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LA CONCEPCIÓN DE LA FAMILIA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. (ARCHIVO)

ABM

Enfoque contextual.
Evidentemente donde más trascendencia ha denotado la reforma instaurada, derogatoria del Código Civil Ley 17.7711, mediante la sanción de la ley 26.994, que entronizó el nuevo Código Civil y Comercial (en adelante CC y C) es en las relaciones vivenciales contextuales tuteladas por el denominado "Derecho de Familia". Esta tesitura se patentiza luego de asumirse el criterio de que si bien la familia tiene su origen en un hecho de índole biológico, los vínculos que inciden jurídicamente sobre dicha institución resultan influenciados por componentes culturales, sociales, políticos, religiosos, estilos de vida, etc, inmanentes en cada sociedad cuyo desenvolvimiento general se halla regulado por el Derecho. Ello codetermina que el concepto concerniente a los institutos propios de esta rama del derecho no puedan considerarse inescindibles a una constante inexorable de la naturaleza. (1)
De allí que la conceptualización de dichos institutos se enrole en el ideario de concepción cultural y no biológica, natural o esencial. En esta línea de pensamiento en los fundamentos del anteproyecto que generó el actual CC y C se expuso: "En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los Tratados Internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en "La Argentina"...... (2)
En esta orientación partiendo de la premisa objetiva de que el nuevo CC y C ha desjudicializado el aspecto sentimental del instituto matrimonial a tenor del divorcio incausado (argumento art. 437 y concordantes CC y C), se mantiene el criterio de no reconocer esponsales de futuro (art. 401) a la vez que intensifica la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes del matrimonio así como sus efectos ya fuere que estuviere conformado por dos personas de distinto o del mismo sexo (art. 402). Avanzando en esta tónica el CC y C regula el aspecto de la asistencia entre los cónyuges y el deber recíproco de alimentos (arts. 431 y 432, respectivamente).
Mediante un enfoque envolvente del instituto del matrimonio y su ruptura se allega a la conclusión de que la tutela jurídica integral que incide sobre el derecho de familia ha sido impregnada en el CC y C por el fenómeno de la constitucionalización. En este último sentido el CC y C incorpora los lineamientos emergentes de los Tratados Internacionales en general haciendo especial hincapié en los derechos humanos receptados en el bloque de constitucionalidad. Así regula en orden a la protección de la persona humana, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes y pone énfasis en la mujer. En este tópico aborda la incidencia de la constitucionalización del derecho privado en relación a un estatus jurídico integral de la mujer, aspecto sobre el cual incursionaré brevemente por constituir un avance trascendente que ya se había someramente anticipado con la reforma instaurada mediante la ley 17.711 y que cristaliza con la incorporación de los axiomas garantistas de la sociedad moderna. Así, el CC y C innova respecto a las pautas regulatorias dimanentes de textos normativos anteriores en los cuales la tutela se plasmaba en una igualdad abstracta connotada de inocultable neutralidad. El CC y C veda taxativamente -entre otras ? toda discriminación en razón del género, tal como lo estatuye la Convención Para La Eliminación De Todas Las Formas De Discriminación Contra La Mujer, incorporada al derecho nacional por el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (en adelante CN). Cuadra consignar al respecto que, en la tradición histórica el hombre ha sido el eje a través del cual giraba la mecánica del derecho privado en general y desarrollaba un rol absolutamente prevalente en la toma de decisiones incidentes en el matrimonio como en la familia, con exclusión de la mujer. En contraposición a ese temperamento refractario el CC y C enfatiza sobre la gran significación del trabajo no remunerado que realiza la mujer en el plano de la familia brindando reconocimiento al hecho de la enorme importancia que denota esa actividad en el desenvolvimiento económico de la familia. Se desplaza de ese modo el concepto hegemónico que se atribuía al desempeño laboral del hombre en desmedro de la atención doméstica que desarrollan las mujeres. Esto último, sin olvidar que actualmente la mujer ha irrumpido en todos los ámbitos de la actividad humana desenvolviéndose con excelencia en los más complejos rubros que antiguamente eran dominio exclusivo y excluyente del hombre. En las normativas tradicionales, actualmente superadas, se cohonestaba esta situación de desigualdad, productora de serias injusticias en desmedro de la mujer que implicaban relevantes desventajas en orden a la participación económica de las mujeres, intensificada con sus efectos en la persistencia de la desigualdad económica de género.
Al trabajo que lleva a cabo la mujer en el hogar se lo denomina técnicamente trabajo de reproducción y comprende el destinado a la atención de la familia y consiste en el despliegue de las actividades orientadas al cuidado de los cuerpos, de la educación, la formación, el mantenimiento de las relaciones sociales y el apoyo psicológico a los miembros de la familia a lo cual se añade el mantenimiento de los espacios y bienes domésticos. Se lo designa trabajo de reproducción a fin de distinguirlo de su similar de producción de bienes y servicios. Hasta el advenimiento del actual CC y C que establece "pautas para la fijación de los alimentos durante la vida en común y la separación de hecho. Para la cuantificación de los alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas: a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos...", el criterio dominante enraizado en el inconsciente colectivo de la sociedad era que el trabajo en el hogar no se reconocía ni económica ni socialmente.
Continuando con este enfoque global del CC y C en lo atinente a la institución familiar, (donde campea, de una manera conspicuamente objetiva, la constitucionalización del derecho civil, rasgo al cual cuadra agregar la atenuación entre el denominado derecho público y el derecho privado), debe destacarse el advenimiento de diversos institutos propios de la materia que marcan una bisagra en relación al statu quo normativo emergente de la ley 17.711. En esa tesitura interesa destacar, bajo la premisa de tutelar diferentes opciones vivenciales heterónomas de principios de libertad consustanciales con una sociedad moderna de marcado tinte pluralista, que el CC y C incursiona en una tónica reguladora de diversas orientaciones instaladas en el devenir cotidiano. En esa línea directriz el nuevo Digesto legisla sobre el tópico de la filiación, asiste a la incorporación de normas de fertilización asistida bajo los lineamientos de la ley 26.862 mediante una admisión de tono amplio, es decir, asumiendo la idea de que la maternidad no requiere como requisito imprescindible que dicha mujer se encuentre casada o en pareja con una persona de diverso o de su mismo sexo, sino que se torna factible la utilización de las técnicas de fertilización asistida para mujeres solas (arts. 560 a 564 y ccs. CC y C). A esto último corresponde agregar la denominada adopción unipersonal prevista en el art. 603. En lo que concierne al matrimonio se instaura el sistema denominado igualitario que ya había logrado recepción normativa. El nuevo Código entroniza, además del llamado matrimonio igualitario, es decir, celebrado por personas del mismo sexo, las uniones convivenciales que no se hallaban reguladas en la ley 17.711 y las convenciones matrimoniales, consistentes en acuerdos realizados con anterioridad a la celebración del acto nupcial.
Entre las muchas novedades que incorpora el CC y C en materia de familia, se destacan las llamadas convenciones matrimoniales. En dicha temática el art. 446 estatuye de manera cerrada el objeto de las mismas desautorizándose por exclusión otros pactos no contemplados en dicha normativa. Desde un orden general el inc. a) del art. 446 alude a la designación y avalúo de los bienes que cada integrante aporta al acervo conyugar; el inc. b) describe la enunciación de las deudas; el inc. c) aborda las donaciones que se lleven a cabo entre los futuros contrayentes mientras que, el inc. d) se aboca a la opción que efectúen los futuros cónyuges respecto a los regímenes patrimoniales regulados en el CC y C.
El fundamento del inc. a) estriba en la evitación futura de cuestionamientos en torno al carácter propio o común de tales bienes con especial implicancia en objetos muebles como por ejemplo joyas, obras de arte e incluso dinero y ejemplares animales. Con esto se reafirma la destitución de la presunción de la ganancialidad que disponía el art. 1.271 del Código Civil instaurado por la ley 17.711.
En lo que apunta al enunciado de las deudas propias de los futuros esposos configura una manera de expresa acreditación que permite autorizar, al tiempo de la eventual disolución de la comunidad, un eventual derecho a favor de ésta respecto al cónyuge deudor. (4)
Tocante a las donaciones que se lleven a cabo entre los futuros contrayentes rigen las normativas concernientes al contrato de donación alcanzando sus efectos, exclusiva y excluyentemente si el matrimonio llega a celebrarse (art. 452 CC y C). En este ítem resulta de sumo interés destacar que atinente a la oferta de donación realizada por terceras personas a uno o a ambos futuros contrayentes, la misma queda sin efecto si el matrimonio no se celebra en el plazo de un año desde que se formalizó y, a su vez, se presume aceptada a partir de la celebración del matrimonio siempre y cuando antes no hubiere sido revocada (arg. art. 453 CC y C).
En lo que atiende a la opción que concreten los futuros esposos respecto a alguno de los regímenes patrimoniales establecidos en el CC y C, en primer término, queda descartado el principio vigente en el Código derogado atinente a la existencia de un exclusivo y excluyente régimen ganancial.
Consecuencia de esta innovación, el CC y C faculta a los futuros cónyuges a elegir entre el sistema de comunidad que guarda estrecha similitud al de sociedad conyugal previsto por la ley 17.711 y el llamado de separación de bienes donde no existen bienes gananciales destituyéndose el criterio del Código derogado de un régimen único imperativo e ineludible (5).
La convención matrimonial debe instrumentarse por escritura pública antes de la celebración del matrimonio registrándola como nota marginal e inclusive, realizarla ya casados modificando el régimen adoptado inicialmente. Empero no resulta factible la implementación por cuenta de los cónyuges de un régimen no tutelado por la ley ni la integración entre el régimen de comunidad y el de separación de bienes ni tampoco anticipar las bases de la liquidación de la comunidad ni acordar la ganancialidad de algunos bienes determinados de modo tal que "el ejercicio de la autonomía se encuentra limitado a elegir entre un menú de dos opciones". (6) Ante la ausencia de opción el matrimonio quedará reglado por el régimen de comunidad de ganancias (arg. art 463 CC y C).
Concerniente a la calificación de los bienes en propios y gananciales cuadra consignar que el art. 465 inc. a) CC y C señala como gananciales:
1. los comenzados a poseer durante la comunidad si no están incluidos en la enumeración prevista en el art. 464 que se abordará "infra";
2. los adquiridos durante la comunidad por circunstancias de azar;
3. los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios o gananciales devengados durante la comunidad;
4. los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de cualquiera de los cónyuges que se devengaren durante la comunidad;
5. los bienes devengados durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio;
6. los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad mediante permuta con otro bien ganancial por inversión de dinero ganancial o reinversión del producto de venta de bienes gananciales, contemplándose una eventual recompensa en favor del cónyuge cuyo patrimonio propio debió soportar un saldo, pero si dicho saldo resulta superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien se cataloga como propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
7. los créditos o indemnizaciones en que se transforman otros créditos gananciales;
8. los productos de bienes gananciales y los de canteras y minas propias extraídos durante la comunidad;
9. las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;
10. los bienes adquiridos con posterioridad a la extinción de la comunidad siempre que el derecho de incorporarlos al patrimonio hubiere sido adquirido a título oneroso durante la vigencia de la comunidad;
11. los bienes adquiridos a título oneroso durante la vigencia de la comunidad mediante un acto jurídico viciado de nulidad relativa que fuere confirmado con posterioridad a la vigencia de la comunidad;
12. los bienes que originariamente se catalogan como gananciales que retornan al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación del acto jurídico mediante el cual se enajenaron;
13. los bienes incorporados por accesión a las cosas gananciales sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones llevadas a cabo por medio de sus bienes propios;
14. las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de las recompensas adeudadas a dicho cónyuge en el supuesto que éste hubiere invertido bienes propios para la aludida adquisición;
15. la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la comunidad si el usufructo se consolida después de la extinción de esta última. Igual temperamento se observa respecto a los bienes gravados con derechos reales que se extinguieron cuando la comunidad ya no estaba vigente, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge que hubiere invertido bienes propios para extinguir el usufructo o los otros derechos reales que lo gravaban. No se consideran gananciales las indemnizaciones recibidas por el fallecimiento del otro cónyuge. Se incluyen en este criterio las indemnizaciones provenientes de un contrato de seguro. En este último supuesto se genera eventualmente una recompensa en favor de la comunidad por el importe de las primas pagadas con dinero de ésta.
El régimen de las deudas prescribe que cada cónyuge responde con sus bienes propios por las deudas que contrae. A ello cuadra adunar que se incluyen los gananciales por él adquiridos. Si se patentiza la hipótesis que las deudas fueron contraídas en concepto de gastos de conservación y reparación de bienes gananciales debe también responder el otro cónyuge que no contrajo la deuda, aunque en este caso, solamente con sus bienes gananciales (art. 467 CC y C). A su vez edicta el art. 468 del mismo cuerpo normativo, que aquel cónyuge cuya deuda personal fue asumida con fondos correspondientes a la comunidad debe recompensar a esta última, mientras que, si un cónyuge soportó con fondos propios deudas de la comunidad es acreedor a una recompensa que debe afrontar esta última.
Con respecto a la gestión de bienes de la comunidad, estatuye el art. 464 que cada cónyuge ejerce la libre administración y disposición de los bienes propios con la salvedad establecida en el art. 456 CC y C en orden a la realización de actos que requieren asentimiento, especialmente en lo atinente a la vivienda familiar que no puede ser ejecutada por deudas propias contraídas después de la celebración del matrimonio salvo que las hubieren contraído ambos cónyuges. El ejemplo típico descriptivo de la restricción legal convocante sería quien se endeuda merced al fracaso financiero de un emprendimiento asumido con fondos propios que luego resulta embargado.
A su vez dispone el art. 470 que la administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los adquirió pero resulta menester el consentimiento del otro cónyuge a fin de enajenar o gravar:
1. bienes registrables;
2. acciones nominativas no endosables y las no cartulares excepto las autorizadas para la oferta pública en el acotado sentido de que el incumplimiento con el asentimiento conyugal no resulta oponible al adquirente de buena fe (arg. art. 1.824 CC y C);
3. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inc. b);
4. establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
Asimismo requieren asentimiento conyugal las promesas de los actos referidos en los incs. a) a d). La omisión al requerimiento del asentimiento conyugal pone en funcionamiento las responsabilidades concernientes de los arts. 456 a 459.
En este encuadre contextual corresponde, a modo de epílogo de este primer ítem, abordar la problemática del orden público en el derecho de familia a partir de la sanción del CC y C, en aras a desentrañar si el mismo ha experimentado transformaciones conceptuales tras la promulgación del Digesto reformado. Ello por cuanto el CC y C denota modificaciones en institutos tales como el divorcio. Y en la ley 17.711 y legislación específica complementaria se estatuyó como de común acuerdo o bien sustentado por razones objetivas detrimentales para su continuación. El nuevo Código lo transforma en incausado, desapareciendo el criterio de divorcio-sanción. A ello se debe añadir, por ejemplo, la mutación denotada por el antiguo régimen único patrimonial, pues el CC y C posibilita la elección de los contrayentes en los términos del denominado régimen patrimonial del matrimonio que prevé el régimen de la comunidad y el régimen de aportación de bienes.
Para avanzar en la conceptualización de orden público resulta menester aludir a dos esferas consistentes en: 1.- la individual donde se exacerba la llamada autonomía de la voluntad y 2.- la social, en la cual se establece una suerte de valladar a la irrestricta autonomía de la voluntad prestándosele especial atención a pautas propendientes a entronizar valores considerados positivos para el conjunto de la sociedad.
El orden público puede ser conceptualizado como el conjunto de condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad jurídica que afectan sensiblemente la faz organizativa de esta última y que no resultan factibles de ser alteradas ni por la voluntad de los individuos ni por la adaptación de normas extranjeras. El establecimiento de los axiomas que conforman el orden público se integra con una serie de temperamentos que la sociedad considera trascendentes de modo harto significativo.
Por ello, la autora Graciela MEDINA expresa que el Orden Público es la institución de que se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de la autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad con la finalidad que siempre prevalecerán sobre los intereses particulares. (7)
En esta orientación, el Orden Público produce efectos jurídicos determinados por el sistema que son limitativos de la autonomía de la voluntad de los individuos (imperatividad de las normas ? irrenunciabilidad de ciertos derechos).
Tocante a la faceta estructural del orden público puede sostenerse que el mismo contiene un núcleo denominado "de mínima" que es inmutable por instalarse de modo atemporal y con independencia social del espacio físico, ya que, depende de la empiria concerniente a las facultades humanas y apunta a un perfeccionamiento inmanente al inconsciente comunitario. Por fuera de ese núcleo connotado por normas imperativas coexisten aspectos fácticos que deben ser merituados mediante una apreciación variable que, asimismo, son dables de constituir el orden público en una comunidad y no en otra o bien en un determinado segmento temporal y no en otro.
Tocante al llamado Orden Público Familiar, cuadra destacar que la voluntad individual se halla más acotada que en otros institutos del derecho privado, criterio que reconoce como fundamento la protección de la familia dado su calidad de célula base de la sociedad. Esta última característica determina que las normas tutelares del derecho de familia revistan la modalidad de ser imperativas e irrenunciables, pues se las cataloga de orden público e instauradas en salvaguarda del interés familiar. Es por ello, que del orden público emergente del derecho de familia se desprende una restricción a la autonomía de la voluntad que opera con mayor intensidad que en otras áreas del derecho privado. Por ello, el Orden Público Familiar veda los pactos afectantes de las normas fundamentales del derecho de familia y de sus principios generales. Asimismo, los derechos y las obligaciones son impuestos por la ley en el ámbito del derecho de familia. El ejemplo más característico es la poligamia la cual es rechazada en razón del principio de igualdad, la cual solamente se patentiza en el matrimonio monógamo al concretarse una relación de valores iguales y equivalencia de bienes pues la situación donde se comparte simultáneamente el vínculo conyugal con varias mujeres o como acaece en la poliandría -una mujer con varios hombres ? se presenta una objetiva desigualdad ya que cada esposa o esposo se entrega plenamente al sujeto único, mientras que éste ? sea el hombre en la poligamia o la mujer en la poliandría ? sólo se entregan parcialmente a cada esposa o esposo, respectivamente. De modo tal que en el CC y C la monogamia es un principio de orden público absoluto.
Respecto al Orden Público en lo atinente a la disolución del matrimonio, el CC y C actual estatuye como norma la disolubilidad del matrimonio en razón del divorcio, normativa inderogable por voluntad de los contrayentes a quienes les está vedado renunciar a solicitar el divorcio así como pactar la indisolubilidad matrimonial.
Concerniente a las uniones convivenciales el CC y C prescribe efectos equiparables a los del matrimonio en el aspecto personal y en el orden patrimonial. Se impone el denominado principio de solidaridad familiar que determina un régimen forzoso e imperativo con serias consecuencias personales y patrimoniales ante su inobservancia. Como consecuencia del principio del orden público familiar quedan descartadas las uniones convivenciales polifacéticas pues aquel sólo reconoce las relaciones afectivas entre dos personas.
En lo que se refiere a las filiaciones ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales por imperativo del principio del orden público en dicha materia (art. 558 último párrafo del CC y C). La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, ya sea matrimonial o extra matrimonial, surten los mismos efectos. La mencionada limitación opera en dos planos: por un lado impide accionar para reclamar emplazar una filiación sin antes desplazar la establecida. Como ejemplo práctico se podría dar el caso de un hijo matrimonial con doble vínculo determinado (madre y padre) y la integración de un tercero que alega ser el progenitor. En tal supuesto, este último si tiene intención de reclamar la filiación primeramente deberá desplazar la paternidad y luego demandar el emplazamiento. El segundo plano en el cual opera la norma "supra" señalada alude a aquellos casos en que existe material genético, de más de dos personas, verbigracia en la hipótesis de dos mujeres casadas entre sí donde una de ellas se convierte en madre natural con el material genético de un amigo de la pareja sin intervención médica. La múltiple parentalidad se halla acotada por el CC y C que otorga la maternidad a la mujer que produjo el alumbramiento y la filiación matrimonial a la otra mujer que es su cónyuge.
Como excepción se pone de relieve que se dio la casuística de un mismo hijo de dos madres ? como se señaló en el párrafo precedente ? y un padre, nacimiento que se produjo con anterioridad a la vigencia del actual CC y C. En esa circunstancia merced a una resolución por vía de excepción el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, inscribió al niño bajo la filiación tripartita. Actualmente el CC y C determina la nulidad de efectuar una inscripción tripartita pues ello viola el orden público familiar.
Finalmente la incidencia del Orden Público Patrimonial admite dejar de lado el principio de unicidad del Régimen Patrimonial Matrimonial posibilitando la opción entre el Régimen Patrimonial de Comunidad y su similar de Separación de Bienes. Empero, se prescriben normas de orden público inderogables e inmodificables por voluntad de las partes que revisten carácter obligatorio y persiguen la protección de los integrantes de la familia en razón de la solidaridad familiar.

Disolución del matrimonio.
El CC y C prescribe un proceso denominado unilateral cuyo objeto es la determinación de diversas situaciones jurídicas mediante una petición que puede ser individual o conjunta, mediante cuya declaración judicial (art. 435 inc. c) disuelve el vínculo matrimonial con carácter constitutivo, incidiendo, asimismo, sobre los bienes para el supuesto que los cónyuges hubieren optado por el régimen de comunidad, según los señalamientos que se especificarán "infra".
Así este proceso consiste en una petición de divorcio pasible de formularse en forma unilateral o bilateral que NO admite oposición del otro cónyuge en la hipótesis de que uno solo de ellos se hubiere presentado a solicitarlo. Lleva ínsita e imperativamente una propuesta reguladora de los efectos derivados de dicha disolución (bienes, alimentos, aspectos de la responsabilidad parental, utilización de la vivienda conyugal, entre otros) según lo establece el art. 438 del nuevo cuerpo normativo, cuadrando destacar que en ningún caso el desacuerdo en orden al convenio regulador ostenta aptitud para suspender el dictado de la sentencia de divorcio (art. 438 ap. 4° CC y C).
Importa poner de relieve que el proceso de divorcio mantiene su esencia dispositiva en cuya virtud el Magistrado interviniente no se encuentra facultado para disponer de oficio su iniciación aún cuando, sí puede oficiosamente rechazar la aprobación de la propuesta reguladora en el supuesto de que a su criterio perjudique ostensiblemente a uno de los cónyuges.
El convenio regulador conforma un requisito insoslayable para la viabilidad de la petición de divorcio pues la omisión de su presentación determina la interrupción del proceso.
Asimismo al proponer el acuerdo regulatorio los peticionantes deben anexar los elementos documentarios y, en su caso, proponer medios probatorios para asegurar la continuidad del trámite de divorcio.
De la petición unilateral de divorcio y del acuerdo regulatorio debe conferirse traslado al otro cónyuge quien tiene las siguientes posibilidades de acción:
1. guardar silencio en cuyo caso se presume que acepta la propuesta;
2. mencionar mera disconformidad fundamentada, y
3. poner de manifiesto su disconformidad fundada y a la vez proponer otro acuerdo regulatorio.
En los dos últimos supuestos el Juez interviniente deberá convocar a las partes a una audiencia a los efectos de zanjar las diferencias (art. 438 tercer párrafo in-fine). Asimismo de la argumentación de mera disconformidad y de esta última acompañada por una nueva propuesta del cónyuge requerido, el órgano judicial debe correr traslado al cónyuge peticionante.
Con respecto a la problemática del divorcio incausado y los deberes matrimoniales que la autora Marisa HERRERA denomina "Laicos" debe señalarse como primera aproximación que el deber de convivencia carece de contenido jurídico y, por ende, no resulta dable de interpretación regulatoria por los órganos judiciales. Es que actualmente existen parejas que por utilización de un criterio de libertad y autonomía si bien deciden contraer matrimonio resuelven habitar en casas separadas, o sea, deciden no compartir el mismo domicilio conyugal. La autora "supra" referida alude a las parejas llamadas "Lat" en el derecho anglosajón ("Livive apart together") y que en nuestro medio se los conoce vulgarmente como "cama afuera". En este punto al no patentizarse un fundamento valedero para poner una restricción a la celebración del matrimonio a las parejas que habitan casas separadas por decisión mutua y consensuada, se torna superflua la mención "convivencia-" en el art. 431 CC y C.
En lo atinente al deber de fidelidad preceptuado en el Digesto derogado, el nuevo cuerpo normativo, en su art. 431 lo cataloga como "moral" por lo cual su eventual inobservancia está fuera del juzgamiento de los Magistrados. (8)
Así las cosas dentro del matrimonio el único deber connotado de consecuencias de índole jurídica que subsiste es el de asistencia, sustentado en el Principio de Solidaridad Familiar y en el Principio de Responsabilidad.
En consonancia con estos dos principios, adquieren relevancia los efectos propios del divorcio entre cónyuges consistentes en:
1. la eventual procedencia de una compensación económica;
2. la eventual atribución del uso de la vivienda familiar, y
3. la excepcional fijación de una cuota alimentaria.
1. Procedencia de una compensación económica:
  Constituye una institución jurídica (arts. 441 y 442 CC y C) que aspira a morigerar el injusto detrimento patrimonial que pudiere provocar el divorcio respecto a uno de los cónyuges. Se trata de un paliativo para atemperar el desequilibrio que el divorcio provoca en un cónyuge en relación al otro.(9) Consiste en un mecanismo que se utiliza ante el quiebre del proyecto de vida en común para compensar el desequilibrio económico que dicha ruptura produce entre quienes compartían una trayectoria familiar común. También se aplica respecto al cese de la unión convivencial. Adquiere relevancia particularmente cuando el cese de la convivencia haya producido una desigualdad entre las capacidades de ambos para obtener ingresos.
  Sin embargo cuadra señalar, que la compensación no implica entronizar un derecho adquirido al mantenimiento de la posición económica que se detentó durante la vigencia del matrimonio exigiendo el esfuerzo del otro cónyuge sino que, el objetivo perseguido con la instauración de este instituto es compensar de alguna manera la ganancia que uno de los cónyuges dejó de percibir por dedicarse a determinados quehaceres familiares.(10) Así la compensación económica conforma una herramienta legal tendiente a amortiguar aquellos desequilibrios patrimoniales derivados de la elección de un plan de vida de neto corte "tradicional" consustancial con los roles clásicos de varón proveedor / mujer cuidadora de hijos y desempeño de roles domésticos en el seno del hogar.
  Esta circunstancia denota una flagrante iniquidad pues sucede con mucha frecuencia que el marido siguiendo un criterio anacrónico le exige a la mujer que resigne su realización personal e incluso que no realice actividad laboral remunerada. Luego, cuando llevan varios años de matrimonio el marido decide disolver unilateralmente el matrimonio y la mujer que ya ha superado la edad para insertarse en el mercado laboral queda absolutamente desprotegida y sin posibilidad de obtener ingresos. Se patentiza así una grave iniquidad resabio de conceptos anacrónicos de nuestra sociedad con significativos matices de hipocresía. Ese criterio "machista" refractario se manifiesta en personas mayores como consecuencia de las costumbres propias de la época de su juventud, y, ha sido una faceta de la cual el CC y C (ley 26.994) no se ha hecho cargo.
2. Atribución de la vivienda familiar:
  En lo que concierne a la atribución de la vivienda familiar este efecto del divorcio se relaciona significativamente en el marco de matrimonios con hijos menores aunque también puede perfectamente ponerse de relieve respecto a matrimonios sin hijos. En ambos casos, el art. 443 CC y C aporta la solución pues:
  Inc. a) menciona a la persona a quien se le atribuye el cuidado de los hijos;
  Inc. b) alude a la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios medios;
  Inc. c) toma en consideración el estado de salud y edad de los cónyuges, y
  Inc. d) apunta a los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
3. La excepcional fijación de una cuota alimentaria:
  Es este un tópico crucial para atemperar el estado de abandono en el que el divorcio incausado, a partir de la vigencia del nuevo Código (ley N° 26.994), puede sumir al cónyuge ? generalmente mujer ya de edad madura, que nunca efectuó trabajos productivos por dedicarse al cuidado del hogar e hijos de manera exclusiva y excluyente, incluso por imposición del esposo ? dependiendo la eficacia de este principio de la adecuada télesis que pergeñen los órganos judiciales ante cada situación concreta donde les competa dirimir.
  En lo que aquí interesa, la prestación de alimentos con posterioridad a la sentencia de divorcio está contemplada en el art. 434 CC y C, cuya procedencia se establece en dos supuestos:
  1. a favor de quien padece una enfermedad grave y preexistente al divorcio, y
  2. a favor del cónyuge que carece de recursos suficientes para su subsistencia ni puede acceder a los medios aptos para obtenerlos.
  En este punto cuadra resaltar, siguiendo textualmente a la autora Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, que: "Dado que la regla general del CC y C es la inexistencia de obligaciones alimentarias legales entre los cónyuges luego del divorcio, al parecer, los acuerdos entre cónyuges fuera de los casos de excepción deben entenderse típicamente contractuales". (11)
Por ello, volviendo al ejemplo anterior, cabe preguntar ¿qué destino le espera a aquella esposa cuyo cónyuge intempestivamente formula una petición de divorcio? Respecto, no ya al ritmo de vida que ostentaba durante su matrimonio, sino en orden a una digna subsistencia. Cuadra recordar que su edad no le permite ingresar al mercado laboral.
Al hilo de lo "supra" inquirido, el autor Carlos A. PERELLADA, en su enjundioso artículo, preconiza un temperamento que podría erigirse en un paliativo ? al menos ? para tan desesperada situación vivencial.(12) Señala que el vínculo familiar no implica una causal de justificación de los actos lesivos inferidos ni, tampoco, obsta a la catalogación de los daños como un injusto que se torna pasible de ser sancionado judicialmente. Esto último es así pues los daños que padezca un integrante de la familia son factibles de ser reparados por cuenta del dañador toda vez que el estado matrimonial o bien la integración de una unión convivencial no determina la resignación de ningún derecho en cabeza de los cónyuges o convivientes.
Así se preconiza, por cuanto en los últimos tiempos la evolución experimentada por el derecho de daños fincó sus esfuerzos en el aspecto de la prevención y, cuando ello no fuere suficiente para la evitación, giró hacia la reparación de las consecuencias del mismo. Al respecto cuadra recordar que desde un horizonte genérico los presupuestos que viabilizan el resarcimiento son la antijuridicidad del accionar del dañador, la existencia de un factor de atribución y la relación causal entre el acto desplegado por el agente dañador y las consecuencias lesivas para la víctima. A ello cuadra añadir que genéricamente el daño conforma una lesión a un derecho subjetivo o a una justa expectativa o a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que ? en el supuesto convocante ? tenga por objeto la persona o el patrimonio de la víctima, al ocasionar un lucro cesante o la pérdida de la chance, así como la violación de derechos personalísimos de la víctima, de su integridad psicofísica, sus afecciones espirituales y todos los bienes precipuos que en conjunto configuran el andamiaje vivencial de la persona humana al cercenar dilacerantemente su proyecto existencial tal como lo precisa el art. 1.738 CC y C. Asimismo abordando la cuestión desde la óptica constitucional, el derecho al resarcimiento por el daño padecido se torna consustancial a los lineamientos emergentes de la Constitución Nacional tal como lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN). (13)
A todo lo hasta aquí expresado se debe agregar que el art. 14 de la CN impone al Estado el deber inexcusable de resguardar íntegramente a la familia, paradigma que incluye el bien de la familia así como la compensación económica familiar. En esta tónica prosigue el autor Carlos A. PERELLADA explicando que considera consagrada como regla general en el CC y C el paradigma de que el vínculo familiar no viabiliza una causa de justificación de aquellos años jurídicamente resarcibles que infrinjan -en este caso ? los esposos entre sí y dicho criterio habilita diversos supuestos de hecho respecto a los cuales tanto la doctrina autoral cuanto la jurisprudencia no alcanzan coincidencia en la orientación de que ellos quedan sometidos a las reglas generales de la responsabilidad civil.
Empero del contexto de los preceptos que tutelan las relaciones de familia se infiere que el CC y C, si bien en modo alguno consagra el criterio de inmunidad por los daños inferidos en ese contexto familiar, excluiría la responsabilidad basada en la condición de cónyuge frustrado.
Sin embargo, parte de la doctrina se enrola en la teoría de que con escindencia de que el deber de fidelidad sólo contemple una sanción moral ajena al derecho, tal circunstancia no impide considerar que si el mismo es infringido por alguno de los cónyuges pueda aceptarse que se ha configurado un daño resarcible al patentizarse la lesión a un interés del cónyuge víctima que no resulta reprobado por el ordenamiento jurídico.
En esta tesitura se preconiza que la antijuridicidad de la conducta se desprende de la infracción consistente en la violación al deber de buena fe. En esa línea de pensamiento, se ha ponderado que la antijuridicidad generada por la violación al deber de fidelidad no ha sido derogada pues ella se torna evidente no sólo por la transgresión a los deberes jurídicos sino, además, por la inobservancia de los axiomas éticos, en especial el Principio de Buena Fe. (14)
Ya a esta altura corresponde mencionar que la modificación plasmada en el CC y C persigue el objetivo de eliminar la litigiosidad en el marco de disolución matrimonial evitando la judicialización del conflicto pero al no existir una impunidad en la esfera matrimonial, pues rige el art. 1.737 del actual Digesto, todos los hechos ilícitos que hayan provocado un daño resarcible al cónyuge víctima resultan indemnizables siempre que sean consecuencia de situaciones jurídicas que excedan el mero hecho de incumplimiento de deberes morales.
Así las cosas, dado el estado de desprotección en que previsiblemente puede quedar un grupo de personas contra las cuales se peticionó unilateralmente el divorcio de forma intempestiva, particularmente mujeres de entre 50 y 65 años que siempre se dedicaron a los trabajos denominados reproductivos, la solución que se avizora para al menos atemperar su situación de real abandono consiste en que las compensaciones contemplen de manera clara e inequívoca un guarismo económico reajustable que mengüe el impacto del flagelo inflacionario produciendo una renta aceptable, a lo cual se debe añadir la cuestión de la vivienda y un monto en concepto de alimentos, luego de decretado el divorcio, que le permita subsistir con la mínima dignidad. Siguiendo al autor PERELLADA, debe asumirse que las compensaciones se sustentan en su doble carácter de: asistenciales y enriquecimiento sin causa del otro cónyuge -solidaridad familiar ? . (15)

Uniones convivenciales.
En un primer aporte al tema del subepígrafe, siguiendo al autor Néstor G. SOLARI, cuadra mencionar que la convivencia de pareja se constituye con la unión de dos personas, independientemente del sexo de cada uno de sus integrantes, lo cual implica una variación en el derecho nacional habida cuenta que hasta hace pocos años cuando las normas jurídicas aludían a la convivencia se sobre entendía que debía tratarse de la unión de un hombre y una mujer, por ejemplo:
1. Ley 17.711, año 1.968, matrimonio in extremis, art. 3.573 del Código Civil (en adelante CC);
2. Ley 23.264, año 1985, filiación, acción de reclamación de estado. Prueba, art. 257 CC;
3. Ley 20.774, indemnización por muerte del trabajador, art. 248 "Indemnización por antigüedad. Monto. Beneficiarios" de dicha ley de contrato de trabajo;
4. Ley 24.241, Derecho de Pensión. Art. 53 inc. a);
5. Ley 26.862, acceso a las técnicas de reproducción humana asistida (en adelante TRA).
La enumeración descripta en los numerales 1 a 4 alude de una manera conspicuamente objetiva a la aceptación de la unión de parejas heterosexuales fuera del matrimonio, con notoriedad y permanencia en la convivencia. A su turno, la ley de TRA, de moderna data, se abstiene, entre otras normativas de actualidad hasta plasmarse el criterio igualitario en el CC y C, de efectuar exclusiones discriminatorias en orden a si se trata de una pareja heterosexual o del mismo sexo. Esta ley es posterior a la que habilitó el matrimonio igualitario. Las mencionadas y otras más fueron las pautas normativas que jalonaron distintos hitos progresivos hasta arribarse a la sanción de la Ley 26.618. Entre las leyes pioneras deben destacarse la N° 1.004 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CABA) del año 2.002 de unión civil, exclusiva para quienes ostenten domicilio legal en la CABA, que no discriminaba respecto al sexo de quienes celebraban la unión civil.
Por su parte, en el año 2.003 en la Provincia de Río Negro se sancionó la Ley 3.736, normativa local que igualó en este aspecto, bajo el título de "convivencia homosexual" a las parejas de distinto e igual sexo. En esta misma línea de orientación, el Municipio de Río Cuarto, en la Provincia de Córdoba dictó las Ordenanzas N° 279 y 344 en el año 2.009, mediante las cuales legisló respecto a la unión civil de dos personas que convivan en relación de afectividad estable y pública con independencia de su género. En los casos mencionados se establecía como requisitos que las personas que celebraban la unión civil no tuvieran descendencia. Además se destaca la Carta Orgánica del Municipio de Villa Carlos Paz, del año 2.007, también de la Provincia de Córdoba que asimismo, se enrola en dicha orientación de reconocer la unión civil entre personas de igual o distinto sexo.
Establecida la evolución del criterio relativo a las formas de proyectos de la vida en común con sustento en caracteres afectivos, interesa ahora realizar un análisis sobre las modalidades que se patentizan durante la permanencia de dicho estado convivencial y las consecuencias de sus efectos legales para quienes integran dicha convivencia al cesar ésta, todo ello, bajo la impronta del CC y C.
Al respecto la fundamentación que motivó al legislador a llevar a cabo la regulación integral de esta forma de vivir en familia reconoce como factores: 1.- la asunción del Principio de Primacía de la Realidad, y 2.- la constitucionalización del derecho privado; así:
1. La asunción del principio de primacía de la realidad, incidió en los fundamentos del anteproyecto habida cuenta que no resulta adecuado desentenderse de un fenómeno social conformado por inmensa cantidad de parejas que asumen un proyecto existencial en común sin contraer matrimonio. Esta nueva forma de vida familiar resulta harto frecuente en todos los estratos sociales cualquiera sea la situación económica de los convivientes así como el ámbito geográfico donde habiten. Este sistema de vida en común se exterioriza en nuestro país y en toda las latitudes del mundo denominado occidental.
2. La incidencia que sobre el fenómeno de la convivencia produce la constitucionalización del derecho privado, especialmente, la rama de familia, obedece a una mutación de paradigmas enfocado a desentrañar desde un horizonte superador, la interrelación entre el Derecho Público y el Derecho Privado, asumiéndose una concepción de comunidad insuflada por la doctrina internacional de derechos humanos que a modo de vaso comunicante factibiliza una interacción complementativa entre las pautas ordenatorias constitucionales e infraconstitucionales. Interesa destacar que a nivel regional la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que en la Convención Americana no está determinado un concepto clásico de familia ni se protege exclusivamente un único modelo tradicional toda vez que para dicho Tribunal Internacional rige el criterio de que la vida familiar no se halla circunscripta solamente a la institución matrimonial sino que además contempla lazos familiares fácticos donde las partes desarrollan un proyecto existencial común por fuga del matrimonio. (18)
Considerando los derechos más novedosos incorporados por el CC y C en favor de la pareja conviviente, deben destacarse:
1. Adopción: El art. 602 CC y C permite la adopción por cuenta de personas ligadas en unión convivencial (en adelante UC) siempre que lo hagan conjuntamente, salvo excepciones, y, a la vez, el art. 604 de dicho Digesto precisa que las personas que durante la UC mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aún después de cesar la unión, debiendo el órgano judicial valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño.
2. Otro derecho instaurado en aras a la protección de la familia conviviente es la constitución en el carácter de bien de familia de la vivienda que habitan tal como lo dispone el art. 246 inc. a) CC y C.
3. Asimismo cuadra destacar que el art. 1.741 CC y C prescribe el reconocimiento del derecho a reclamar por el daño moral (que es extrapatrimonial) a cualquiera de los miembros de la pareja conviviente.
4. En lo atinente a la problemática de la requisitoria al órgano judicial para solicitar la declaración de incapacidad y capacidad restringida de una persona por razones de afectación de su salud mental, art. 33 CC y C legitima a tales efectos -entre otros ? al conviviente mientras la convivencia no haya cesado.
Tocante a la constitución y prueba de la UC, la misma se configura de acuerdo al art. 509 CC y C que la define como basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida en común sean del mismo o de diferente sexo.
Aunque puede efectuarse su registración por intermedio de ambos convivientes en forma conjunta, ello no conforma un requisito obligatorio y solamente opera a los fines probatorios.
El art. 513 CC y C edicta que los integrantes de la UC de manera facultativa pueden celebrar pactos de convivencia cuyo contenido se establece en el art. 514. El mismo debe ser realizado por escrito mas no puede dejar sin efecto las disposiciones del nuevo Digesto emergentes de los arts. 519, 520, 521 y 522 destinados a asistencia, contribución de las cargas del hogar, atribución del hogar común en el caso de ruptura y la división de los bienes obtenidos mediante esfuerzo compartido en el supuesto de ruptura.
Los pactos de convivencia no pueden contrariar el orden público, ni el principio de igualdad de los convivientes ni afectar los derecho fundamentales de cualquiera de los miembros de la unión convivencial (art. 515 CC y C).
Importa relevar que el cese de la convivencia extingue de pleno derecho los pactos hacia el futuro, y, a partir de ese estadio temporal producen efectos respecto de terceros (art. 517 CC y C). Para esto último y a efectos de otorgarle fecha cierta a dicha ruptura, resulta menester la inscripción en el Registro pertinente del instrumento que permita constatar objetivamente la ruptura por dichos terceros (ap. segundo del art. 517 CC y C).
Referente a los efectos de las UC durante la convivencia cuadra consignar que:
En las relaciones patrimoniales rige el pacto respectivo si es que ha sido instrumentado y, en su defecto, cada integrante ejerce las facultades de administración y disposición de los bienes de su titularidad salvo la restricción que afecta a la vivienda familiar y a los muebles indispensables que se encuentren en ella (art. 518 CC y C).
A su vez tal como se destacó "supra" el denominado piso mínimo obligatorio de las UC previene: la asistencia que se deben los convivientes (art. 519 CC y C); el deber de contribución (art. 520 CC y C), que según estatuye el art. 455 CC y C abarca el propio sostenimiento de cada conviviente, el del lugar común, el de los hijos comunes menores de edad, extendiéndose a los de capacidad restringida o con discapacidad, ya sea, de uno o de ambos convivientes siempre que convivan con estos últimos.
Asimismo, se establece la solidaridad de los convivientes por las deudas que uno de ellos hubiere contraído con terceros para solventar gastos del hogar común o el sostenimiento y educación de los hijos, solidaridad que se torna extensiva respecto de las deudas contraídas para cubrir las necesidades de los hijos de uno de los convivientes, que sean menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad, siempre convivan con ellos (art. 521 CC y C con remisión a los arts. 461 y 465 de dicho Digesto). (19)
En lo que apunta a la protección de la vivienda familiar durante la UC, si esta estuviere inscripta ninguno de los convivientes puede sin el consentimiento del otro disponer de los derechos sobre dicha vivienda ni de los muebles indispensables de la misma; además queda prohibida la ejecución de la vivienda familiar por deudas contraídas después de la inscripción de la UC, salvo, que las mismas hubieran sido contraídas por ambos convivientes o por uno solo pero con el asentimiento del otro (art. 522 CC y C).
Cuando se produce el cese de la convivencia los efectos fundamentales que se patentizan tras la ruptura son:
1. Derecho a percibir una compensación económica que se fija judicialmente a favor del conviviente al cual la ruptura le produce un desequilibrio manifiesto y un empeoramiento de su situación económica. Dicha compensación es distinta de la de los alimentos y puede consistir en una prestación única o una renta que se devenga por un tiempo determinado que no puede superar al de duración de la convivencia (arts. 524 y 525 CC y C).
2. En lo que atiende a la atribución de la vivienda familiar al cesar la UC, a falta de acuerdo de las partes, el art. 526 CC y C contempla dos supuestos: a) se otorga al conviviente que tenga a su cargo el cuidado de los hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad, y, b) se le atribuye al conviviente que acredite la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata.
  Dicho art. 526 edicta que el Juez debe fijar el plazo de atribución de la vivienda que no debe exceder de dos años.
  Esta disposición le genera acerbas críticas a la autora María Victoria FAMA en cuanto explica que de acuerdo a los principios constitucionales y supra constitucionales a los cuales adhirió el Estado Argentino por vía de convencionalidad, "El artículo 526 resulta inconstitucional porque propone un trato discriminatorio entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, contrario a la equiparación que impone el artículo 240 del texto vigente (se refería al CC anterior) y reproduce el artículo 558 del nuevo Código y que habría sido superada por sendos precedentes que -como vimos ? habría optado por aplicar analógicamente lo dispuesto por el viejo artículo 1.277 a los hijos de los convivientes. La solución discrimina entre los hijos en función del tipo de unión que vincula a sus progenitores otorgando un trato diferente en el reconocimiento de un derecho fundamental, cual es -como vimos ? el derecho humano a la vivienda sin justificación alguna. Esta distinción -reitero ? parece razonable entre los adultos que pueden optar por contraer matrimonio o no hacerlo en ejercicio de la autonomía de la voluntad; más en modo alguno esta opción puede pasar o repercutir de manera negativa sobre los miembros más vulnerables del grupo familiar". (20)
  Añade la autora María Victoria FAMA que ese tratamiento discriminatorio se exterioriza en dos aspectos pues, por uno, a diferencia de lo que acontece en el ámbito del matrimonio, la atribución del uso de la vivienda en las UC está contemplada en el régimen supletorio en el cual, contrariamente a lo que sucede en su similar imperativo, las partes pueden dejarlo de lado me a un pacto en contrario y, por otro, por cuanto el art. 526 CC y C establece un plazo máximo de dos años de ocupación de la vivienda, mientras que el art. 443 del nuevo Código que refiere a la atribución del uso de la vivienda al disolverse el matrimonio, solamente edicta que el Juez debe estipular un plazo pero no acota ello un tope que podría no resultar adecuado a los intereses de la familia. (21)
3. En orden a la distribución de los bienes al cese de la UC si los integrantes hubieren efectuado un pacto al respecto, regirá el mismo. En caso contrario, se aplica el art. 528 CC y C. Este último establece que los bienes se mantienen en el patrimonio al cual ingresaron -en el caso de los registrables se mantendrán en la esfera de disposición de quien detente la titularidad dominial ? . Lo hasta aquí expuesto respecto a la distribución de los bienes al cesar la UC en el supuesto de que los integrantes de esa hubieren celebrado pacto convivencial, lo es sin perjuicio de las acciones que eventualmente pudiere deducir el otro miembro conviviente como por ejemplo la relativa a enriquecimiento sin causa.

Aspectos controversiales de la propuesta reguladora.
En una primera aproximación teórico genérica al tema convocante corresponde poner de relieve que respecto a los procesos familiares en trámite, un sector de la doctrina autoral se enrola en la línea argumental de que con escindencia de la etapa por la cual transita el proceso, en razón de estar vigente el matrimonio por no haberse dictado sentencia de divorcio pasada en autoridad de cosa juzgada, cuadra aplicar el artículo 437 CC y C, sin que revista relevancia la circunstancia de que los hechos constitutivos de las causales invocadas se hubieran producido al amparo del derogado Código Civil Ley 17.711. Sin embargo, dado las peculiares características fáctico jurídicas que entornan determinadas casuísticas, en estas últimas se tornaría razonable aplicar la ley vigente al momento de la traba de la Litis a mérito de que un temperamento en contrario afecta derechos constitucionales concernientes al debido proceso legal y la aplicación ipso facto del Código Civil y Comercial conformaría un despropósito lógico y "constitucionalmente un atentado contra derechos individuales amparados por garantías constitucionales como el derecho de defensa en juicio y resguardo del debido proceso legal" (Fallo aplicable por criterio extensivo dictado por la Cámara de Apelaciones de TRELEW) (22)
Como soporte al temperamento preconizado debe señalarse que la facultad del Órgano Judicial de sortear con un criterio superador el apego al exceso ritual manifiesto propende a la tutela efectiva de los derechos en juego, sobre todo cuando estos atañen a la parte que se encuentra en un estado de vulnerabilidad manifiesta, porque, tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación la misión específica de los Tribunales de Familia quedaría totalmente desvirtuada si se limitaran a decidir problemas humanos mediante la aplicación de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley le impone concretamente valorar. Ello es así toda vez que cuando lo exige la naturaleza de los derechos en juego deben desecharse las reglas inflexibles y absolutas y atenuarse la rigidez de aquellas disposiciones lesivas para evitar el desmedro que las resoluciones que se asuman en el proceso puedan inflingirles.
Pues, en circunstancias límites debido al estado de neta vulnerabilidad del cónyuge más frágil, que por lo general es la esposa, tal como denotaré "infra", el Örgano Judicial debe decidir con estricta ponderación de los derechos en juego atento a tratarse de una situación particularmente sensible donde se encuentran afectados derechos fundamentales. De modo tal que deberán adoptarse los recaudos para posibilitar la valoración del riesgo que se cierne sobre los principios agonales que sustentan el derecho alimentario en sentido amplio y la visión constitucional convencional, tal como lo prescribe el tenor de los artículos 1° y 2° del CC y C. (23)
En esta línea de pensamiento el autor Julio César RIVERA en un enjundioso artículo explica respecto a la normativa que debe regir situaciones como la hipotizada que "...el problema es que debemos decidir si se aplica un nuevo derecho de fondo a una relación jurídica sometida a juicio, teniendo en cuenta que", en orden al tópico de las consecuencias del divorcio, el CC y C configura una herramienta insuficiente por omisión.
Porque precisamente en casos donde existe un cónyuge en estado de vulnerabilidad, ya sea potencial y/o efectiva, la parte que persigue la declaración del divorcio en los términos del Código Civil derogado, ha solicitado que se decrete el divorcio por culpa atribuible exclusivamente al otro cónyuge en orden a las causales de índole subjetiva como por ejemplo abandono del hogar, adulterio e injurias graves con los pertinentes efectos establecidos en dicho Digesto ley 17.711.
Continuando con la línea argumental preconizada por el Tratadista RIVERA, el mismo menciona que un cónyuge "ha invocado los hechos que justifican la injuria y el adulterio. Y ha producido prueba sobre ellos. Y pretende que al ser declarado culpable el marido, se produzcan los efectos propios del divorcio y además se le pague una indemnización causada en el daño que le ha producido la conducta del demandado". Y prosigue el autor RIVERA "Ahora bien, al tiempo de la sentencia rige el CC y C que modifica sustancialmente el régimen; excluye toda idea de culpa, dispone que la fidelidad es sólo un deber moral y por lo tanto parecería que conduce a desechar la posibilidad de daños causados en la violación de ese deber. De aplicarse el CC y C es claro que lo invocado, probado y pedido por las partes no sirve de nada. Y el Juez debería dictar una sentencia con lo alegado y probado y pedido. Desde nuestro punto de vista la violación a la garantía de defensa en juicio sería ostensible, pues el Juez está dictando una decisión sobre la base de normas sobre cuya incidencia en su relación jurídica particular las partes no han tenido ocasión de alegar y ser oídas. Decir que esto es una mera aplicación del iura curia novit encierra una falacia: el iura curia novit implica que el Juez puede proveer el derecho, aunque no haya sido invocado, pero supone que pudo serlo porque estaba vigente al tiempo de trabarse la Litis. Finalmente, lo que resulta obvio es que una decisión judicial en un caso conforme a una nueva ley es claramente susceptible de violar el principio de congruencia. En el ejemplo que hemos dado del juicio de divorcio, si el actor pidió el divorcio por culpa y el demandado no reconvino ... ¿cómo haría el Juez para dictar sentencia de divorcio sin atribución de culpas, una consecuencia que nadie pretendió?. No es superfluo recordar que una sentencia que viola el principio de congruencia es un típico supuesto de sentencia que viola la defensa en juicio. Así lo ha resuelto la CSJN, en la actual composición, diciendo "Como tuvo oportunidad de señalar la Corte en Fallos: 321:2578 la vigencia real de la garantía constitucional de la defensa en juicio, reclama el acatamiento del denominado principio de congruencia o correspondencia" (Fallos: 237:328; 256:50, entre muchos otros)" (24)
A lo hasta aquí expuesto corresponde agregar que siguiendo básicos lineamientos del Orden Jurídico en el ámbito de la relación matrimonial y específicamente en el abordaje de la problemática del divorcio, se torna írrito preconizar que el flagrante incumplimiento de los deberes conyugales especialmente el de no injuriar y el observar fidelidad -vigentes al momento de contraer nupcias y casi al finalizar la primera instancia de un litigio merced a la traba de la Litis e incluso producción de pruebas y alegatos ? queden sometidos al libre albedrío de cada uno de los consortes. Ello es así habida cuenta que "Paradójicamente y a contrario sensu en materia contractual la .... Buena fe -del latín "fides" (confianza, promesa, palabra dada) ? se ha reglado como una inmarcesible, inmarchitable y rectora figura con conminatorias censuras o amenazantes gravámenes de responsabilidad respecto de sus infractores (conf. arts. 961, 991, 1009 2° párrafo, 1061, 1710 inc b) ss y conc. del promovido cuerpo legal); mientras que en una esfera tan delicada o sensible como lo es el ámbito familiar, la fidelidad -del latín "fidelitas; utis" (lealtad, observancia de la fe que uno debe al otro) se lo ha desdorosamente segregado o abatidamente arrinconado a un ramplón o nimio encargo inmaterial". (25)
Las menciones expresadas ponen manifiestamente de relieve que la aplicación inmediata al divorcio, tramitado mediante el CC derogado, de las normativas edictadas en el CC y C, se torna manifiestamente inicua para las justas expectativas de los litigantes al conformar una actividad juzgadora de neto corte automático que omite la instauración de un criterio pluridimensional del derecho en relación a la especie en trato.
De modo tal que quien padece enfermedades graves preexistentes al divorcio que le impiden autosustentarse, encuadrando tal situación en la normativa prevista en el inc. a) del art. 434 CC y C, se encuentra compelida a solicitar la prestación alimentaria luego de decretado el divorcio por tiempo indeterminado.
Coadyuva a imprimirle sustento a esta petición la circunstancia de que por lo "supra" explicado en el acáp. II -edad, falta de experiencia laboral, ausencia de carrera profesional, etc. ? la cónyuge que no solicitó el divorcio, además de carecer de mínimos recursos no se encuentra en capacidad operativa para procurárselos, lo cual pone en marcha automáticamente la norma prevenida en el inc. b) del aludido art. 434 CC y C.
En esta línea de pensamiento explica claramente el tratadista Jorge A. M.MAZZINGHI que pese a que el art. 432 CC y C dispone que los cónyuges sólo se deben alimentos durante la convivencia y la separación de hecho, tras la declaración del divorcio, utilizando un análisis realista de las situaciones que pueden ser captadas por las disposiciones dimanentes de los incs. a) y b) del art. 432 de dicho Digesto, resulta factible preconizar que aquel cónyuge que ostente una situación económica más frágil y que no se encuentre en condiciones de sostener su vida luego del divorcio podrá requerirle una contribución alimentaria al otro que -como sucede en el caso teórico convocante ? goce de una situación más desahogada. Además corresponde señalar que estos alimentos a favor de aquel cónyuge -en la especie hipotética el vulnerable ? que carezca de recursos propios y que no tenga posibilidad razonable de procurárselos podrá obtener del órgano judicial el dictado de un pronunciamiento mediante el cual se disponga que dichos alimentos regirán por tiempo indefinido (26). El autor MAZZINGHI destaca que debe tenerse esencialmente en cuenta que más allá de las facilidades que el CC y C edicta para la obtención del divorcio, no puede olvidarse que los cónyuges asumieron desde un principio el compromiso de "desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación y en la asistencia recíproca. Este compromiso asumido con libertad al momento de contraer el matrimonio genera un vínculo de solidaridad y de cierta dependencia recíproca -a favor del cónyuge necesitado ? más allá del divorcio".
A lo "supra" reseñado debe adunarse que las actitudes totalmente inicuas desplegadas por el cónyuge victimario contra la consorte, durante la vida matrimonial, especialmente su abandono voluntario y malicioso del hogar conyugal y la infidelidad que conforma adulterio, a lo que se agregan las injurias propias, han ocasionado un gravísimo daño moral a la cónyuge víctima que implica un serio perjuicio pasible de ser resarcido en los términos del art. 1.716 CC y C.
Asumiendo esa tesitura cuadra destacar que dicha reparación -a tenor de las disposiciones del CC y C ? no reconoce como fundamento el de cónyuge afectado sino que responde al hecho de haber éste padecido un menoscabo, lesión moral y alteración severa de sus derechos personalísimos como le puede suceder a cualquier agente que es víctima de un daño injustificado.
Porque no existen inmunidades derivadas de un determinado vínculo, en este caso matrimonial. De allí que se torna consustancial a la especie hipotizada el tenor del art. 1.716 CC y C en cuanto dispone que "... la violación del deber de no dañar a otro o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado conforme las disposiciones de este Código".
Así puede afirmarse que por el sólo hecho de contraer matrimonio nadie pierde o resigna sus derechos personalísimos como resultarían ser -entre otros ? la preservación de la salud, el honor o la intimidad.
A ello corresponde añadir que el art. 1.737 edicta que "... Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona, el patrimonio...".
Consecuentemente, el reclamo judicial no se sustenta en el rol de cónyuge sino en su condición de afrentado por el accionar del victimario sin que tenga relevancia si existe o no una sentencia de disolución conyugal.
Porque se ha sostenido que la eliminación de las causales subjetivas del divorcio vincular no obsta a la reparación de los daños inferidos en tanto obedecen a una conducta anti jurídica del agente dañador. De allí que la misma posibilidad de lograr la condena por daño moral derivado del adulterio es viable en el CC y C cuyo art. 53 reza, en lo pertinente "... La persona humana lesionada en su intimidad personal ... honra o reputación, imagen .... o que por cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos..." (27)
De modo tal que si el matrimonio se disuelve por causales imputables a uno de los cónyuges, no puede resultar indiferente o displicente para el derecho la situación gravosa que padece el cónyuge inocente.
En consonancia con todo lo expuesto, además de la prestación alimentaria integral (vivienda, atención médica, vestimenta, condumio) por tiempo indefinido, el cónyuge inocente podría reclamar que el convenio regulatorio contemple una suma considerable en concepto de compensación que sirva para resarcir el menoscabo inferido por el cónyuge dañador a sus derechos personalísimos que es distinta de la cuantificación alimentaria.

Reflexión final.
Es imperativo reconocer que, en lo que concierne a las relaciones de familia, la tutela que dispone el CC y C sancionado mediante la Ley 26.994, recepta los más novedosos paradigmas emergentes de una cosmovisión moderna adoptada por las distintas legislaciones del orbe que ha abordado dicha materia.
Sin embargo, a poco que se intensifica en la normatividad que tutela determinados institutos, obligatorio es concluir que el legislador ha omitido tener en cuenta situaciones que se patentizan simplemente asumiendo las resultantes derivadas de elementales principios de primacía de la realidad.
Estoy haciendo referencia a los efectos derivados del ahora vigente divorcio incausado que se peticiona unilateralmente.
La nueva legislación deroga absolutamente el que fuera denominado divorcio-sanción al abolir de manera categórica las causales subjetivas determinantes de la declaración del divorcio por culpa imputable a alguno de los integrantes del matrimonio.
La asunción de dicho temperamento produce ante el primer impacto una catalogación de modernismo y adecuación con los tiempos actuales. Empero, especificando en profundidad esas normativas que preconizan el divorcio incausado se descubre que en realidad se trata de un espejismo pues, la orientación pergeñada en el nuevo CC y C, se torna proclive a entronizar gravísimas inequidades en detrimento del cónyuge que, a raíz del divorcio, presenta un severo estado de vulnerabilidad.
Tal como se expuso en el acáp. IV., el grupo de personas que integraron un matrimonio o una unión convivencial que se encuentra en situación de riesgo de protagonizar un efectivo estado de vulnerabilidad por total abandono económico, como consecuencia de la disolución del vínculo que la ligaba con su cónyuge o conviviente, son mujeres de entre cuarenta y cinco y sesenta años ante la intempestiva ruptura del ligamen -ya legal o afectivo ? las que se encontrarán inermes para alcanzar su propio sustento.
Tal circunstancia reconoce como causa eficiente la eventualidad de que en la propuesta reguladora el esposo, porque la obligación del conviviente está notablemente acotada, realiza un ofrecimiento que en la realidad de los hechos es absolutamente exiguo y si en definitiva se opta por alimentos suministrados con posterioridad al divorcio, su extensión ? en principio ? no puede exceder el mismo tiempo de duración del matrimonio y como agravante de la desesperante situación en que queda sumida la esposa ? que por lo general no exteriorizó una conducta proclive a la ruptura del vínculo conyugal ? carece de facultad para adicionar la denominada compensación pues la misma no puede adicionarse a la aludida contribución alimentaria pues "los alimentos posteriores al divorcio no pueden superponerse y coexistir con la compensación económica. (28)
Así las cosas el panorama para estas esposas que siempre desarrollaron las llamadas tareas de reproducción dentro del seno del hogar, pues sus esposos merced a un criterio anacrónico no le permitieron desenvolverse en actividades productivas, es total y definitivamente desalentador.
Asimismo si bien aparece como loable el criterio modernista que ostenta el legislador al desjudicializar el amor, lo que no se patentiza como laudatorio es la falta de previsión para al menos atemperar ? aunque de modo eficaz ? los efectos deletéreos de la ruptura matrimonial para ese grupo inerme de mujeres.
Ello no podía estar ausente en la empiria del legislador, sobre todo que los mentores jurídicos de la reforma son personas de mediana edad, con innegables logros a nivel académico, quienes de ninguna manera pueden ignorar esta situación de desamparo que experimentará este grupo de mujeres en condición de vulnerabilidad ? emocional, es cierto ? pero esencialmente económica.
Se agrava la situación si se tiene en especial consideración que los tribunales ? ahora desde hace décadas especializados en esta materia ? así como antiguamente, siguiendo los paradigmas entonces aplicables, censuraban, incluso yendo más allá de los lineamientos estatuidos por el ordenamiento jurídico, la concreción del divorcio que en esa época no era vincular y obstaculizaban la separación personal, en la actualidad, enrolándose en los axiomas derivados de la línea directriz del CC y C vigente, a la par de decretar mediante trámite automático el divorcio incausado por petición unilateral, retacearán el aspecto de la protección económica del cónyuge al que el divorcio lo sume en un estado de desamparo por su condición de vulnerable en aquella faceta, desentendiéndose de los efectos perniciosos de la nueva normativa.
La vigencia irrestricta de los derechos humanos exige de manera insoslayable que los tribunales apliquen un criterio superador en la interpretación de los institutos reseñados y por conducto pretoriano se supla adecuadamente la falencia denotada, fruto de la imprevisión legisferante.
Sobre todo, que el CC y C en materia contractual ? según se mencionó "supra" ? despliega un severo andamiaje de responsabilidad basado en el axioma de la buena fe, incluso presunta.
Por ello llama poderosamente la atención la laxitud con la cual imprime tratamiento a un tema tan sensible para idiosincrasia de nuestro país como es la familia, rozando incluso la patentización de un absoluto estado de abandono en la persona de la cónyuge vulnerable, lo cual conculca inexorablemente los más mínimos estándares exigibles por las convenciones de los derechos humanos.

Notas.
(1) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. "Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial Argentino de 2014", Rev. La Ley, miércoles 8 de octubre de 2014, Año LXXVIII, N° 190, pág. 1.-
(2) LORENZETTI, Ricardo Luis. "Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación". La Ley 2012, 581.
(3) HIGHTON, Elena I. "Una etapa histórica: la mujer en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación", Rev. La Ley; lunes 3 de agosto de 2015, Año LXXIX, N° 143, pág. 6.-
(4) SAMBRIZZI, Eduardo A. "Las convenciones matrimoniales en el Código Civil y Comercial"; Rev. La Ley, martes 4 de noviembre de 2014; Año LXXVIII, N° 205, pág. 1.-
(5) MAZZINGHI, Jorge A. M., "El Código Civil y Comercial y las relaciones de familia"; Rev. La Ley, viernes 24 de abril de 2015; Año LXXIX.-
(6) MOLINA DE JUAN, Mariel F. "Régimen de bienes y autonomía de la voluntad. Elección y modificación del régimen. Convenios. Contratos entre cónyuges", Suplemento Especial La Ley; diciembre de 2014, pág. 25, citada por Jorge A. M. Mazzinghi en el artículo mencionado "ut supra".-
(7) MEDINA, Graciela. "Orden Público en el derecho de familia"; Rev. La Ley del martes 10 de noviembre de 2015; Año LXXIX, N° 212, pág. 1.-
(8) HERRERA, Marisa. "El régimen del divorcio incausado en el Código Civil y Comercial de la Nación", Suplemento Especial Familia del Código Civil y Comercial de la Nación; Thomson Reuters La Ley, Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires, diciembre de 2014, pág. 54 y sgs.
(9) PELLEGRINI, María Victoria. "El convenio regulador del divorcio en el Código Civil y Comercial", Suplemento especial Familia; Thomson Reuters, La Ley, Avellaneda Pcia. de Buenos Aires, diciembre de 2014, pág. 83 y sgs.-
(10) ORTELLI, Ana. "Las convenciones matrimoniales y los convenios reguladores de crisis matrimoniales en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación"; Año XV, N° 3551, 11 de julio de 2012, www.eldial.com
(11) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída. "La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino"; Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea. Directoras Marisa GRAHAM y Marisa HERRERO; 1° edición, C.A.B.A., Infojus, Julio 2014, pág. 3 y sgs.
(12) PERELLADA, Carlos A. "Daños en las relaciones de familia", Diario La Ley, jueves 11 de octubre de 2015, pág. 1 y sgs.
(13) C.S.J.N. "GHUNTER, Fernando R. c/Estado Nacional; Fallos 309: 118, considerando 14 in-fine.
(14) HAYES, Ricardo R. E. "La procedencia de la acción de daños y perjuicios derivados del divorcio vincular en el marco del proyecto de reforma del Código Civil"; R D F y P, Año 4, N° 10, pág. 38.
(15) PERELLADA, Carlos A. Artículo citado, pág. 6.
(16) SOLARI, Néstor E. "Caracteres de las uniones convivenciales en el proyecto"; Diario La Ley, jueves 30 de mayo de 2013, Año LXXVII, N° 99, pág. 1.-
(17) DE LA TORRE, Natalia. "La unión convivencial en el nuevo Código Civil y Comercial: la regulación integral de otra forma de vivir en familia"; Suplemento Especial Familia, Código Civil y Comercial de la Nación; Thomson Reuters La Ley, Avellaneda, Pcia. de Buenos Aires, diciembre de 2014, págs. 92 y 93.-
(18) CORTE INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS. In-re: "ATALA RIFFO Y NIÑAS Vs. CHILE", 24 de febrero de 2012.
(19) LLOVERAS, Nora. "Uniones convivenciales: Efectos personales patrimoniales durante y tras la ruptura"; Suplemento Especial Familia, Código Civil y Comercial de la Nación; Thomson Reuters, La Ley, diciembre de 2014, Avellaneda Pcia. de Buenos Aires, pág. 104.
(20) FAMA, María Victoria. "El uso de la vivienda familiar al cesar la unión convivencial", Diario La Ley, martes 14 de abril de 2015; Año LXXIX, N° 67, págs. 3 y 4.
(21) FAMA, María Victoria. Otra voz discrepante señala la autora en el artículo abordado, pág. 4, nota 33, es la de Lea Levy en "La vivienda familiar en el anteproyecto de Código Civil", suplemento especial de Jurisprudencia Argentina, 20 de junio de 2012, T. 2012-II, pág. 41.
(22) Acuerdo Plenario N° 194, dictado por la Excma. Cámara de Apelaciones de Trelew el 15/04/2015;
(23) Artículo 1°.- FUENTES Y APLICACIÓN. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. Artículo 2°.- INTERPRETACIÓN. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surge de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento;
(24) RIVERA, Julio César. "APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL A LOS PROCESOS JUDICIALES EN TRÁMITE", Diario LA LEY del lunes 4 de mayo de 2015, Año LXXIX N° 80, págs. 2 y 3;
(25) ÁLVAREZ, Osvaldo O. "CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Y DAÑO MORAL CON MOTIVO DEL DIVORCIO VINCULAR", Diario LA LEY del viernes 12 de junio de 2015, Año LXXIX N° 108, pág. 2;
(26) MAZZINGHI, Jorge A. M. "DERECHO DEL CÓNYUGE A PERCIBIR ALIMENTOS LUEGO DEL DIVORCIO", Diario LA LEY martes 2 de julio de 2015, Año LXXIX N° 134, págs. 1 y 3;
(27) ÁLVAREZ, Osvaldo O. Artículo citado en (25).
(28) MAZZINGHI, Jorge A. M. artículo citado.