PERSONA HUMANA (ARCHIVO)

ABM


  1. Persona humana. Aspectos conceptuales en el Código Civil y Comercial de la Nación.
    Si bien desde un horizonte semántico se le asigna una suerte de sinonimia a los términos persona y ser humano, debe tenerse en claro que tales acepciones provienen de distintos ámbitos, toda vez que, este último es consustancial con el campo de la naturaleza, mientras que el primero se entorna en el ámbito jurídico.
    Ya a esta altura interesa poner de manifiesto que la Convención Americana Sobre Derechos Humanos estatuyó en el párrafo 2° del art. 1° que a los efectos de la misma se cataloga como persona a todo ser humano.
    Así puede señalarse que la persona humana necesariamente tiene que ser reconocida en su individualidad propia habida cuenta de que se trata de un individuo dotado de una estructura genética singular diferente a cualquiera de sus congéneres.
    Concerniente al concepto jurídico de persona cuadra consignar que, además de persona humana, se destaca el de persona de existencia ideal.
    Esta última aparece definida por exclusión en el texto del art. 32 del Código Civil y Comercial (en adelante CC y C) en cuanto prescribe que todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones que no constituya persona de existencia visible o física es una persona de existencia ideal o jurídica. El art. 141 CC y C define a la persona jurídica como entes (ideales) a los cuales el ordenamiento jurídico le atribuye aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación. Englobadas dentro del concepto de personas jurídicas se consideran además de las enumeradas en el art. 33 CC y C las denominadas simples asociaciones mencionadas en el art. 46 de dicho Digesto a las que cuadra añadir todas aquellas estructuras jurídicas que pese a ostentar el carácter de personas se encuentran reguladas por disposiciones normativas distintas al CC y C, tal como acontece, por ejemplo, con las organizaciones gremiales.
    En un Fallo emitido en el proceso de Hábeas Corpus para liberar a la orangutana Sandra, recluida en el zoológico de la ciudad de Buenos Aires, la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, afirmó que "Menester es reconocerle al animal el carácter de sujeto de derechos, pues los sujetos no humanos (animales) son titulares de derechos", o sea que, reconoce la personalidad jurídica de los animales. La orangutana Sandra es una persona no humana.
    A su turno, la Jueza titular del Juzgado N° 4 en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante C.A.B.A.), actuando como subrogante en el Juzgado N° 1 de dicho fuero, en fecha 21 de octubre de 2015, en el marco de un proceso de amparo impulsado por la Asociación de Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales (AFADA), señaló que, en observancia con la ley 14.346 que tutela el derecho de los animales o personas no humanas a no sufrir maltratos, los expertos "Amicus Curiae" elaboraron un informe para establecer las medidas que el Gobierno de la C.A.B.A. deberá adoptar para respetar dicha normativa, porque, expresó la Magistrada "Si la orangutana Sandra posee derechos y si ello implica reconocerle el carácter de sujeto de derecho no humano ... corresponde proceder a su liberación o traslado...".
    De modo tal que habría una categoría de persona física (de existencia visible) NO humana.
    Sentado ello, en lo concerniente al comienzo de la existencia de la persona humana, ello se produce con la concepción (art. 19 CC y C).
    Importa destacar que también el Código Civil Ley 17.711 (en adelante CC) precisa el comienzo de la existencia de la persona humana a partir de su concepción en el seno materno (art. 70).
    Consustancial con el tema en tratamiento y en paralelo con el tópico específico que se abordará "infra", interesa poner de manifiesto que el art. 9 de la ley 26.994, en su sector APROBACION, establece en su cláusula segunda que la protección de los embriones no implantados será contemplada en una normativa especial, refiriendo la cláusula tercera de dicho artículo que los nacidos con anterioridad a la entrada en vigencia del CC y C mediante técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA) son hijos de quien los dio a luz y del hombre y la mujer que también han prestado su consentimiento previo a dichas TRHA que generaron dicha persona. (1)
    En consonancia con este tema de máxima gravitación para el sistema jurídico, en lo que concierne al orden público en la teoría general de las personas, debe comenzarse con el concepto ascéptico de orden público, a cuyo efecto puede asimilárselo como aquello que resulta esencial e insoslayable para el interés general, y, afinando más la idea se lo caracteriza como que implica un sustrato de máximo interés colectivo que al tornarse trascendente en relación a las expectativas jurídicas privadas e individuales y/o comunitarias de parciales sectores en su caso determina que la normativa que lo tutela asuma un carácter de índole imperativa. Por su parte, el autor Edgardo I. SAUX, compendiando los diversos matices ideológicos elaborados para conceptualizarlo ve el orden público como el conjunto de principios fundamentales que hacen a la estructura de una organización social, los que pueden ser variables o mutables en el tiempo, y que se derivan de las concepciones políticas, económicas, religiosas y obviamente jurídicas, que esa comunidad tenga para sí." (2)
    Añade este último autor que el orden público conforma un principio de alcance general cuyo contenido se torna mutable según los axiomas imperantes en el aspecto histórico, valorativo y sociológico y que desarrolla un rol fundacional en cuanto destaca valores para sustentar internamente el ordenamiento propiciando creaciones a nivel pretoriano y otro de raigambre limitativa que se conjuga en contraste con la autonomía de la voluntad como lo prescribe el art. 12 CC y C que, en el aspecto que aquí interesa, reza: Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público".
    Afín con el aspecto contextual del tópico en tratamiento el autor SAUX destaca que las funciones fundamentales que cumplen los principios generales son: a) hermenéutica, con mención al art. 2° CC y C que dice "La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento"; b) de integración respecto a los vacíos de fuentes formales; directiva o finalística propia sobre los principios de índole constitucional (legalidad, debido proceso) y c) limitativa, para luego acotar que, partiendo de la premisa según la cual el orden público implica un verdadero principio general del sistema jurídico en su totalidad, se le deben atribuir mínimamente cuatro efectos: 1.- impedir que la autonomía de la voluntad destituya el plexo normativo sustentatorio del orden público; 2.- impedir la aplicación de la ley extranjera si ella afecta el orden público; 3.- permitir la aplicación retroactiva de la ley nueva, y, 4.- impedir la alegación del error de derecho. (3)
    A su vez el autor LORENZETTI, preconiza cuatro rangos que categorizan al orden público, a saber:
    1. como garantía procedimental al conocimiento pleno que opera como salvaguarda de la expresión de la voluntad privada sin interferencias que la desvirtúen; así, del error de hecho el art. 265 CC y C expresa: "El error esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto ..."; respecto al dolo como vicio de la voluntad el art. 271 CC y C dice: "Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación".
      En lo que atañe a la violencia el art. 276 CC y C señala que: "La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto ...".
      Tocante a la lesión, el art. 332 CC y C edicta: "Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación", entre otras disposiciones.
    2. como protección de la parte más débil que exterioriza del punto de vista negocial una connotación de vulnerabilidad económica o cognoscitiva con carácter de permanente que tiene importante aplicación en los contratos por adhesión a cláusulas predispuestas (no paritarios) y de consumo (art. 984 y sgs. CC y C) y 1.092 y ccs. de dicho Digesto.
    3. como componente de coordinación dentro de un contexto normativo de carácter imperativo que regula el ejercicio de los derechos persiguiendo su licitud y su adecuación a los valores fundamentales del ordenamiento jurídico como, por ejemplo, lo predica el art. 965 CC y C que establece que "Los derechos resultantes de los contratos integran el derecho de propiedad del contratante".
    4. como referente de dirección, en cuanto en el campo del denominado "Orden Público Económico" consagra reglas inherentes a la justicia distributiva y a los objetivos económicos que proyecta el Estado que se imponen a los habitantes como, verbigracia, la regulación del mercado, de la competencia, del comercio exterior, del régimen cambiario, del sistema impositivo, etc. (4)
    En lo que atañe a la Teoría General de las Personas, específicamente en el régimen de la capacidad de ejercicio previsto en el nuevo Digesto, subyace el orden público afectante a dicha materia connotado por una significativa expansión del juego de la voluntad o en varios casos del respeto a la opinión de la persona humana en cuestiones que apuntan a actos o decisiones que les conciernen, ya sea, en el entorno patrimonial o en el extra patrimonial.
    De allí que en materia de capacidad de ejercicio prevalece el concepto de "Grado de madurez suficiente" que el CC y C formula como pauta habilitante a fin de que los menores puedan celebrar por sí ciertos actos sin anuencia de sus representantes como se desprende de los arts. 24 inc. b), 26 ("La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico ...); art. 64 ("El hijo matrimonial lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges ... a pedido ... del interesado con edad y madurez suficiente, se puede agregar el apellido del otro ..."); art. 66 ("La persona con edad y grado de madurez suficiente que carezca de apellido suscripto puede pedir la inscripción del que esté usando."); inc. f) del art. 595 en cuanto consagra el principio que junto a otros rige la adopción que otorga derecho al niño, niña o adolescente a ser oído y que su opinión sea considerada según su edad y grado de madurez, en la tramitación de la adopción donde es obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años; art. 596 atinente al derecho de la persona adoptada a conocer sus orígenes; inc. b) del art. 609 que prescribe la obligatoriedad de la entrevista del Juez con los padres de sangre si éstos existen y con la persona cuya situación de adoptabilidad se tramita; inc. a) del art. 608 que requiere la intervención en el procedimiento en el que tramita el juicio de adopción, en el carácter de parte del niño, niña o adolescente si tiene edad y grado de madurez suficiente; último apartado del art. 613 que precisa que el Juez debe requerir la opinión y tenerla en cuenta del niño, niña o adolescente a los efectos de la selección del pretenso adoptante; incs. a) y b) del art. 617 que edicta que en el juicio de adopción es parte el pretenso adoptado a quien el Juez debe oír personalmente y tener en cuenta su opinión, respectivamente; inc. d) del art. 626 que refiere a la cuestión del apellido del adoptado respecto del cual el Juez debe valorar especialmente su opinión; inc. c) del art. 629 tocante a la revocación de la adopción simple donde se instaura el acuerdo entre el adoptante y el adoptado mayor de edad; inc. d) del art. 627 que prescribe, respecto a la adopción simple, la posibilidad de mantener el apellido de origen del adoptado a solicitud de éste si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, etc.
    En resguardo de la dignidad de la persona, tocante al derecho del menor y de quien es declarado incapaz o con capacidad restringida, el nuevo cuerpo legal instaura supuestos donde dicha persona no solamente debe ser oída sino que en ciertos casos es menester su consentimiento (arts. 26, 31 incs. d. y e., 35, 43, 595 inc. f., 643, 646 inc. c., 679, 690, 709, etc.).
    Asimismo el art. 26 CC y C con carácter operativo prescribe la facultad del menor, en lo que atañe a la toma de decisiones respecto a su salud, especialmente párrafos cuarto y quinto.
    La temática del orden público en torno a la teoría general de las personas adquiere significativa relevancia en el aspecto de los derechos y actos personalísimos.
    Así, en lo que puede catalogarse como novedoso especialmente respecto a la ubicación dentro del nuevo Digesto, el tratamiento de los llamados actos peligrosos, a cuyo efecto el art. 54 de aquel prescribe la inexigibilidad del cumplimiento de contratos cuyo objeto contempla la realización de actos peligrosos para la integridad física y/o psíquica de las personas con las salvedades del caso que se contemplan restrictivamente.
    Igualmente, los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos si producen disminución permanente de su integridad o resultan contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres salvo que fueren requeridos para el mejoramiento de la persona o excepcionalmente de otra, siempre en consonancia con lo prescripto en el ordenamiento jurídico. El consentimiento para los actos no comprendidos en la prohibición no puede ser suplido y además reviste la característica de ser libremente revocable.
    En esta línea de pensamiento, la cuestión del consentimiento informado respecto a las investigaciones relativas a temas de salud se encuentra meticulosamente regulado en el art. 59 CC y C. También cuadra mencionar las denominadas directivas médicas anticipadas (art. 60) y el aspecto inherente a sus exequias y disposición de todo o en parte de su cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar (art. 61).
    De modo tal que la irrupción del principio de orden público en la teoría general de las personas, sin perjuicio de propiciar una singular apertura al juego de la autonomía de la voluntad, prioriza de manera notoria la dignidad de aquellas en su condición de seres humanos.
    En esta tesitura la filosofía imperante en el nuevo cuerpo legal, en lo que atañe a la investigación médica experimental con seres humanos expone exigencias taxativas que resultan reiterantes de axiomas básicos en materia de bioética donde prima el insoslayable requisito del consentimiento y la libertad de revocación.
    En esta tónica el autor Oscar Ernesto GARAY quien cita al Profesor Carlos Alberto GHERSI en "La dignidad como principio general del derecho" (La Ley, 2014 -D, 1054) destaca que la cualidad central del ser humano es precisamente la dignidad, lo que motiva a este último autor a proponer la elevación de la dignidad a principio general del derecho, añadiendo que ello coloca en un plano igualitario a todas las personas humanas del mundo pues, reitera, el ser humano no es un medio para ningún fin pues un fin en sí mismo. (5)
    En orden al aspecto de la protección igualitaria de la persona humana puede señalarse su raíz en el derecho internacional de los derechos humanos, en torno al cual se ha ido construyendo paulatinamente un entramado de axiomas protectorios respecto a los niños, las mujeres, las personas con discapacidad y sufrientes mentales, hallándose actualmente en ciernes una declaración de protección jurídica en salvaguarda de los adultos mayores ancianos.
    Atinente a los menores de edad que incluye a los niños, el CC y C establece un régimen legal más flexible que le permite a este conjunto de personas exteriorizar sus opiniones y asumir sus propias decisiones en esferas relacionadas con su persona e intereses, como se expresó "supra".
    Corresponde recordar que el nuevo Digesto precisa que menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años y adolescente es la persona menor de edad (art. 25).
    A su vez el anciano es la persona mayor que según el criterio actual cuenta con setenta y cinco años o más. Esto último sin perjuicio de que existen personas que pese a superar ampliamente esa edad mantienen plenamente su lucidez. Técnicamente es el período de vida humana que sigue a la madurez.
    Intensificando el tratamiento del tema cuadra traer a colación la enjundiosa exposición ya abordada del autor Oscar Ernesto GARAY, quien destaca que en nuestro medio numerosos ancianos resultan víctimas de violencia económica, estructural, física, psíquica; panorama que se agrava cuando dichas personas mayores son internadas en instituciones lo que determina que también padezcan marginación y desarraigo social. Ello conlleva a convertir al anciano en sujeto objeto de maltrato, cuadrando conceptualizar el maltrato como todo acto u omisión que recae sobre una persona, en este caso mayor, en el entorno de la vida familiar, con afectación sobre su integridad psico-física y/o su integridad económica y/o su normal desenvolvimiento vivencial dentro de su comunidad.
    Hilando más finamente, a la luz de los postulados de la Organización De Las Naciones Unidas, se delineó que la principal forma de maltrato hacia los ancianos apunta a la privación del ejercicio de sus derechos fundamentales, así como la falta de igualdad de oportunidades que se concreta con la imposibilidad de acceso a la sanidad, el analfabetismo, falta de libertad, carencia o insuficiencia de las pensiones. (6)
    Prosigue explicando el autor GARAY que los ancianos deben ser respetados en su condición de sujetos iguales y distintos que continúan siendo parte de la comunidad pese a su estado dependiente; son merecedores de protección contra los demás (se mencionan entre otros anatemas: enfermedad, miseria, ignorancia, soledad, desempleo, accidentes) e incluso contra sí mismos.
    En este orden de ideas resulta dable destacar que el CC y C configura el marco tutelar de la persona humana, mediante un concepto plenamente igualitario y no discriminatorio, receptando los paradigmas del derecho internacional que debe inexorablemente desembocar en un estatuto orgánico que proteja integralmente desde un horizonte, no exclusivamente jurídico sino esencialmente vivencial a las personas de edad en sus relaciones públicas y privadas. Para ello el pie de marcha se debe configurar con un modelo de derechos fundamentales propendientes a la tutela estatal que debe caracterizarse por fomentar el respeto a la autodeterminación general del adulto mayor, especialmente en cuestiones relativas a la salud donde deberá requerírsele consentimiento informado para cualquier práctica terapéutica, entre otras cuestiones que conciernen a su dignidad.
    En lo que respecta a la protección de las personas con capacidades especiales a partir de la asunción generalizada de una sociedad pluricultural el Estado Argentino incorporó en el año 2000, mediante la Ley 25.280, la Convención Interamericana Para La Eliminación de Toda Forma de Discriminación Contra Las Personas Con Discapacidad y, en el año 2008, por medio de la Ley 26.378, incorporó la Convención De Los Derechos De Las Personas Con Discapacidad de la O.N.U. Inherente a los sufrientes mentales, que ostentaban hasta fines del siglo anterior una marcada hiposuficiencia jurídica y deplorables condiciones de vida. Así, el nuevo Digesto, a tenor de la distinción que efectúa entre capacidad de derecho y capacidad de ejercicio, adecua a esta última con la Convención Internacional De Las Personas Con Discapacidad. Al respecto, siguiendo los lineamientos de la Ley 26.657 de salud mental, aborda, en primer término, la figura de la representación como inherente a aquellas personas que se encuentran en falencia absoluta para dirigir sus acciones, interrelación con sus semejantes, administración de sus bienes, etc. (arts. 31, 32, 33) sistemas de apoyo de la capacidad (arts. 43 y ccs.), operando asimismo la inhabilitación (art. 48 y demás aplicables) y art. 138 y sgs.
    Dentro del campo de los derechos y actos personalísimos "supra" tratados se inserta el ejercicio de la autonomía que ejerce el paciente a cuyo respecto se tornan inherentes tanto normas de raigambre constitucional cuanto tratados internacionales con jerarquía constitucional que garantizan el respecto a la dignidad humana, así como a la libertad de pensamiento, creencias, de conciencia, a libertad para la toma de decisiones y al derecho a la privacidad.
    Intensificando el abordaje de este tema, el art. 60 CC y C, en cuanto se aboca a la temática de las denominadas directivas médicas anticipadas, viene - figuradamente - a cerrar el círculo de los derechos personalísimos al incluir - continuando los lineamientos señalados por la Ley 26.529 - en el Digesto Civil la denominada muerte digna, dando por finalizado un extenso debate que superó inclusive el ámbito estrictamente jurídico.
    A efectos de analizar el tema debe tenerse presente que el avance de la tecnología en el ámbito de la medicina, en especial la posibilidad del reemplazo externo de las funciones de ciertos órganos del cuerpo en estado de deterioro que, en lo que aquí interesa por las lucubraciones que efectuaran "infra", conformó el punto de arranque de una etapa donde la prolongación cuasi artificial de la vida se tornó posible.
    Empero, siguiendo los lineamientos del brillante trabajo de la autora Lily R. FLAH, la prolongación de la vida en situaciones irreversibles, cuando la calidad vivencial del paciente se torna totalmente disvaliosa pues los signos vitales se mantienen merced a la mera utilización de la moderna aparatología, la aplicación de esos protocolos, conspicuamente invasivos, aparece como seriamente cuestionable.
    En ese estadio de la dolencia aparece la disyuntiva ética de proseguir con los tratamientos o propender a la muerte digna.
    La dificultad se acentúa cuando se trata de pacientes en estado de incompetencia para decidir por sí en el supuesto de ausencia de directivas anticipadas.
    Máxime que para la persona humana vivir presupone el desarrollo de la totalidad de sus capacidades mientras que sobrevivir implica una segura limitación en la integralidad vivencial. Esto último no resulta aceptable toda vez que no aparece como plausible perseguir solamente sobrevivir.
    Enraizado con este tópico aparece el concepto de "muerte natural" por cuanto el art. 103 CC -Ley 17.711 - (en adelante CC) precisaba "Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. Empero el Digesto no especificaba el concepto que atribuyó a la muerte natural. Por su parte el actual CC y C en su art. 93 prescribe como principio general "la existencia de la persona humana termina por su muerte", y, el art. 94 señala: "La comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación especial en el caso de la ablación de órganos del cadáver".
    Previo a efectuar la inserción de los conceptos de muerte digna y directivas anticipadas plasmados en el nuevo Digesto, se torna atinente llevar a cabo una breve reseña de los antecedentes legislativos y precedentes jurisprudenciales que connotaron la cuestión convocante en un estadio anterior a la sanción de la Ley 26.994.
    En esta tesitura, la consagración legislativa de las figuras de directivas anticipadas y muerte digna se produce en la Provincia de Río Negro mediante la Ley 4.263 (Boletín Oficial 13/01/2008) denominada de "voluntad anticipada" y la N° 4.264 (de igual fecha) en cuyo art. 2°, primer apartado, alude a la muerte digna. Tiempo después, la Provincia del Neuquén sancionó la Ley 2.611 (Boletín Oficial del 24/10/2008) titulada "Derecho Del Paciente Que Tutela El Instituto Bajo La Denominación de 'Instrucciones Previas'". A nivel nacional las directivas anticipadas se plasmaron en la Ley 26.529 bajo la denominación "Derechos Del Paciente En Su Relación Con Los Profesionales E Instituciones De La Salud". El art. 11 de esta última prevé la facultad de la persona para disponer directivas anticipadas y, en su condición de paciente le reconoce plena capacidad decisoria para consentir o rechazar todo tipo de tratamiento, exigiendo como condición la mayoría de edad. Asimismo reviste singular trascendencia la sanción a nivel nacional de la denominada ley de "muerte digna" cuyo número es 26.742 del mes de mayo de 2012 que añade matices a la Ley 26.529. Mediante la Ley 26.742 cesan las controversias en relación a las razones que argumenta el paciente que sufre una enfermedad terminal o irreversible para determinar el cese de los tratamientos implementados con la finalidad de prolongarse la vida. De esta normativa se desprende la facultad que connota la autonomía de la voluntad en nuestro ordenamiento jurídico.
    Asimismo dentro de las facultades del paciente está la de rechazar procedimientos de hidratación o alimentación que solamente propendan a la prolongación de ese estado terminal.
    También la normativa en estudio sustenta el procedimiento informado que se define como la declaración de voluntad efectuada por el paciente o representantes legales, luego de recibir del profesional tratante un informe o reporte sobre su estado de salud así como el método terapéutico propuesto con especificaciones de los objetivos que mediante el mismo se persiguen así como los beneficios pronosticados, los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles, procedimientos alternativos y las consecuencias derivadas en el supuesto de optar por la no realización de tratamiento alguno. También autoriza al paciente al rechazo de terapias cuando sus padecimientos derivados con la puesta en práctica de estas últimas se tornen desproporcionadas respecto a los resultados esperables. (7)
    Respecto a los precedentes jurisprudenciales se torna relevante el pronunciamiento de la Sala "A" de la Cámara Nacional Civil en cuanto revocó una resolución del Juez de grado con la cual dicha Alzada denegó la medida cautelar deducida contra la negativa de un paciente que se negaba a que se llevaran adelante protocolos terapéuticos que, según sus directivas anticipadas, colisionaban con sus creencias religiosas. La Alzada invocó el precepto emergente del art. 11 de la Ley 26.529, para asumir tal temperamento. Deducido el recurso extraordinario la Corte Suprema confirmó lo decidido por la Sala "A", que había expresado que no existían dudas de la exteriorización de voluntad efectuada por quien dispuso las directivas anticipadas señalando que la decisión por él asumida estaba enmarcada en los lineamientos de la Constitución Nacional. Para así resolver, precisó la Alzada que mientras no se ofenda al orden o a la moral pública ni se perturbe el derecho ajeno los comportamientos pertenecen a la privacidad de la persona y una conclusión en contrario conllevaría a convertir el art. 19 C.N. en una fórmula vacua. Tiempo después el Tribunal Superior de Neuquén, ante el pedido efectuado por los hermanos y curadores de un paciente terminal de que se le desconecten los aparatos que lo mantenían artificialmente con vida en estado vegetativo, resolvió que ello no precisa de pronunciamiento judicial alguno sino, simplemente, atender a los lineamientos de la Ley 26.529 de derechos del paciente. De modo tal que la jurisprudencia ha sentado el criterio por el cual un paciente no debe ser sometido a tratamientos sin su consentimiento.
    Por su parte el CC y C en consonancia con la tendencia "supra" referenciada, preconiza que las directivas anticipadas se aplican tanto a los testamentos vitales como a las designaciones de un representante para el cuidado de la salud del paciente. Así, el tratamiento vital establece los tratamientos que la persona acepta y cuáles desestima. La designación de un representante para el cuidado de su salud recae sobre una persona particular para que en el futuro asuma decisiones cuando el paciente es incompetente para ello por su estado precario. Lo que el paciente exprese en el testamento vital debe ser respetado por el representante. El art. 60 CC y C prescribe las directivas anticipadas. Cuadra consignar que las directivas que preconicen prácticas eutanásicas se tienen por no escritas. La gran trascendencia de dicho art. 60 radica en que se tutela a nivel nacional la problemática del reconocimiento de los derechos personalísimos, con lo cual se sortea la limitación constitucional respecto a legislar sobre salud, en principio de competencia federal, ello en sincronía con la impronta del CC y C que constitucionaliza el derecho privado. Por su parte el art. 26 del nuevo Digesto propicia que las decisiones sobre salud que involucren a personas menores de edad sean asumidas por ellas en conjunto con sus padres. En supuesto de controversia la cuestión se judicializa y el órgano decisor debe expedirse teniendo en cuenta el superior interés del menor. (8)

  2. Filiación.
    El art. 558 CC y C establece que la filiación se genera mediante la procreación natural derivada del acto sexual que conlleva a la concepción de seres humanos, mediante técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRHA) o bien por adopción (Primer párrafo).
    El segundo párrafo de dicho art. 558 precisa que tanto la filiación por naturaleza, cuanto por adopción plena así como por técnicas de reproducción humana asistida, producen los mismos efectos.
    Interesa poner de relieve que el supuesto de inseminación artificial producto de la intromisión de semen en el órgano de la mujer, aunque sea sin la asistencia de equipos médicos de fertilización, es decir, mediante procedimientos que pueden denominarse domésticos, si conlleva la fecundación, torna aplicable un concepto donde confluyen componentes de naturaleza y técnicas de reproducción humana no asistida por equipos de facultativos especializados en la materia.
    Se torna plenamente trascendente el tercer párrafo de la norma bajo examen en cuanto prescribe que "Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación." Ello a tenor de las lucubraciones que respecto al instituto se efectuarán "infra".
    Abordando el tópico de la filiación por TRHA interesa destacar que la limitación a dos vínculos trasciende dos cuestiones de suma relevancia:
    1. Determina un impedimento de índole jurídica para - en el caso del donante del material genético - reclamar o emplazar una filiación sin previo desplazamiento de la establecida.
    2. Esta limitación opera, asimismo, en el caso de filiación por naturaleza pero la mayor relevancia apunta a la concerniente a TRHA a la luz de los conceptos que se mencionarán en adelante.
    En efecto, si se presenta el supuesto de que en la concepción hubiere intervenido material genético de más de dos personas, el CC y C en el art. 562 determina que los seres humanos nacidos por TRHA son hijos de quien dio a luz y de su pareja - sea hombre o mujer - que hubiere prestado su consentimiento previo, informado y libre de acuerdo a lo prescripto en los arts. 560 y 561 del nuevo Digesto, regularmente inscripto en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
    Así queda excluida del régimen legal filiatorio la persona que haya aportado los gametos tal como lo dispone taxativamente el art. 558 CC y C "in-fine".
    Interesa destacar que sin perjuicio de los caracteres de anonimato que entornan la identidad tanto de los donantes de material genético cuanto de las personas que se someten a los TRHA, resulta factible ante el pedido del nacido por estas técnicas que el centro de salud interviniente informe datos médicos del donante en el supuesto que ello sea relevante para la salud del peticionante cuanto en el aso que la revelación de la identidad de dicho donante esté sustentada en razones fundadas (eventuales cuestiones de parentesco entre el nacido mediante TRHA y su futura pareja matrimonial o conviviente, etc.).
    Sin perjuicio del criterio igualitario asumido por el art. 558 del Digesto Civil, se presentan matices de desigualdad entre la filiación por naturaleza y la devenida por adopción plena y la resultante de la utilización del TRHA. Ello es así habida cuenta que en las dos primeras el derecho al conocimiento de los orígenes de la persona es ilimitado, mientras que en el último, tal averiguación se limita a los dos supuestos "supra" señalados. (9)
    Como una relevante innovación el art. 589 del nuevo cuerpo legal, prescribe que la mujer que dio a luz o su cónyuge pueden impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, o bien del acaecimiento de la separación de hecho o de la muerte, alegando no poder ser el progenitor o bien que la filiación presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida a tenor de las pruebas que la contradicen o con sustento en el superior interés del niño, pudiendo utilizarse todo medio de prueba, resultando insuficiente la sola declaración de la mujer que dio a luz.
    De esa manera el texto del art. 589 del CC y C destituye el principio de orden público del anterior CC que establecía la prohibición de legitimación de la madre de sangre para impugnar la paternidad de su marido.
    El dispositivo del art. 589 CC y C no es aplicable en los casos de TRHA cuando haya mediado consentimiento previo informado y libre de quien haya aportado los gametos (arg. art. 589 último párrafo del Digesto Civil).
    Cuadra destacar que esta norma de orden público tiende a resguardar la legitimación de la madre a los efectos de impugnar la paternidad de su marido privilegiando un valor de rango superior, en este supuesto, constituido por la veracidad de la paternidad y la protección de la minoridad.
    Debe consignarse que, si bien el hijo se halla facultado para deducir la acción de impugnación referida en cualquier tiempo, para los demás legitimados (madre, cónyuge de ésta o quien invoque un interés legítimo) el derecho a promover aquella caduca sino se inicia transcurrido un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que la persona podría no ser hijo de quien lo presume.
    Consustancial con el tópico en trato, debe señalarse que la inscripción de un niño en Mar del Plata en el año 2015, antes de la entrada en vigencia del CC y C ley 26.994, como hijo de dos madres y un padre, por medio de una resolución extraordinaria del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, se tornó factible, tal como ser referenciará "infra" merced al argumento de dicho ente administrativo en tanto el CC no había estatuido una norma como la precisada en el art. 558, tercer párrafo del nuevo Digesto.
    Empero, sin perjuicio de las lucubraciones que se emitirán "infra", al haberse consumido la relación jurídica con anterioridad a la entrada en vigencia del CC y C, el último párrafo del aludido art. 558 del nuevo Digesto no resulta aplicable a este niño al no operar el dispositivo legal emergente del art. 7 de este último cuerpo legal. (10)
    Tocante a esta casuística relativa a la inscripción de tres progenitores "supra" referida, el autor Eduardo A. SAMBRIZZI critica acerbamente la resolución dictada por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires.
    Para así concluir, destaca dicho autor que por un elemental principio de primacía de la realidad, sea en vigencia del CC o bien de acuerdo a los señalamientos del actual Digesto, todas las personas no pueden tener más de dos padres en forma simultánea, no obstando a ello que en el derogado CC no se hubiere plasmado de modo taxativo tal axioma, puesto que, amén de que seguramente el legislador no lo mencionó expresamente por tratarse de una cuestión de simple sentido común, desde un horizonte de las ciencias naturales se desprende que el ser humano es concebido por la unión de sólo dos gametos, uno que proviene de la mujer y otro aportado por el varón, es decir, exclusivamente de dos personas excluyéndose a otra.
    Por ello destaca el autor SAMBRIZZI que pese a la conveniencia de que la identidad de los padres jurídicos coincida con la de los progenitores bilógicos, ello no indefectiblemente es así y, aún sin detentar una relación genética con sus hijos, las personas jurídicamente reconocidas como padres revisten el carácter de ser sus verdaderos progenitores no resultando dable que un tercero invoque ese mismo estado de familia respecto a los hijos de aquéllos. Porque la calidad de padres no emerge del voluntarismo de quien así lo desea sino de las normativas que rigen la materia. Agrega el autor que si debieran considerarse como padres a quienes aportaron sus gametos - aún sin considerar el sistema de alquiler de vientres - una persona podría tener cuatro progenitores lo que acaecería si una mujer casada gestara un embrión obtenido de la unión de gametos aportados por terceros ajenos al matrimonio. Añade el autor que daría la impresión de que la circunstancia de reconocérsele tres padres no resulte compatible con el llamado "interés superior del niño" aludido por la resolución en análisis emitida por el Registro Civil referido pues, al contrario, tener tres padres y tres apellidos expondrá al niño a una posible invasión de su privacidad. (11)
    Concerniente a la filiación por adopción, en el caso de la "adopción plena" donde se exterioriza falta de concordancia en la cuasi generalidad de los casos entre los vínculos biológico y jurídico, se torna inconsistente el reconocimiento del adoptado por sus padres genéticos con la salvedad de que ello contemplare como objetivo la comprobación del impedimento matrimonial. Tampoco resulta aceptable jurídicamente el reconocimiento del adoptado por sus progenitores genéticos ni el ejercicio de la acción de filiación respecto a estos últimos por aquél. Esta casuística de incoincidencia también se exterioriza en el supuesto de fecundación de la mujer casada con gameto de un tercero donante, donde también la identidad filiatoria genética difiere de la paternidad asignada al marido de la madre. Igual circunstancia de incoincidencia se patentiza cuando se implanta para su gestación a una mujer el óvulo resultante de la fecundación a otra mujer, situación en la cual se considera al nacido como hijo de aquella que tras el implante lo ha gestado.
    De modo tal que, en las llamadas situaciones de estado de familias consolidadas, no resulta atendible la prevalencia del componente genético que puede tornarse afectante de una identidad filiatoria con la cual no coincide. Ello es así toda vez que el real sustrato de la familia reside en la faceta afectiva vinculante entre sus miembros, lo que obsta a la confusión entre el componente genético con la identidad de la persona. (12)

  3. Técnicas de reproducción humana asistida (TRHA).
    A los efectos del abordaje del tema del epígrafe cuadra poner de manifiesto que confluyen diferentes ámbitos tutelados jurídicamente con relevante interactuación entre los mismos.
    En una primera aproximación incide el aspecto contractual por cuanto el inicio de la puesta en marcha de las TRHA implica la generación y posterior instrumentación de un contrato. El mismo se lleva a cabo entre los pretensos progenitores y el centro de salud, incorporándose, asimismo como signatario el donante de los gametos. (13)
    Sentado lo que antecede interesa poner de manifiesto que el art. 560 CC y C precisa que el centro de salud debe requerir a los pretensos progenitores (en especial a la persona que se someterá al uso de las TRHA) el consentimiento previo informado y libre, el cual deberá renovarse en cada oportunidad que se proceda a la utilización de gametos o embriones.
    La instrumentación de dicho consentimiento debe observar ciertos requisitos establecidos en disposiciones especiales, debiendo posteriormente procederse a la protocolización ante escribano público o bien la certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción, resultando revocable libremente mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión (art. 561 CC y C).
    En este estado del análisis cuadra mencionar que la determinación de la filiación mediante TRHA interactúa con filiaciones por naturaleza, ya sean matrimoniales o bien extramatrimoniales, núcleo común donde convergen las presunciones y los modos de determinación de la filiación con las fuentes jurídicas de emplazamiento. De modo tal que se torna menester propender al ensamble de la filiación con el consentimiento, correspondiendo destacar que se patentiza una diferenciación si se trata de una filiación matrimonial o bien extramatrimonial.
    Esto es así cuenta habida que en el caso de la filiación matrimonial el consentimiento es fuente concurrente del emplazamiento pues interactúa con la presunción precisada en el art. 566 CC y C, mientras que en la filiación extramatrimonial se prevé que el consentimiento opere análogamente al reconocimiento tal como se desprende del juego de los arts. 570, 571, 572, 573, 574 y 575 de dicho Digesto.
    Retomando el tema del consentimiento en las TRHA debe consignarse que la ley prevé dos oportunidades. Una al momento del inicio de la práctica del método reproductivo y otra al momento de la utilización de los gametos. Por ello resulta dable inquirir en función a ese desdoblamiento del consentimiento para la utilización de las TRHA si el Digesto Civil arquitecta un consentimiento de carácter progresivo al respecto. Tal interrogante se trae a colación toda vez que el objeto y la causa del contrato procreativo es la utilización de las TRHA para engendrar un ser humano que quedará emplazado como hijo de los comitentes (los pretensos progenitores). Dado los avatares propios de todo contrato entre los signatarios del acuerdo en sentido amplio (centro de salud, pretensos progenitores y tercero donante) es de medios. Empero, el objeto de esa obligación de medios es el engendramiento de un niño. La normativa legal prescribe que, pese a que desde el inicio de los protocolos médico-jurídicos el consentimiento que prestan quienes se someten a las TRHA es asumir un método procreativo que dará como resultado la creación de un ser humano, los pretensos progenitores se encuentran facultados para retractar o revocar dicho consentimiento incluso cuando el embrión ya haya sido creado, aspecto de trascendente importancia a mérito de las conceptualizaciones que se efectuarán "infra". La facultad de retractación del consentimiento puede ejercerse hasta el momento de la implantación. (14)
    Esto último significa que los pretensos progenitores se encuentran facultados para ejercer la retractación o revocación aunque, de acuerdo a la progresión del método de TRHA practicado en ese caso específico, se hubiere ya generado un embrión vivo en proceso de desarrollo intrauterino. Por ello se alude a que el consentimiento para la práctica de las TRHA denota dos aspectos que la hacen trascender de la mera esfera de la autonomía de la voluntad contractual; en efecto: 1) involucra la generación de una persona humana en un futuro luego de cumplimentarse la metodología secuencial pertinente y 2) esa persona humana quedará en virtud de ese consentimiento, emplazada como hijo de los pretensos progenitores que prestaron el consentimiento, alterando de ese modo su linaje. Por ello se sostiene que el parentesco presenta de modo inexorable incidencias de características transgeneracionales.
    A su turno el autor Nicolás LAFERRIERE al abordar la temática de las TRHA señala que el nuevo Digesto tutela los efectos filiatorios casi sin poner límites, entronizando la voluntad procreacional como criterio netamente prevalente a través de fines, autorizando la dación anónima de gametos determinando una casi absoluta inaccesibilidad hacia los datos de dicho dador por parte de las personas concebidas mediante dicho sistema de TRHA. Añade el autor, que las técnicas de fecundación artificial vulneran los derechos a la vida, a la identidad y a la igualdad ante la ley. Explica que la afectación del derecho a la vida se patentiza habida cuenta que mediante las TRHA se produce inexorablemente la pérdida de muchos embriones humanos. A su vez la vulneración del derecho a la identidad es la resultante en los casos de entrega de gametos o embriones merced a la disociación de los elementos conformativos de la identidad del concebido y, finalmente, la igualdad se infringe con motivo de la selección de embriones a mérito de características genéticas. Critica el autor especialmente que en la disposición transitoria segunda se precisa que "La protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial" pero no se registran proyectos que prioricen la protección aludida sino que de la redacción de los presentados se desprende la prevalencia de la voluntad de los adultos.
    Luego el autor se aboca al tema del derecho a la identidad en las TRHA y lucubra sobre la categoría de hijos señalando que el CC y C vulnera ese derecho que ni siquiera es mencionado en las normas de filiación respectivas. Es que a la voluntad procreacional se le confiere la facultad de disociar los elementos conformativos de la identidad de los niños contradiciendo lo establecido por la Convención Sobre Los Derechos Del Niño. Agrega que en el caso de dación de gametos se mantiene el anonimato y resulta harto restringido el acceso a los datos de salud e identidad del dador tal como lo prescriben los arts. 563 y 564 CC y C. (15)
    Reflexiona luego acerca de una suerte de categoría de hijos según que éstos hayan sido concebidos por naturaleza o por TRHA, supuesto, este último, en el cual quedan restringidos sus derechos respecto a sus orígenes e identidad. Dicha disimilitud en el tratamiento también se refleja respecto al derecho a la identidad en la adopción y en el caso de concepción mediante TRHA en desmedro de las personas nacidas por medio de este último sistema. Se agrava la discriminación si se considera que la disposición transitoria tercera del CC y C establece la aplicación retroactiva del mencionado régimen de voluntad procreacional a todas las personas nacidas mediante las TRHA ante la entrada en vigencia del nuevo Digesto.

  4. CONCLUSION.-
    Resulta indudable la adaptación del nuevo Digesto a las pautas actuales con recepción tutelar de los novedosos adelantos científicos que, obviamente, resultaban impensables a la época que se sancionó el CC anterior. Asimismo el CC y C apunta de una manera conspicuamente objetiva a la dignidad de la persona humana con una tendencia igualitaria destituyendo de manera clara y taxativa criterios discriminatorios en consonancia con los paradigmas emergentes de los Derechos Humanos. Empero, a tenor de cuestionamientos efectuados por destacados autores, en orden a la protección de los embriones y a la disimilitud en el tratamiento del consentimiento que debe prestarse en las TRHA respecto a si se trata de hijos matrimoniales o extramatrimoniales, dichos aspectos se tornan al menos objetables y pasibles de una adecuación a los axiomas garantistas que impregnan la aludida materia en la mencionada obra legal.

  5. NOTAS:
    (1) COBAS, Manuel O.; "Persona Humana", artículo presentado en compendio titulado "Código Civil y Comercial", publicado por el Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, año 2015, pág. 21.
    (2) SAUX, Edgardo I.; "Orden Público en la Teoría General de las Personas", artículo publicado en Diario La Ley del 2 de noviembre de 2015, año LXXIX, N° 206, pág. 1.
    (3) SAUX, Edgardo I; artículo citado en nota (2) págs. 2 y 3.
    (4) LORENZETTI, Ricardo; citado por SAUX, Edgardo I. en el artículo referenciado, pág. 3 en "Tratado de los Contratos -Parte General"; Ed. Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 964 y sgs.
    (5) GARAY, Oscar Ernesto; "Protección de la persona y temas de la salud en el Código Civil y Comercial, artículo publicado en Diario La Ley del 17 de noviembre de 2014, año LXXVIII, N° 217, pág. 3.
    (6) GARAY, Oscar Ernesto, artículo citado en nota (5), pág. 6.
    (7) FLAH, Lily R.; "Directivas anticipadas en el Código Civil y Comercial", artículo publicado en Diario La Ley del 15 de septiembre de 2015, año LXXIX, N° 173, pág. 3.
    (8) FLAH, Lily R.; artículo citado en nota (7), pág. 4.
    (9) MEDINA, Graciela; "Orden Publico en el Derecho de Familia", artículo publicado en Diario La Ley del 10 de noviembre de 2015, año LXXIX, N° 212, pág. 6.
    (10) MEDINA, Graciela; artículo citado en nota (9), pág. 6.
    (11) SAMBRIZZI, Eduardo A.; "La inscripción de tres padres para un hijo. Una resolución contra legem"; artículo publicado por Diario La Ley del 26 de mayo de 2015; Año LXXIX, N° 95, pág. 3.
    (12) SAMBRIZZI, Eduardo A.; artículo citado, págs. 2 y 3.
    (13) GAMETOS: "Un gameto es una célula que tiene una función reproductora. En el ser humano podemos distinguir los gametos masculinos (espermatozoides) y los gametos femeninos (óvulos). Cada gameto tiene 23 cromosomas. Los espermatozoides se producen en los testículos del hombre y los óvulos en los ovarios de la mujer. Los dos tipos de gametos se ponen en contacto durante una relación sexual o también durante una fecundación in vitro. La unión de ambos gamets (fecundación) puede dar lugar a la formación de un embrión (futuro bebé)."; definición consultada en http://salud.ccm.net/faq/12945 ? gameto ?definicion.
    (14) BASSET, Úrsula C.; "El consentimiento informado por procreación asistida en el Código Civil y Comercial", artículo publicado en Diario La Ley del 14 de julio de 2015, año LXXIX N° 129, pág. 2.
    (15) LAFERRIERI, Nicolás; "El Nuevo Código Civil y Comercial y la Bioética", artículo publicado en internet el 12 de agosto de 2015 en www.infobae.com/.../1747816 el nuevo codigo civil y comercial.


*Titular del Estudio Basualdo Moine, Puerto Madero. Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.

 

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