los derechos de las comunidades indígenas. (4)
Aparece como novedoso respecto al Código Civil derogado (en adelante CC) la ubicación que el CC y C asigna al tema de los bienes. Al respecto, estos últimos, en cuanto resultas susceptibles de valor económico se denominan cosas, denominación que se hace extensiva a la energía y a las fuerzas naturales pasibles de ser utilizadas por el hombre. Los bienes para ser denominados cosas deben revestir el carácter de materiales.
A su vez, los derechos reales sobre el cuerpo humano o sus partes no ostentan valor material sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social.
Pueden ser disponibles por su titular bajo la condición insoslayable de que se respeten dichos valores y de acuerdo a lo que dispongan al respecto las leyes especiales.
Otra innovación del CC y C queda plasmada en el art. 18 relativo a los derechos de la comunidad indígena. Así expresa que estas últimas si fueran reconocidas ejercen el derecho a la posesión y propiedad comunitaria de la tierra que tradicionalmente ocupan así como de aquellas aptas y suficientes para el desenvolvimiento vivencial del pueblo originario de que se trate. De acuerdo a la norma legal específica que se sancionará al respecto, tal como lo dispone el art. 75 inc. 17) de la Constitución Nacional (en adelante C.N.).
La ampliación del concepto de bien pone de manifiesto la adscripción del CC y C a los paradigmas de los tiempos actuales. Así se coloca al nuevo digesto en sintonía con legislaciones comparadas.
Ya a esta altura corresponde abordar las conceptualizaciones de Bienes, Cosa y Patrimonio, siguiendo los lineamientos del autor Eduardo MOLINA QUIROGA en un muy esclarecedor artículo de su autoría. (5)
Allí expresa el autor que el C.C. dedicó el Título I del Libro III (Derechos reales) a la regulación de “Las cosas consideradas en sí mismas o en relación a los derechos”. Por el contrario el CC y C se aboca a dichos tópicos en el Título Preliminar y más ampliamente en el Libro II Parte General, Título III, Capítulos 1, 2 y 3, bajo el epígrafe “Bienes con relación a las personas y los derechos de incidencia colectiva”. Como una diferencia debe consignarse que el CC homologaba Bien con susceptibilidad de ostentar valoración económica ya fueran objetos materiales que equiparaba a Cosas o Muebles o Inmuebles. A su turno el CC y C amplifica ese concepto de Bien a diversos supuestos como por ejemplo los componentes del medio ambiente o partes del cadáver humano, aún cuando no son captados por el concepto de derechos reales. Concerniente a la palabra Patrimonio, ello alude a un atributo de la persona y lo integran bienes dotados de apreciación pecuniaria. Empero el CC y C tutela también los Bienes Extra patrimoniales ampliando notoriamente el panorama que presentaba el CC.
El CC y C en el art. 225 precisa que son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las cosas que se encuentran bajo el suelo sin la intervención del ser humano. A su vez las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo de manera perdurable son los denominados inmuebles por accesión (art. 226 CC y C). Las cosas muebles se desplazan por sí mismas o fuerza externa. Se denominan cosas divisibles aquellas que pueden dividirse en porciones reales sin que se destruyan (art. 228) y son principales las que pueden existir por sí mismas (art. 229). Respecto a las cosas accesorias, las mismas son determinadas por otra cosa de la cual dependen (art. 230). El art. 231 CC y C define a las cosas consumibles como aquellas cuya existencia termina con el primer uso y las no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se haga. Las cosas fungibles son aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad. Al abarcar la problemática de los frutos y productos, el art. 233 CC y C señala que aquellas son los objetos que un Bien produce de modo renovable sin que se altere o disminuya la sustancia de dicho bien. Frutos naturales son los producidos de forma espontánea por la naturaleza. Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra. Los Frutos civiles son las rentas que la Cosa produce, a las cuales se asimilan las remuneraciones del trabajo humano. A su vez, Productos son los objetos no renovables que separados de la cosa alteran o disminuyen la sustancia de esta última. Los frutos Naturales e Industriales y los Productos forman un todo con la cosa sino son separados.
Cuadra destacar que el art. 234 CC y C establece que están fuera del comercio los bienes cuya transmisión se halla expresamente prohibida por la ley o por actos jurídicos en cuanto el nuevo Digesto autoriza tales prohibiciones.
En referencia a los Bienes que pertenecen al dominio público, el art. 235 CC y C menciona al mar territorial, hasta la distancia que prescriben los Tratados Internacionales, las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas, entendiéndose por las mismas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas mareas normales así como su continuación hasta la distancia correspondiente según la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso, ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, lagos, lagunas navegables, glaciares, ambiente peri glaciar y toda otra agua que ostente aptitud para satisfacer el interés general. Comprendiendo también las aguas subterráneas sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo en la medida de su interés y con observancia de las disposiciones locales. Cuadra destacar que debe entenderse por río el agua que corre por él, las playas y el lecho resultando delimitado por la línea de la ribera fijado por el promedio de las máximas crecidas normales, criterio aplicable también a los lagos. Luego, el inc. d) del art. 235 alude a las islas sitas en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental, ríos, estuarios, arroyos, lagos y lagunas navegables, salvo las pertenecientes a los particulares. El inc. e) señala el espacio aéreo subyacente al territorio y las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina de conformidad con los Tratados Internacionales y la legislación especial. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad común (inc. f). A su vez el inc. g) del art. 235 refiere a los documentos oficiales del Estado y el inc. h) señala las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
Por su parte, el art. 236 CC y C destaca como bienes pertenecientes al dominio privado del Estado, ya sea Nacional, Provincial o Municipal: a) los inmuebles que carecen de dueño; b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles, o toda otra de interés similar de acuerdo a lo establecido en el Código de Minería; c) los lagos no navegables que carecen de dueño; d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas excepto tesoros; e) los bienes adquiridos por el Estado Nacional, Provincial o Municipal, por cualquier título.
Cuadra consignar que los Bienes Públicos del Estado son inajenables, inembargables e imprescriptibles (art. 237 CC y C).
Precisa el art. 238 del nuevo Digesto que los bienes que no pertenecen al Estado Nacional, Provincial, a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o Municipal, son de los particulares.
Por su parte el art. 239 CC y C establece que las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños quienes dispondrán libremente de ellas siempre que no formen cauce natural.
En lo atinente a la cuestión de la función de garantía, debe señalarse que la frase que reza que el patrimonio del deudor es la garantía común de los acreedores aún cuando no tenía recepción taxativa en el CC, ella era deducible de diversos preceptos a la vez que, había obtenido reconocimiento de la jurisprudencia y de la doctrina autoral. El art. 242 CC y C expresa este principio cuadrando añadir que el art. 243 del nuevo Digesto dispone que si se trata de particulares afectados directamente a un servicio público la facultad de agresión conferida a los acreedores no resulta dable de afectar dicho servicio público.
Con respecto a la enumeración que efectúa el CC y C en el art. 1.887 sobre cuales son los derechos reales considerados como tales, mediante un sistema claustro, enumera a los mismos:
a) El dominio;
b) El condominio;
c) La propiedad horizontal;
d) Los conjuntos inmobiliarios;
e) El tiempo compartido;
f) El cementerio privado;
g) La superficie:
h) El usufructo;
i) El uso;
j) La habitación;
k) La servidumbre;
l) La hipoteca;
m) La anticresis y
n) La prenda.
La enumeración taxativa y cerrada que prescribe el art. 1.887 CC y C se enraiza con el concepto de Orden Público en la esfera de los derechos reales. Así, el doctrinario Edmundo GATTI indica que puede sostenerse que se consideran de orden público las normas que enclaustran los derechos reales así como la extensión del contenido de los mismos y los componentes de la relación jurídica real, o sea, sujeto, objeto y causa, a lo cual cuadra añadir los aspectos relacionados con la adquisición, modificación, transferencia y extinción. Por ello el art. 1.884 bajo el epígrafe “Estructura” determina que la regulación de los Derechos Reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida exclusivamente por la ley, considerándose nula la pretendida configuración de un derecho real que no ha sido previsto por la normativa legal. El mismo temperamento insanablemente invalidante debe aplicarse a la pretensa modificación de su estructura.
En sintonía con esta tesitura, el autor Eduardo MOLINA QUIROGA reseña que bajo el título de “Estructura” el art. 1.884 establece el principio de orden público que es asimismo conocido como número cerrado y que, con diversa redacción, reedita el principio prevenido en el CC que rezaba “Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposición de última voluntad que constituye otros derechos reales, o modificase los que por este Código se reconocen, valdrá sólo como constitución de derechos personales, si como tal pudiese valer” (7)
Por su parte, los autores Nelson G. A. COSSARI y Leandro R. N. COSSARI en el artículo titulado “Orden Público en los Derechos Reales”, publicado en Diario La Ley del 13 del 13 de noviembre de 2015, año LXXIX, número 215, página 2 expresan que “si la adquisición y constitución de un derecho real hace a su estructura, el jurista no puede –por ejemplo ? vía interpretación legal admitir que alguien pueda constituir un derecho real, si la ley no lo habilita expresamente. Así, si el usufructo sólo puede ser constituido por el dueño, el titular de un derecho de propiedad horizontal, el superficiario y los comuneros de un objeto sobre el que puede recaer (art. 2131) resulta totalmente contrario al régimen legal admitir la constitución por otro titular de derecho real, por más que pueda resultar más o menos lógico su inclusión dentro de los habilitados legalmente para ello”. (8)
El art. 1.888 CC y C prescribe acerca de derechos reales sobre cosa propia o ajena y la carga o gravamen real, destacando que son derechos reales sobre cosa total o parcialmente propia el dominio, el condominio, la propiedad horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio privado y la superficie si existe propiedad superficiaria, mientras que los demás recaen sobre cosa ajena. Respecto al dueño de la cosa los derechos reales sobre cosa ajena constituyen cargas o gravámenes reales. Las cosas se presumen sin gravamen con la salvedad de prueba en contrario. El art. 1.889 CC y C determina que los derechos reales son principales con excepción de los accesorios de un crédito en función de garantía tal como la hipoteca, la anticresis y la prenda. A su vez estatuye el art. 1.890 CC y C que los derechos reales recaen sobre las cosas registrables cuando la norma legal exige la inscripción de los títulos en el correspondiente Registro y recaerán sobre cosas no registrables cuando los documentos portantes de derechos sobre su objeto no precisen de inscripción registral. El art. 1.891 CC y C edicta que todos los derechos reales regulados en este último se ejercen por la posesión excepto las servidumbres y la hipoteca. Las servidumbres positivas que se ejercen por actos posesorios concretos y determinados sin que el titular ostente la posesión implican que la carga real consiste en soportar el ejercicio de la misma. A su vez la servidumbre negativa implica una abstención.
II.- Propiedad horizontal:
El concepto de este instituto emana del art. 2.037 CC y C. Dicha normativa expresa que es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso y goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título del Libro IV del CC y C y el respectivo Reglamento de Propiedad Horizontal. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible.
Para la división jurídica del edificio el titular del dominio o los condóminos deben redactar mediante escritura pública el Reglamento de Propiedad Horizontal el cual debe inscribirse en el Registro Inmobiliario y se integra al título suficiente sobre la unidad funcional (art. 2.038 CC y C).
El derecho de propiedad horizontal se determina en la denominada unidad funcional consistente en pisos, departamentos, locales u otros espacios susceptibles de aprovechamiento por su naturaleza o destino caracterizados por su independencia funcional y comunicación con la vía pública de manera directa o mediante un pasaje común. La propiedad de la unidad funcional abarca la parte indivisa del terreno, de las cosas y partes de uso común del inmueble así como las que se determinan en el Reglamento de Propiedad Horizontal, catalogándose como comunes las cosas y partes del inmueble cuyo uso no se encuentre determinado. Respecto a estas cosas y partes ningún propietario puede alegar derecho dotado de exclusividad sin perjuicio de su afectación exclusiva a una o varias unidades funcionales. Las cosas y partes comunes pueden ser usadas por cada propietario conforme a su destino pero sin perjudicar a restringir los derechos de los otros propietarios (art. 2.040 CC y C).
Tocante a la incidencia del orden público en la propiedad horizontal entre las particularidades que presenta este derecho real se destaca conspicuamente la exigibilidad insoslayable de un Reglamento de Propiedad Horizontal que, sin embargo, le imprime significativa flexibilidad al sistema en razón de que bajo el axioma de respeto a la ley sin embargo propende a instaurar una gran creatividad en orden al contenido de los derechos y obligaciones de los consorcistas. En el ámbito del CC y C el Reglamento otorga un margen discrecional importante a la autonomía de la voluntad aunque sin destituir los principios de orden público. Ello es así en cuanto las facultades que se otorgan a los consorcistas emanan de la ley y del Reglamento, el cual cumple una función de completividad de la ley o directamente de aplicación subsidiaria de esta ante situaciones no regladas normativamente. Es que el Reglamento forma parte del propio contenido del dominio lo que equivale a sostener que es un componente del derecho de propiedad de cada consorcista, porque se integra al título suficiente de la unidad funcional. La nota más conspicua de la relevancia que ostenta el Reglamento de Propiedad y Administración emerge del inc. j) del art. 2.056 CC y C en cuanto establece el destino de las unidades funcionales.
Respecto a la figura del consorcio de propietarios, el art. 2.044 CC y C señala que está constituido por el conjunto de los propietarios de las unidades funcionales que conforma la persona jurídica consorcio, el domicilio es el inmueble y sus órganos son la asamblea, el consejo de propietarios y el administrador. Las cosas y partes necesariamente comunes se enumeran en el art. 2.041 CC y C, mientras que el art. 2.042 refiere a cosas y partes no indispensables (piscina, solárium, gimnasio, lavadero y salón de usos múltiples). Otra innovación del nuevo Digesto respecto a la materia radica en que para la mejora u obra nueva de partes comunes es imprescindible el consentimiento de la mayoría de los propietarios previo informe técnico de profesional pertinente autorizado (art. 2.051). Como novedad, asimismo, el art. 2.049 CC y C determina que los propietarios obligados al pago de las expensas no pueden negarse a abonarlas mediante la invocación de incumplimientos del consorcio, por ejemplo morosidad en efectuar reparaciones. Asimismo, el art. 2.050 precisa que, además del propietario, están obligados al pago de las expensas de la propiedad horizontal los que resulten poseedores por cualquier título (locatario, comodatario, etc.).
Profundizando en el tema del Reglamento cuadra destacar que éste no genera el derecho de propiedad horizontal ni hace nacer el consorcio pues, simplemente exterioriza el estado de propiedad horizontal. (9)
Respecto a la modificación del Reglamento la misma es viable por una mayoría no inferior a los dos tercios de la totalidad de los propietarios (art. 2.057 CC y C). Este porcentaje de mayorías no es pasible de ser disminuido por el Reglamento por estar comprometido el orden público, pero por interpretación del inc. o) del art. 2.056, resulta factible de ser aumentado. Otro ente expresamente consagrado desde una óptica normativa es el Consejo de Propietarios cuyas atribuciones surgen del art. 2.064, aunque salvo el caso excepcional previsto en el inc. d) no puede sustituir al administrador ni cumplir sus funciones.
III.- Conjuntos inmobiliarios:
El art. 2.073 CC y C establece que son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o técnicos, o cualquier emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga comprendidos, asimismo, aquellos que contemplan usos mixtos, de acuerdo a lo que disponen las normas administrativas locales. Anteriormente a la sanción de la ley 26.994 se presentaban diversas modalidades de organización de estos complejos que optaron por algunas figuras de derechos reales interaccionando dominio, condominio, domicilio revocable, servidumbres prediales recíprocas, usufructo y propiedad horizontal, o bien, directamente se constituyeron derechos personales para acceder al uso y goce de tales emprendimientos. El CC y C caracteriza a los emprendimientos “supra” indicados como un nuevo derecho real. En esa tesitura el art. 2.075 establece en referencia al marco legal, en el párrafo 2° que todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial. A esta altura aparece la problemática de los conjuntos inmobiliarios preexistentes a la sanción del CC y C en los cuales coexistían derechos reales y derechos personales, ordenando el tercer párrafo del art. 2.075 que se deben adecuar a las previsiones normativas del nuevo derecho real. Concerniente a este tema se ha expresado que hasta la sanción de la ley 26.994 los conjuntos inmobiliarios se estructuraron jurídicamente bajo la forma de asociación o bien adquirían una modalidad societaria, cuadrando mencionar que en algunos estatutos organizativos la condición de socio del club revestía independencia de la propiedad de la parcela. En otros supuestos quien ostentaba el carácter de propietario de la parcela residencial debía ser socio de la entidad titular de dominio de las tierras comunes, gozando del acceso a todas las actividades deportivas y/o de recreación con determinadas restricciones emergentes de los estatutos. También se optó por el régimen de propiedad horizontal y en determinados casos se efectuó una combinación a partir de la titularidad del dominio de la parcela residencial con condominio de indivisión forzosa de las áreas comunes. Incluso se crearon conjuntos inmobiliarios en los cuales sus integrantes sólo ostentan la titularidad de un derecho personal en virtud que la organización previó figuras societarias de manera exclusiva.
Contrariamente a dichos temperamentos el CC y C obliga al emprendedor a conformar el conjunto ya existente a las previsiones normativas de lo que se denomina propiedad horizontal especial. (10) Ello significa que serán de uso común las partes y lugares del terreno destinadas a vías de circulación, acceso y comunicación, áreas específicas destinadas a las actividades deportivas, recreativas y sociales y todo otro sector o bien aportado al uso comunitario a tenor del pertinente reglamento de propiedad horizontal que en los términos del art. 2.076 del nuevo Digesto no especifica el plazo dentro del cual deberá cumplirse con la adecuación de los conjuntos inmobiliarios preexistentes a la ley 26.994 ni cual será el mecanismo que debe operarse al respecto.
A su turno calificada doctrina sostiene que la adecuación impuesta a los conjuntos inmobiliarios preexistentes a la ley 26.994 “impresiona como de muy dudosa constitucionalidad, lesiva de la garantía de la propiedad (art. 17 C.N.) e incluso contrario a lo dispuesto por el art. 7 del propio Código”. (11) Esto último es así habida cuenta que partiendo de la premisa que el conjunto inmobiliario preexistente al CC y C fue creado durante la vigencia del CC, ello configura una situación jurídica consolidada. Y ello generó derechos incorporados a los respectivos patrimonios tanto del conjunto inmobiliario cuanto de quienes lo integran. Consecuentemente, esos derechos ni pueden ser modificados ni pueden ser sustituidos por otros (art. 17 CN y art. 7 CC y C).
IV.- Tiempo compartido:
En un esclarecedor artículo, las Dras. Norma O. SILVESTRE y Raquel A. LUBINIECKI, tildan a la pluralidad normativa de este nuevo derecho real explicando que se trata de una modalidad negocial que irrumpe en nuestro país en los años ochenta y en atención a que presentaba las características de una figura jurídica novedosa, al igual que sucedió con los conjuntos inmobiliarios, su operatoria comercial incluyó variadas modalidades contractuales concernientes a los derechos reales y a los derechos personales. La primera regulación fue la ley 26.356 titulada “Sistema Turístico De Tiempo Compartido” siendo reglamentada por el decreto 760/2014.
La ley 26.994 derogó los artículos III, IV, V y IX de su similar N° 26.356, por lo cual este instituto que es un nuevo derecho real (inc. e.- del art. 1.887 CC y C) se halla tutelado por este último en los arts. 2.087 a 2.102 inclusive, la ley 26.356 (arts. 1 a 7 y 26 a 41 con excepción del derogado 39) y el decreto 760/2014 en orden a la reglamentación del articulado de la ley 26.356 que no se hubiere derogado.
Concerniente al régimen actual, en lo que atañe a la naturaleza jurídica de este nuevo derecho real, explican las autoras que el CC y C establece que sólo debe realizarse la inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble pertinente de la escritura de afectación al destino de tiempo compartido (art. 2.092), generándose como consecuencia de esa inscripción los efectos tipificantes de los derechos reales. Tocante a este instituto resultan concernientes los de intangibilidad del destino y oponibilidad de los derechos de los usuarios frente a terceros y acreedores del emprendedor propietario. En orden al carácter publicístico de estos dos aspectos ello sólo alcanza al inmueble afectado pero no a los derechos de cada adquirente. De allí que los derechos individuales o contratos de adquisición de los usuarios carecen de protección registral adecuada lo cual los coloca en un escalafón inferior de jerarquía respecto a los restantes derechos reales tutelados en el art. 1.887 CC y C. (12) Planteado así el tópico en análisis cuadra apuntar que los contratos individuales solamente se anotarán en un Registro de titulares que debe llevar el emprendedor y supervisar la autoridad de aplicación. En dicho Registro constarán los datos de los usuarios, los de los períodos respectivos, de los establecimientos, tipo, extensión y categoría de las unidades así como los cambios de titularidad según lo previene el inc. b) del art. 2.094 CC y C, al referirse a los deberes del emprendedor. La endeblez del sistema emerge tanto de la circunstancia de que el derecho del usuario sólo constará en un instrumento privado que simplemente se inscribirá en un Registro asimismo privado que es el de titulares confeccionado por el propio emprendedor/vendedor sin autenticidad ni fecha cierta cuanto por el hecho de que dicha anotación depende de la voluntad de aquél, sin que sea requisito insoslayable la inscripción de la totalidad de las sucesivas operaciones de venta lo que denota la carencia de protección respecto del adquirente y su contrato, especialmente en orden a la oponibilidad de este último frente a terceros. De allí que se torne viable sostener que el vínculo contractual entre el adquirente y el emprendedor exterioriza aspectos disímiles al concepto propio de derecho real habida cuenta que para que este nuevo derecho real adquiera preferencia y oponibilidad en favor del adquirente es menester que se patentice la actividad voluntaria del emprendedor.
A lo hasta aquí expuesto cuadra añadir que e art. 2.088 CC y C establece que el instituto de tiempo compartido se configura con inmuebles y muebles con escindencia de la naturaleza de los derechos que se constituyan así como respecto al régimen legal al cual los bienes estén sometidos. Por lo demás, la naturaleza del derecho que se constituya queda librada al arbitrio del emprendedor quien en consonancia con dicha opción efectuará la afectación del inmueble, de donde, en definitiva los usuarios solamente pueden recurrir a la protección instaurada para los consumidores, según lo dispone el art. 2.100 del nuevo Digesto. Dado las características que ostenta el tiempo compartido según la regulación emergente del CC y C, la calificación de dicho instituto como derecho real a tenor de lo dispuesto en el inc. e) del art. 1.187 de dicho Digesto es dable de ser sostenida solamente en orden a la escritura de afectación del inmueble, mientras que para que el derecho que ampare al usuario revista la connotación de derecho real deberá estar instituido de todos los requisitos legales y formales previstos para los derechos reales, como por ejemplo usufructo, uso o habitación. Por su parte si al usuario del tiempo compartido se lo inviste con un derecho de tipo personal, para que dicho derecho ostente esa naturaleza debe instrumentarse un contrato similar a los de derecho de uso personal, derechos societarios, etc.
Concerniente a las características del derecho de tiempo compartido debe señalarse los bienes sobre los cuales recae son inmuebles y muebles no consumibles pues de otra forma no sería factible su uso periódico y por turnos. La afectación de dichos bienes puede reconocer como finalidad alojamiento, hospedaje, comercio, turismo, industria u otros fines y para brindar prestaciones compatibles con su destino (art. 2.097 CC y C).
Para la constitución de un tiempo compartido resulta menester afectar uno o más objetos con el fin de aprovechamiento periódico y por turnos y en el caso de tratarse de inmuebles dicha afectación debe llevarse a cabo mediante escritura pública (art. 2.089 CC y C). Si se trata de bienes muebles como equipos, cuatriciclos, etc. la afectación puede realizarse por instrumento privado sin perjuicio de la anotación en el Registro que pudiere corresponder en razón de que el instrumento de afectación debe inscribirse en el respectivo Registro de la Propiedad que corresponda (art. 2.092 CC y C). Por su parte el art. 2.093 inc a) in-fine prevé que el emprendedor interaccione períodos de disfrute no vendidos con otras modalidades contractuales de índole comercial como sería el ejemplo de hotelería, en cuyo caso solamente quedarán afectadas al sistema de tiempo compartido las unidades del establecimiento destinadas a él.
Atinente a la escritura su instrumentación deberá contemplar los requisitos exigibles que establezcan los respectivos Registros (art. 2.089 CC y C). El art. 2.091 estatuye que los bienes deben estar libres de gravámenes y a su vez ni el administrador ni el emprendedor deben estar inhibidos para poder disponer de sus bienes o en supuesto de gravarse el bien inmueble con hipoteca constituida con posterioridad a la escritura de afectación, los derechos de los usuarios serán oponibles al de los acreedores hipotecarios (art. 2.093 inc. b). Asimismo, el instrumento de afectación debe contener el plazo de duración del tiempo compartido, mientras que el art. 2.099 CC y C precisa que la extinción del tiempo compartido se produce, entre otras causales, por el vencimiento del plazo previsto en dicho instrumento.
Concerniente a los deberes y obligaciones de las diferentes partes que intervienen, el emprendedor asume la obligación de prestar conformidad para la afectación al destino de tiempo compartido; se señalan en el art. 2.094 del nuevo Digesto, como deberes de éste:
a) Establecer el régimen de utilización y administración de las cosas y servicios que conforman el tiempo compartido así como controlar el cumplimiento de las obligaciones del administrador;
b) Habilitar un Registro de titulares asentando los datos de los usuarios así como los de las características de los bienes y servicios a los que estos últimos tienen derecho;
c) Garantizar el ejercicio de los derechos de los usuarios;
d) Abonar las cuotas por gastos de sistema de las unidades no enajenadas.
El administrador debe observar los deberes establecidos en el art. 2.097 CC y C que son similares a los que debe observar cualquier administrador de cosas ajenas.
El usuario –según establece el art. 2.095 CC y C ? tiene la obligación de respetar el destino de los bienes y los turnos que correspondan, cuidar de los bienes debiendo responder por los daños que ocasionen, comunicar al administrador toda cesión de derechos a terceros y abonar los gastos del sistema que estén a su cargo.
V.- Cementerios privados:
El inc. f) del art. 1.887 CC y C enumera al cementerio privado como uno de los derechos reales contemplados por dicho Digesto.
A su vez, el art. 2.103 de dicho Código precisa como concepto que son inmuebles de propiedad privada afectados a la inhumación de restos humanos.
Lo “supra” expuesto se complementa con la prescripción del art. 2.104 CC y C en cuanto señala que el titular del dominio del terreno donde instala el cementerio privado debe otorgar una escritura donde conste que destinará dicho predio a esa finalidad la cual se inscribe en el Registro de la Propiedad Inmueble juntamente con el Reglamento de administración y uso del cementerio, estableciendo, asimismo, que a partir de la habilitación por parte de la autoridad local, no puede alterarse el destino de dicho inmueble donde se asienta el cementerio ni gravarlo con derechos de garantía.
En lo que atañe a la naturaleza jurídica de este derecho real, lo que más ha movilizado a la doctrina es la determinación de la característica del derecho que asiste a los usuarios a quienes adquieren un derecho para asegurarse su sepultura en un determinado lugar cuenta habida que, lógicamente, no solamente buscan un lugar para el descanso de sus propios restos y, en su caso, el de sus familiares, sino que además tienen en mira contar con los servicios que resultan menester para la consecución de tal objetivo como, por ejemplo, inhumación, conservación de instalaciones y espacios verdes, así como oratorios, etc., con lo cual se genera un vínculo de carácter obligacional. Consecuentemente tales emprendimientos han sido catalogados desde una óptica doctrinaria como derechos personales, existiendo casos de locación, comodato, sociedad, contrato atípico, negocio jurídico complejo, todo ello, según la tipicidad que se elija en interacción con componentes de la venta y a locación de cosas y de servicios. (13)
Señala el autor Eduardo MOLINA QUIROGA en el trabajo aludido, pág. 224, que en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Córdoba en el año 2009, se estableció que el cementerio privado debe estructurarse “como derecho real privatístico sin perjuicio de las restricciones y límites de naturaleza administrativa en función a su particular afectación” (despacho A de la mayoría); mientras que el despacho B, de la minoría, sostuvo que los cementerios privados deben ser del dominio público confiriendo derechos de naturaleza administrativa.
El art. 2.105 CC y C determina que el Reglamento de Administración y Uso debe contener:
a) La descripción del inmueble sobre el cual se construye el cementerio, sus partes, lugares, instalaciones y servicios comunes;
b) Disposiciones ordenatorias tanto para facilitar a los titulares de derechos de sepultura el ejercicio de sus facultades cuanto para asegurar el cumplimiento de normas legales en general;
c) Fijación y forma de pago del canon por administración y mantenimiento que puede ser por períodos anuales o por un único pago a perpetuidad;
d) Normativas sobre inhumaciones, cremaciones y traslados;
e) Pautas sobre construcción de sepulcros;
f) Disposiciones sobre el destino de los restos mortales en sepulturas abandonadas;
g) Normas sobre acceso y circulación de titulares y visitantes;
h) Constitución y funcionamiento de los órganos de administración.
Por su parte el administrador tiene la obligación de llevar un Registro de Inhumaciones y un Registro de los Titulares de los derechos de sepultura con los cambios de titularidad que en su caso hubiere (art. 2.106 CC y C).
Concerniente a las facultades del titular del derecho de sepultura las mismas consisten en inhumar en la parcela los restos humanos de quienes disponga así como efectuar inhumaciones, reducciones y traslados, construir sepulcros en la respectiva parcela, utilizar los oratorios, servicios, parques e instalaciones, todo ello bajo estricto cumplimiento de las normativas legales y administrativas pertinentes (art. 2.107).
Respecto a los deberes del titular del derecho de sepultura, éste debe observar el decoro, la sobriedad y el respeto propio del lugar; abonar la cuota de servicio de mantenimiento y funcionamiento del cementerio así como los impuestos, tasas y contribuciones y respetar los reglamentos nacionales, provinciales y municipales de higiene, salud y policía mortuoria (art. 2.108).
Las parcelas son inembargables con excepción de los créditos provenientes del saldo de precio de compra y de construcción de sepulcros y de expensas, tasas, impuestos y contribuciones correspondientes a dichas parcelas (art. 2.110).
El art. 2.111 CC y C establece que las relaciones entre el propietario y el administrador del cementerio privado con los titulares de las parcelas se rige por las normas que tutelan la relación de consumo consagradas en el Código Civil y Comercial y en las leyes especiales sobre dicha materia.
Finalmente cuadra consignar que al derecho de sepultura sobre la parcela se le aplican las normas de los derechos reales (art. 2.112 CC y C).
VI.- Conclusiones:
El Código Civil y Comercial en el Libro Cuarto ha receptado los novedosos institutos jurídicos que hasta la sanción del nuevo Digesto se regían por las leyes y normativas especiales. Esa adaptación a los tiempos actuales es un logro digno de ser destacado, empero, resulta apropiado ? a la luz del criterio de reconocida doctrina autoral ? señalar que la endeblez de las facultades del adquirente de los derechos del tiempo compartido, pues carece de la protección propia de los derechos reales, se torna censurable. Ello es así toda vez que si la anotación del instrumento privado donde consta el derecho del adquirente depende de la mera voluntad del emprendedor, se diluye la protección del adquirente y su contrato. En esa tesitura puede sostenerse que el vínculo contractual entre el adquirente y el emprendedor exterioriza aspectos que lo segrega del concepto propio de los derechos reales. Esto es así habida cuenta que para que tal vínculo se oficialice adecuadamente se depende del accionar voluntario del emprendedor, momento a partir del cual el derecho del adquirente ostentará preferencia y oponibilidad. (14)
Otra observación dable de realizar apunta a la exigencia dimanente del art. 2.075 en cuanto precisa que todos los conjuntos inmobiliarios deberán someterse a la normativa de derecho real de propiedad horizontal especial, incluso aquellos preexistentes que se hubieren establecido como derechos personales o bien en los que coexistan derechos reales y personales.
Del análisis de tal normativa (art. 2.075 CC y C) se desprende que se está afectando una situación jurídica consolidada con anterioridad a la vigencia del nuevo Digesto. Y, de esa manera, se ha dotado a la nueva disposición legal de efectos retroactivos en un ámbito que le está vedado. Ello por cuanto se trata de derechos amparados mediante garantías constitucionales (art. 17 CN) según una interpretación adecuada del art. 7 CC y C. (15)
NOTAS:
(1) Texto del art. 15 CC y C.: “Titularidad de derechos. Las personas son titulares de los derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio conforme con lo que se establece en este Código.”
(2) Texto del art. 16 CC y C.: “Bienes y cosas. Los derechos referidos en el primer párrafo del artículo 15 pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.”
(3) Texto del art. 17 CC y C.: “Derechos sobre el cuerpo humano. Los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales.”
(4) Texto del art. 18 CC y C.: “Derechos de las comunidades indígenas. Las comunidades indígenas reconocidas tienen derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.”
(5) MOLINA QUIROGA, Eduardo; “Principales Reformas En Materia De Derechos Reales En El Código Civil y Comercial de la Nación”, artículo presentado en el Suplemento Especial Código Civil y Comercial De La Nación cuyo director es el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, publicado por Thomson Reuters, La Ley, noviembre de 2014, pag. 204 y sg.
(6) GATTI, Edmundo; “Teoría de los Derechos Reales”, Abeledo Perrot, Bs. As. 1975, pág. 116.
(7) MOLINA QUIROGA, Eduardo; artículo citado, pág. 208.
(8) COSSARI, Nelson G. A. y COSSARI, Leandro R. N.; “Ordenamiento en los Derechos Reales”, Diario La Ley del 13 de noviembre de 2015, Año LXXIV, N° 215, pág. 2.
(9) CORNEJO, Américo Atilio; “El Reglamento de Propiedad Horizontal en el Código Civil y Comercial, Diario La Ley del 26 de junio de 2015, Año LXXIV, N° 118, pág. 1.
(10) MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana N.; “Conjuntos Inmobiliarios en el Código Civil y Comercial con Especial Referencia a los Preexistentes”, Diario La Ley del 8 de abril de 2015, Año LXXIV, N° 63, pág. 346.
(11) MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana N; artículo citado, pág. 6.
(12) SILVESTRE, Norma O. y LUBINIECKI, Raquel A.; “El Tiempo Compartido. Breves reflexiones sobre el tratamiento en el nuevo Código Civil y Comercial”, publicación: www.nuevocodigocivil.com, pág. 142.
(13) MOLINA QUIROGA, Eduardo, trabajo citado, págs. 213 y 214.
(14) SIVESTRE, Norma O. y LUBINIECKI, Raquel A.; artículo citado, pág. 3.
(15) MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana N.; artículo citado, pág. 6.
*Titular del Estudio Basualdo Moine, Pto. Madero – Asesor Consulto de Archivos del Sur SRL.
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