APLICACIÓN DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL A PROCESOS DE DIVORCIO INICIADOS CON ANTERIORIDAD A LA LEY 26.994. (ARCHIVO)

ABM


  1. APLICACIÓN DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL A PROCESOS DE DIVORCIO INICIADOS CON ANTERIORIDAD A LA LEY 26.994:
    En una primera aproximación cuadra señalar que las normas jurídicas denotan una eficacia limitada en el tiempo, toda vez que, aparecen en determinado momento y se extinguen en otro. Las mencionadas normativas tutelan hechos, relaciones y situaciones jurídicas.
    Así las cosas interesa destacar que en ciertos casos los aludidos hechos, relaciones y situaciones no son instantáneos, en razón de que configuran sucesiones de hechos, conductas, actos y consecuencias que se patentizan a lo largo del tiempo.
    La problemática se complica cuando esos hechos, relaciones o situaciones no se agotan instantáneamente sino que se mantienen en el devenir del tiempo, o, en su caso, su realización, ejecución, liquidación o consumación, insumen tiempo por lo cual al iniciarse, concretarse o al generarse resultan captados por la regulación de una norma, y, en ciertos segmentos de su iter al realizarse las presentaciones o agotarse las consecuencias o los efectos de dichas relaciones o situaciones jurídicas, resultan tutelados por otra normativa.(1)
    Asimismo, el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CC y C) sancionado por Ley 26.994, no contiene normas específicas que den respuesta al tópico de aplicación de sus normas respecto a situaciones y relaciones jurídicas generadas en la época de vigencia del Código Civil Ley 17.711 (en adelante CC ley 17.711), derogado por el art. 4° de la Ley 26.994, cuyas soluciones aparecen muy diferentes, a partir de las denominaciones que las identifican hasta la filosofía que las inspiran e, inclusive, se presentan institutos que desaparecen por completo lo cual abre el interrogante en orden a qué puede suceder con las relaciones o situaciones jurídicas estatuidas al amparo del Código Civil derogado. A guisa de ejemplo y atinente al tópico de los alimentos al dejar de regir el divorcio por causales subjetivas, el CC y C no introdujo previsión legal alguna respecto al temperamento que debía adoptarse en torno a las acciones accesorias o consustanciales que se hallaban en trámite al momento de comenzar a regir la Ley 26.994. (2)
    Se ha observado que, en lo que concierne a la línea de pensamiento que aquí desplegaré y en el acápite II, el art. 2 CC y C prescribe que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras y en lo que acá interesa, sus finalidades. En lo que atiende a las palabras, uno de los autores del CC y C expresó que "No se trata aquí del lenguaje común ni del significado que se puede conseguir en los diccionarios, sino del significado normativo de los vocablos. Cada uno tiene un significado preciso dentro del contexto de interpretación que suministra el resto del Código." (3)
    Lo expuesto significa que en la concepción del autor, mentor relevante del CC y C, no se trata de considerar el significado vulgar o léxico gráfico de los vocablos sino que apunta al sentido técnico de los mismos. (4)

  2. LA CESACION DE LA CUOTA ALIMENTARIA FIJADA DURANTE LA VIGENCIA DEL CODIGO CIVIL LEY 17.711:
    Pues bien adelanto que el art. 432 CC y C expresa "Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en este Código o por convención de las partes". A su vez el art. 434 CC y C prescribe que solamente corresponde la prestación alimentaria a favor del cónyuge que padece una enfermedad grave preexistente a la disolución del matrimonio sin posibilidad razonable de procurárselos.
    Tocante a la finalidad de la Ley 26.994 debe asumirse que el criterio del legislador fue desjudicializar el cese del afecto matrimonial como se corrobora de la instauración del divorcio sin atribución de culpa.
    Por ello, aplicando una adecuada telésis al instituto en trato, si partimos de la premisa que el cónyuge alimentado no padece enfermedad grave preexistente a la declaración del divorcio, ni se encuentra imposibilitada para proveer a su subsistencia, extremos a los que me avocaré "infra", obligatorio es concluir que el alimentante no está compelido a la prestación alimentaria, cuadrando agregar, siempre que no se haya celebrado convención alguna en los términos precisados en el primer apartado "in-fine" del art. 432 CC y C.
    Sentado lo que antecede en orden a que en el proceso incidental por cesación de cuota alimentaria, promovido con anterioridad a la sanción del CC y C que no estuviere finiquitado al momento de entrar en vigencia la Ley 26.994, la cuestión jurídico sustancial-procesal queda tutelada por esta última, interesa incursionar en la línea directriz que corresponde asumir respecto a la situación institucional desde un horizonte normativo general.
    En esa tesitura se torna imprescindible abordar los señalamientos del autor Jorge A. M. MAZZINGHI, quien preconiza que "De acuerdo con lo que establecen los arts. 432 y 434 del CC y C, los cónyuges divorciados NO se deben alimentos salvo que el que los requiera padezca una enfermedad grave o carezca de recursos propios o se halle imposibilitado de procurárselos". (5)
    Tocante a la inexistencia de enfermedad alguna, tal premisa debe desprenderse de una manera conspicuamente objetiva de la circunstancia de que dicha causal no haya sido ni remotamente invocada como causa eficiente de la pretensión alimentaria y ello debe derivarse de una simple compulsa de los actuados de que se trate. A ello cual cuadra añadir, que si la alimentada percibe haber jubilatorio o está en condiciones de cumplir tareas remuneradas, significa que no se halla imposibilitada de procurarse su subvención, máxime si se patentiza la casuística de que goza de la asistencia de una empresa de medicina prepaga o bien de una obra social que atiende su problemática de salud.
    Además interesa destacar que una petición de cesación de cuota alimentaria promovida durante la vigencia del Código anterior donde regía la atribución de culpa como causal de la disolución del matrimonio se equipara al actual sistema del CC y C que "no valora los comportamientos de los cónyuges y no distingue entre el culpable y el inocente y sienta un principio más drástico que excluye -como regla general - la posibilidad de que los cónyuges se deban alimentos luego de decretado el divorcio". (6)
    En esta línea de pensamiento la autora Mariel F. MOLINA DE JUAN explica que a partir de la vigencia del CC y C, "como lógica consecuencia de la ausencia de imputación de culpas, los efectos ya no pueden depender de la condición de inocente o culpable" pues dichos efectos se circunscriben a la verificación de determinadas circunstancias de índole personal que, en el caso de los alimentos, circunscribe su procedencia -por razones de solidaridad y humanidad - a una imposibilidad insuperable por parte del alimentado para procurarse tal sustento, ya sea debido a grave enfermedad o imposibilidad cierta e infranqueable de obtener rédito económico alguno, componentes absolutamente imprescindibles para acceder al derecho de prestación alimentaria según los prescribe el nuevo Digesto. (7)
    Ello es así, habida cuenta que los alimentos previstos en el inc. b) del art. 434 CC y C se equiparan a los que establecía el art. 209 del Código CC Ley 17.711, en cuanto apuntaban a la asistencia material del ex cónyuge que se hallaba en real estado de necesidad, resultando prescindente el concepto de culpa toda vez que el fundamento se apuntalaba en la solidaridad familiar como lo prescribe actualmente el CC y C. (8)
    Si no se patentizan las causales de solidaridad que como excepción a la regla general posibilitan la prestación alimentaria, la misma no es debida.
    Por ello se insiste enfáticamente en que la concreción de la cesación de la cuota alimentaria, fijada al amparo del CC ley 17.71, ya sea por aplicación del divorcio sanción o por convención de los cónyuges, según planteo preconizado expresamente por una muy reconocida jurista supera, incluso, los efectos de la cosa juzgada, por aplicación del CC y C, tal como se abordará "infra"

  3. INTERPRETACION DE LAS NORMAS EN EL CC Y C:
    En este acápite corresponde reiterar que el art. 2 CC y C precisa que la ley debe ser interpretada considerando sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos y los valores jurídicos, de modo coherente con el ordenamiento contextual.
    Si se parte de las palabras, según se reseñó "supra", no cabe duda que el criterio mayoritario de la doctrina actual se enrola en la teoría de que mientras no se haya dictado sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada debe aplicarse al juicio de divorcio en trámite, cualquiera sea la instancia en que se encuentre, el CC y C -Ley 26.994-.
    Similar temperamento debe observarse en torno a los procesos incidentales por alimentos y, obviamente, en los concernientes a disminución y cesación de cuota alimentaria. Sin embargo, este temperamento no es unánime, tal como aludiré "infra".
    Abordando el aspecto teleológico, es decir, la interpretación de la ley de acuerdo a sus finalidades objetivas del texto, cuadra señalar que, en este punto, resulta obvio que la finalidad perseguida en los diferendos relativos a las relaciones de familia en el CC y C apunta conspicuamente a la desjudicialización de los conflictos como lo demuestra la derogación del divorcio con atribución de culpa imputable a uno o ambos cónyuges.
    Esto último referente en el tema de los alimentos toda vez que no se aplica el criterio del CC -ley 17.711- que otorgaba derecho a la prestación alimentaria al cónyuge inocente.
    Concerniente al aporte interpretativo de las leyes análogas, en los fundamentos del anteproyecto del CC y C se expresa "se mencionan las leyes análogas que tradicionalmente han sido tratadas como fuente y aquí se las incluye como criterios de interpretación, para dar libertad al juez en los diferentes casos. Ello tiene particular importancia en supuestos en los que puede haber discrepancia entre la ley análoga y la costumbre...". En este tópico, para atribuir a un hipotético caso iguales efectos jurídicos asignados a la casuística tutelada normativamente, resulta menester que entre ambos se patentice una semejanza relevante lo cual significa extraer de los dos casos una cualidad común a los mismos que - simultáneamente - conforme una razón suficiente en virtud a la cual al caso regulado en la norma legal se le ha asignado aquella consecuencia y no una diferente. (9)
    Abordando el criterio referente a las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos interesa manifestar que aquellos suministran un contenido axiológico harto trascendente para la sistemática contextual del nuevo ordenamiento civil. La mayor incidencia que denota la asunción de esta pauta paramétrica reside en la adopción de un temperamento de solidaridad respecto al derecho a la provisión de alimentos en favor del cónyuge que se encuentre en un estado de vulnerabilidad en relación al otro integrante de la ex pareja.
    Tocante a los principios, éstos ostentan una función de integración y contralor valorativo dado su carácter de normas abiertas e indeterminadas que compelen a cumplir un mandato en consustanciación y compatibilidad con otros axiomas competitivos con la finalidad de optimizar el nivel de ponderación.
    Ante la problemática del tema de los alimentos luego de decretado el divorcio, el órgano juzgador al dirimir el diferendo puede utilizar tales normativas abiertas para, al menos, atemperar las falencias del CC y C en orden a la protección del cónyuge que, debido a la disolución de la sociedad conyugal, ha quedado sumido en real estado de vulnerabilidad.
    En lo que concierne a los valores jurídicos aludidos en la Constitución Nacional y las leyes tales como, por ejemplo "Afianzar la justicia", "el bienestar general", "solidaridad", entre muchos otros, su incidencia se apuntala en el denominado "Campo Argumentativo" donde se pueden configurar contenidos de los principios que llevan de modo implícito una alusión valorativa. También conlleva un análisis comparativo de valores, componente que lo diferencia del principio. Esta valoración confrontativa se pone de relieve cuando de dos objetos se sostiene que uno ostenta mayor valor que otro. Un reflejo práctico se presenta al evaluar el orden de prelación de las normativas en juego. Por ejemplo en el instituto de los alimentos, ante una cuestión controversial, el axioma de la solidaridad, directamente heterónoma de los principios emergentes de los derechos humanos, ostenta mayor valor jurídico que la normativa preceptuada en el art. 434 CC y C en cuanto precisa que la obligación a la prestación de alimentos perdura solamente por el número de años que duró el matrimonio, según se desprende del inc. b) de aquél.
    Este último precepto cuya aplicación en determinados casos concretos desemboca en una flagrante injusticia respecto al cónyuge que se encuentre en estado de vulnerabilidad como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal, puede ser sorteado mediante la aplicación de un criterio pluridimensional del derecho, aplicado a una adecuada prelación de los valores jurídicos en tensión.
    Finalmente, tocante a la coherencia del sistema tal como sostiene el autor ETALA, ello apunta a una interpretación armónica, también denominada contextual o sistemática lo que implica que para establecer el significado de una disposición se analiza la misma dentro del contexto en el que está inserta. Ello se conjuga evaluando los otros párrafos de un mismo artículo, los otros artículos de una misma ley, hasta allegar a la totalidad de las disposiciones que componen un ordenamiento jurídico. (10)
    Atinente al tema de los alimentos, la coherencia del sistema compele a la puesta en práctica de los principios constitucionales y supra constitucionales en resguardo del cónyuge al que el divorcio colocó en un estado de vulnerabilidad en razón de que en el nuevo Digesto se instauró la denominada constitucionalización del derecho civil. Consecuentemente cobra plena vigencia la utilización de los axiomas garantistas de los derechos humanos para salvaguardar las justas expectativas vivenciales del cónyuge a quien la disolución de la sociedad conyugal ha colocado en un grave estado de vulnerabilidad que se acentúa en virtud de una tónica legislativa inconsistente en cuanto no ha previsto la posibilidad de que se patentizara esa situación de indefensión. Y entonces, el órgano juzgador, por conducto pretoriano debe pronunciarse tratando de atemperar esa significativa falencia mediante la aplicación de un criterio de coherencia sistemática donde prepondere el principio de constitucionalización de los institutos de familia.

  4. CONCLUSION:
    Al hilo del relato que antecede corresponde poner de manifiesto que la proclamada constitucionalización del derecho civil, respecto a la institución de la familia, exterioriza una connotación netamente declamativa toda vez que sus principios axiales propenden, de una manera conspicuamente objetiva, a sumir en un estado de absoluta indefensión económica al cónyuge al cual, el divorcio produce una severa afectación en el orden material, por las facultades prebendarias que las normativas específicas atribuyen al prestador de alimentos.
    Esta cuestión se erige como uno de los hitos de mayor transcendencia en lo que concierne a la controversia que puede llegar a suscitarse acerca de la aplicación inmediata del CC y C en orden al proceso de divorcio - en los cuales campea el derecho a la prestación alimentaria en favor del cónyuge inocente según el CC - ley 17.711 - durante cuya tutela se dedujo la acción judicial en aquellos supuestos donde el alimentado esgrimió causales de índole subjetiva tendientes a obtener la declaración de divorcio con imputación de culpa del otro integrante del matrimonio.
    Tal casuística se plantea por cuanto al aplicarse las normativas del nuevo CC y C el régimen de los alimentos ostenta un parámetro de mayor restricción en relación al que emanaba del CC - ley 17.711 - en los cuales no hubiere recaído sentencia firme al momento de entrar en vigencia el CC y C.
    Al respecto en el trascendente Acuerdo Plenario emitido por la Cámara de TRELEW se sostiene que en los procesos de divorcio con atribución de culpa que continúa luego del 1° de agosto de 2015, debe aplicarse la misma ley vigente al momento de la traba de la Litis por cuanto, un temperamento en contrario afecta derechos constitucionales consustanciales al debido proceso legal. Ello es así por cuanto la aplicación ipso facto del CC y C implicaría un despropósito lógico y, desde el punto de vista constitucional, un atentado contra derechos individuales amparados por garantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio y resguardo del debido proceso legal.
    Tal tesitura se sustenta en la línea argumental que preconiza que la facultad del órgano judicial de sortear mediante un criterio superador el apego a un parámetro ritualista maximizado propende a instaurar la tutela efectiva de los derechos en controversia, máxime si se encuentran en juego las garantías agonales del cónyuge que ha quedado sumido en un real estado de vulnerabilidad material.
    Dicha tesitura se torna consustancial con los señalamientos de la C.S.J.N. en cuanto ha sostenido que la misión específica de los tribunales de familia quedaría absolutamente desvirtuada si éstos, al pronunciar sus fallos, se limitaran a resolver conflictos humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados sin hacerse cargo de las circunstancias del caso que la ley le impone concretamente valorar. Es que cuando lo exige la naturaleza de los derechos en juego deben desestimarse las reglas inflexibles y absolutas y atenuarse la rigidez de aquellas disposiciones lesivas para evitar el desmedro que las resoluciones que se emitan en el proceso pudieren ocasionar a las justas expectativas del justiciable. Ello es así habida cuenta que en circunstancias extremas en las cuales se patentiza que el cónyuge afectado por la declaración de divorcio ha quedado en un significativo estado de vulnerabilidad contextual, el órgano decisor debe resolver efectuando un juego armónico de los derechos tutelados en cada caso en particular dado que se hallan incididos derechos fundamentales de la persona humana. De esta manera se intentará, al menos, paliar el riesgo que se cierne sobre derechos fundamentales en consonancia con las previsiones emergentes de los arts. 1 y 2 CC y C.
    Desde un horizonte jurídico afín, el tratadista Julio César RIVERA 11 aborda la normativa que debe regir casuísticas como la hipotizada "supra" al expresar que el problema es que debemos decidir si se aplica un nuevo derecho de fondo a una relación jurídica sometida a juicio, teniendo en cuenta que concerniente al tópico de las consecuencias del divorcio el CC y C conforma una herramienta que denota harta insuficiencia debido a sus serias omisiones.
    Así se aboca el autor RIVERA a la casuística de un cónyuge que "ha invocado los hechos que justifican la injuria y el adulterio. Y pretende que al ser declarado culpable el marido, se produzcan los efectos propios del divorcio y además se le pague una indemnización causada en el daño que le ha producido la conducta del demandado. Ahora bien, al tiempo de la sentencia rige el CC y C que modifica sustancialmente el régimen; excluye toda idea de culpa, dispone que la fidelidad es sólo un deber moral y por lo tanto parecería que conduce a desechar la posibilidad de daños causados en la violación de ese deber. De aplicarse el CC y C es claro que lo invocado, probado y pedido por las partes no sirve para nada. Y el juez debería dictar una sentencia con lo alegado y probado y pedido. Desde nuestro punto de vista la violación a la garantía de la defensa en juicio sería ostensible, pues el juez está dictando una decisión sobre la base de normas cuya incidencia en su relación jurídica particular las partes no han tenido ocasión de alegar y ser oídas. Decir que esto es una mera aplicación del IURA CURIA NOVIT encierra una falacia: El IURIA CURIA NOVIT implica que el juez puede proveer el derecho, aunque no haya sido invocado, pero supone que pudo serlo porque estaba vigente al tiempo de trabarse la litis. Finalmente, lo que resulta obvio es que una decisión judicial en un caso conforme a una nueva ley es claramente susceptible de violar el principio de congruencia. En el ejemplo que hemos dado del juicio de divorcio, si el actor pidió el divorcio por culpa y el demandado no reconvino sino que se limitó a pretender el rechazo de la demanda ¿cómo haría el juez para dictar sentencia de divorcio sin atribución de culpa, una consecuencia que nadie pretendió? No es superfluo recordar que una sentencia que viola el principio de congruencia es un típico supuesto de sentencia que viola la defensa en juicio. Así lo ha resuelto la CSJN en la actual composición diciendo "Como tuvo oportunidad de señalar la Corte en Fallos: 321: 2578 la vigencia real de la garantía constitucional de la defensa en juicio, reclama el acatamiento del denominado principio de congruencia o correspondencia" (Fallos: 237: 328; 256: 50, entre muchos otros)"
    El tema en trato produjo discrepancias de alto voltaje jurídico,
    Así, en una línea argumental disidente con el criterio asumido por el autor RIVERA, la Profesora Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI sostuvo que el CC y C no es aplicable a la totalidad de los procesos en trámite en los que ya se hubiere dictado sentencia que se encuentre apelada sino que, en el supuesto de que el litigio se encuentre en primera o segunda o ulterior instancia, sean estas últimas ordinarias o extraordinarias, debe utilizarse el mismo sistema de derecho transitorio con que contaba nuestro ordenamiento jurídico y en consecuencia, se torna menester verificar si las situaciones se hallan agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa. Añade la tratadista KEMELMAJER DE CARLUCCI que "la situación jurídica (divorcio) sólo puede ser declarada conforme la ley vigente al momento de la extinción ... el hecho que esa sentencia tenga efectos retroactivos a la época de la interposición de la demanda o incluso a la época de la separación de hecho a los fines de la comunidad de bienes, no afecta esa regla; las consecuencias patrimoniales consumidas se rigen por el Código Civil (ley 17.711) (por ejemplo: deudas domésticas contraídas en ese período con carácter de concurrentes y no solidarias): las no consumidas por el Código Civil y Comercial (por ejemplo: recompensas a ser evaluadas en la liquidación". (12)
    En esa línea de pensamiento agrega la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI que la traba de la Litis no siempre agota una relación sustancial ya que, normalmente, no produce ese agotamiento en tanto los institutos procesales configuran un instrumento para la realización del derecho sustancial, por lo cual, no lo transforma ni modifica.¨
    Profundiza su línea argumentativa señalando que si bien es cierto que el principio de congruencia confluye con el de defensa en juicio, no lo es menos que en la orbita del derecho de familia el principio de congruencia debe necesariamente hallarse connotado de una importante dosis de flexibilidad.
    Daría la impresión que la controversia suscitada, pese al elevado nivel doctrinario que sustenta la línea de pensamiento preconizada por los dos brillantes tratadistas, tiende más bien a lograr una prevalencia en las postulaciones que a brindar una solución que redunde en favor de los justiciables.
    Empero, la télesis argumentada por el autor Julio César RIVERA aparece connotada de mayor ecuanimidad analizándola en su exacta incidencia respecto al cónyuge que fincó sus expectativas en la declaración de un divorcio por causal subjetiva con especial trascendencia sobre sus efectos, en especial en lo que refiere a la cuestión de prestación alimentaria.
    Máxime que, respecto a este último tema expone la tratadista Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI que "La cosa juzgada no es razón suficiente para mantener hacía el futuro una prestación alimentaria que obliga al deudor a mantener al otro cónyuge en el nivel económico del que gozaron durante la convivencia, porque la cosa juzgada relativa a prestaciones alimentarias no siempre genera inmutabilidad de la situación declarada. (13)
    Como soporte a su línea de argumentación la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI alude a un precedente de la CSJN (Fallos: 315 : 850) comentado por la autora Mariel F. MOLINA DE JUAN bajo el título "LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE FEDERAL FRENTE AL DERECHO ALIMENTARIO EN LAS RELACIONES FAMILIARES", en HERRERA, Marisa; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y LLOVERAS, Nora (Directoras), "MAXIMOS PRECEDENTES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION", Derecho de Familia, en LA LEY, Buenos Aires, 2014, Tomo I, página 1376, donde se expresó que "La obligación de los padres de dar a sus hijos naturales los alimentos hasta la edad de dieciocho años, siempre que los hijos se hallen en circunstancias de no poder proveer a sus necesidades incumbe también a los herederos de los padres" Esta obligación de los herederos del alimentante, fundada en la situación de desigualdad hereditaria de los hijos extra matrimoniales, fue suprimida por la ley 23.264, que igualó a todos los hijos y estableció el deber de pasar alimentos entre colaterales de uno o de doble vínculo. El caso que llegó al Máximo Tribunal del país era el de un padre extramatrimonial muerto antes de la entrada en vigencia de la ley 23.264. La mayoría de la Corte convalidó la sentencia que, dictada cuando la ley 23.264 estaba en vigencia, rechazó el derecho a los alimentos contra los herederos, sosteniendo la aplicación inmediata del nuevo ordenamiento (SIC). (14)
    La calificación de, cuanto menos, opinable de la falencia de ecuanimidad de la tesis de aplicación inmediata de los lineamientos normativos del CC y C no llega a desvanecerse pese a que, en el enjundioso artículo citado, la jurista KEMELMAJER DE CARLUCCI lamenta acerbamente el Plenario de la Cámara Nacional Civil (en adelante CNCiv.) de fecha 28/10/2010, tras reseñar el argumento del tratadista Julio César RIVERA, en cuanto, en dicho Acuerdo, se dispuso que los jueces "No pueden decretar la separación personal o el divorcio vincular por la causal de separación de hecho sin voluntad de unirse acreditada en el juicio, cuando ésta no fue invocada en la demanda ni en la reconvención como causal de divorcio y no se encuentran probadas las causales subjetivas en las que los cónyuges sustentan sus pretensiones." Y, prosigue la autora explicando que, después de litigar por años, desangrándose, "las partes vuelven a sus casas con una sentencia que los deja como estaban, obligándolos a iniciar un nuevo juicio" La Dra. KEMELMAJER DE CARLUCCI critica así la aplicación del principio de congruencia preconizado en la tesis del autor RIVERA. Para ello expresa que tal temperamento, observado en el Acuerdo Plenario "supra" aludido acentúa el conflicto e impide la paz familiar contraviniendo postulados esenciales del Derecho de Familia. (15)
    Si bien es cierto que la aplicación a rajatabla del sistema de congruencia puede llegar a desembocar en soluciones jurídicamente inconsistentes, en cuanto contradicen elementales principios derivados de la primacía de la realidad, no puede olvidarse que si se pregona de modo altisonante la constitucionalización del derecho civil, no parece concordar con una adecuada télesis de dicho axioma que los avatares de la existencia del cónyuge en situación desventajosa como consecuencia el divorcio no encuentren tutela protectora en un tópico que resulta ser derivación inmediata de los postulados garantistas heterónomos de los derechos humanos que han sido instaurados en el CC y C de modo taxativo.
    Máxime que en artículo en análisis, la Dra. KRMELMAJER DE CARLUCCI, luego de refutar la teoría del Dr. RIVERA, menciona que "lo expuesto no deja en total desprotección al alimentado, quien podrá solicitar los alimentos previstos en el artículo 434 inciso b) del CC y C". (16)
    Si se tiene especialmente en consideración que la autora refiere en el párrafo inmediato precedente que la cosa juzgada no es razón suficiente para mantener hacía el futuro una prestación alimentaria, cabría preguntarse si ese presupuesto de hecho, con sustento en un criterio jurídico, no se homologa con las consecuencias disvaliosas emergentes de lo decidido en el Plenario de la CNCiv. del 28/10/2010 en orden a que, su incidencia jurídica "acentúa el conflicto e impide la paz familiar", Esto último por cuanto si al alimentado solamente le asiste el derecho dimanente del Inciso b) del artículo 434 del CC y C, se verá compelido a litigar nuevamente, precisando de la asistencia de profesionales de la abogacía, lo cual implica un dispendio, no solamente jurisdiccional, sino, y, fundamentalmente, económico, pese a que quien se halla en esa desesperante situación carece de medios para procurarse el servicio de aquellos.
    Finalmente otra consecuencia disvaliosa para aquel cónyuge que, ante la promoción de un proceso de divorcio por causal objetiva deducido por el otro integrante del matrimonio durante la vigencia del CC - ley 17.711 - reconvino articulando motivaciones subjetivas y produjo las probanzas correspondientes, ante el dictado de sentencia cuyo régimen de costas es la imposición por su orden, será el pago de los honorarios a su dirección letrada.
    Por ello, si bien es cierto que en lo concerniente al divorcio el mayor mérito del CC y C es la desjudicialización del amor, en la búsqueda hipotética de la paz familiar, respecto a ciertos grupos de cónyuges, especialmente mujeres de entre cincuenta y cinco y sesenta y cinco años, la improvisación legislativa en torno a la aplicación inmediata en procesos de divorcio promovidos al amparo del CC - ley 17.711 - , les irroga una flagrante injusticia apuntalada en un criterio prohijado por el más rancio anacronismo patriarcal.


NOTAS:

  1. HERRERA, Marisa y CARAMELO, Gustavo; "Código Civil y Comercial Comentado", Gustavo CARAMELO; Sebastián PICASSO; Marisa HERRERA -1ra. edición, CABA:Infojus, 2015, pág. 64 y sus citas.
  2. MEDINA, Graciela; "Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto del Código", Diario La Ley del 15/10/2012, pág. 1).
  3. LORENZETTI, Ricardo Luis; "Código Civil y Comercial de la Nación" (Director), Rubinzal Culzoni, T.
  4. ETALA, Carlos Alberto; "Interpretación de las normas del Nuevo Código"; Diario La Ley del 04/09/2015, Año LXXIV, N° 166, p.
  5. MAZZINGHI, Jorge A. M.; "Derecho del cónyuge a percibir alimentos luego del divorcio", Diario La Ley del 21/07/2015, Año LXXIX, N° 134, pág. 1 y sgs.
  6. MAZZINGHI, Jorge A. M.; artículo y página citados en nota n° 5.
  7. MOLINA DE JUAN, Mariel F.; "El Código Civil y Comercial y los procesos familiares en trámite"; Diario La Ley del 16/09/2015, Año LXXIX, N° 174, pág. 5.
  8. MOLINA DE JUAN, Mariel F. y otros; en Tratado de Derecho de Familia. Código Civil y Comercial Comentado. HERRERA; Marisa (Direc). Deberes entre cónyuges (comentario art. 434); Edit. Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 2014, T I, pág. 287.
  9. ETALA, Carlos Alberto; "INTERPRETACION DE LAS NORMAS EN EL NUEVO CODIGO"; Diario La Ley del 4 del septiembre de 2015; Año LXXIX N° 166, pág.2
  10. ETALA, Carlos Alberto; Artículo citado, pág. 3.
  11. RIVERA, Julio César, "APLICACIÓN DEL COIGO CIVIL Y COMERCIAL A LOS PROCESOS JUDICIALESEN TRAMITE Y OTRAS CUESTIONES QUE DEBERIA ABORDAR EL CONGRESO" Diario La Ley del 4 de mayo de 2015, año LXXIX, págs. 2 y 3.
  12. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; "NUEVAMENTE SOBRE LA APLICACIÓN DEL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL A LAS SITUACIONES JURIDICAS EXISTENTES AL 1 DE AGOSTO DEL 2015", Diario La Ley del 2 de junio de 2015, año LXXIX N° 100 Pág.3
  13. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; Artículo citado, pág. 2.
  14. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Artículo citado, nota al pie de la pág. 2.
  15. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Artículo citado, pág. 3.
  16. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Artículo citado, Pág. 2..

 

*TITULAR DEL ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO - ASESOR CONSULTO DE ARCHIVOS DEL SUR SRL.

 

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