COMPRA Y VENTA SIMULTÁNEA DE TÍTULOS PÚBLICOS DE LA MISMA ESPECIE POR ENTIDAD BANCARIA (ARCHIVO)

ABM


  1. DESCRIPCION DE LA OPERATORIA BURSATIL. SUMARIO ADMINISTRATIVO:
    A raíz de las operaciones de compra y venta, en forma simultánea, por parte del BBVA BANCO FRANCES SA (en adelante BBVABFSA) a clientes de dicha entidad bancaria de diferentes títulos público que cotizaban en la Argentina y en el exterior, liquidando las primeras en pesos y las segundas en divisas, la Gerencia de Asuntos Contenciosos del Banco Central de la República Argentina (en adelante BCRA) emitió el informe N° 381/1177/07 mediante el cual manifestó que en virtud de la revisión efectuada por la Gerencia de Supervisión de Entidades Financieras, Grupo IV, respecto de esas operaciones cursadas en el Mercado Abierto Electrónico (en adelante MAE) se detectaron esas operaciones de compraventa de títulos públicos en las cuales el BBVABFSA vendió a valores nominales recomprando inmediatamente estos últimos a los mismos clientes, liquidando las operaciones del modo "supra" indicado, de donde se infiere que las empresas intervinientes transfirieron divisas sin acceder al Mercado Único y Libre de Cambios (en adelante MULC) habiéndose verificado egresos de divisas por U$S 33.780.677 e ingresos por U$S 20.992.845 entre el o1.07.05 y el 13.01.06. A ello se añadió que pese a que "a priori" se advierte una operatoria de compraventa de títulos públicos, subyace el ocultamiento de una operatoria cambiaria, cuestión que compete al ámbito del Régimen Penal Cambiario. Ante ese sustrato fáctico se promovió la instrucción de un sumario por infracción al Art. 1 incisos e) y f) del Régimen Penal Cambiario N° 19.359 (TO Decreto N° 480/95) integrado con las disposiciones de las Comunicaciones "A" 3471, 3909, 4377 y complementarias del BCRA en referencia a las 35 operaciones de venta y a las 35 operaciones de compra de Títulos Públicos realizadas por el BBVABFSA. En esa tesitura, el Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA resolvió, en fecha 21/11/07, iniciar sumario al BBVABFSA y a T.L.D., a J.A.E., a C.A.C. y a M.E.M. por presunta infracción al Art. 1, incisos e) y f) de la ley 19.359, integrados en la especie con las Comunicaciones "A 3471. 3909, 4377 y complementarias del BCRA.
    Así las cosas, al concluirse el sumario administrativo se dispuso su elevación por ante la Justicia en lo Penal Económico resultando sorteado para asumir el asunto el Juzgado de Primera Instancia del fuero N° 8.

  2. PRONUNCIAMIENTO DEFINITIVO EMITIDO POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL ECONOMICO N° 8:
    El Magistrado a cargo del Juzgado de Primera Instancia del fuero Penal Económico N° 8 dictó pronunciamiento condenando al BBVABFSA, a T.L.D., a J.A.E, a C.A.C. y a M.E.M. por las infracciones enrostradas en orden a la totalidad de las operaciones que fueran motivo de investigación en el sumario administrativo. Este pronunciamiento fue apelado por la defensa de los sumariados.

  3. NULIDAD DE SENTENCIA DECRETADA POR LA SALA "B" DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO PENAL ECONOMICO. DESANSICULACION DE NUEVO JUZGADO DE GRADO:
    Concedida la apelación deducida por la defensa de los encausados le tocó a la Sala "B" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (en adelante CNAPE) entender en dichos obrados. Esta Alzada, por mayoría, resolvió declarar la nulidad de la sentencia apelada y encomendar al Magistrado a cargo del juzgado A-quo remitir los actuados a la Secretaría de Superintendencia de la CNAPE a efectos de que, luego de realizado el sorteo de práctica, se estableciera el juzgado de primera instancia que dirimiría la causa.
    Al hilo del relato que antecede interesa puntualizar que en esta causa "supra" indicada, caratulada "BBVA y otros s/ Infracción Ley 24.144", la Sala "B" de la CNAPE, en fecha 21/12/2012, se pronunció de la manera señalada precedentemente. Para así decidir, la Sala "B" de la CNAPE por el voto de la mayoría, liderada por el Dr. Marcos Arnoldo GRABIVKER, a cuyos fundamentos adhirió el Dr. Roberto Enrique HORNOS, señaló, en lo esencial que por la lectura de las expresiones transcriptas no resulta factible desentrañar el razonamiento lógico que el juzgado "A-quo" habría llevado adelante para determinar si en la especie convocante mediaron operaciones concernientes al MULC o si bien se trató de operaciones concernientes al MAE. Añade que, por lo demás, el juzgador de grado tampoco reprodujo, remitió o hizo propio, en todo o en parte, alguno de los informes de las distintas áreas del BCRA que habrían preconizado que en la emergencia se trataba de operaciones cambiarias. Asimismo, si se considera que por las características de la operación investigada, una de las esenciales cuestiones a dirimir por medio de la sentencia que debía emitirse en autos se vinculaba con la posibilidad de tipificar o no comportamientos catalogados como operaciones de cambio y que la defensa de los imputados había introducido objeciones contra las conclusiones del informe de la Gerencia de Asuntos Contenciosos del BCRA que culminó con la decisión de imputación, con caracterizadas construcciones dogmático potenciales que no satisfacen los estándares de fundamentación exigibles a una resolución del tipo de la analizada, la pretensa invalidación del pronunciamiento denota un fundamentado andamiaje. Tampoco aclara el A-quo el razonamiento lógico que coadyuvaba a concluir que las conductas involucradas encuadrarían en cada una de las figuras típicas del Art. 1 de la ley 19.359 (incisos b), e) y f) sino que, en orden a esos comportamientos el A-quo solamente mencionó que se encontraban satisfechos respecto a ellos los aspectos objetivo y subjetivo como antecedente de la antijuridicidad. También efectuó el juzgador de grado una descripción concreta del comportamiento de las personas físicas señaladas "supra", en función al cual sus sustentó la atribución de culpabilidad de los mismos respecto a los hechos en trato. De allí que la aseveración que realiza el Señor Juez de Primera Instancia, en orden a que las personas físicas incriminadas, pese a contar con los medios de contralor a su alcance, omitieron cumplir con los deberes jurídicos que imponen las reglas cambiarias, aparece huérfana de sustento probatorio y simplemente se apontoca en lucubraciones conspicuamente dogmáticas. En esa línea argumentativa, debe concluirse que el requisito de la motivación suficiente se soslaya totalmente y sólo se aborda de una manera esencialmente nominal, por lo cual procede declarar de oficio la nulidad de la sentencia en crisis en razón de la violación a disposiciones expresas del Código de Procedimientos en Materia Penal (en adelante CPMP) y hallarse en juego principios y derechos de raigambre constitucional (artículo 18 de la Constitución Nacional -en adelante CN-) y artículos 495, 696 y concordantes del CPMP. A la cuestión planteada, el voto del Dr. Roberto Enrique HORNOS expresó que por consideraciones análogas, arriba a las mismas conclusiones que se establecen en el voto que antecede por cuanto adhiere al mismo y a lo que aquella ponencia se propone.
    Realizado el sorteo de rigor resultó desinsaculado para entender en la causa en estudio el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Penal Económico N° 3.

  4. ABSOLUCION DICTADA POR EL JUZGADO N° 3 del FUERO:
    El Magistrado a cargo del juzgado N°3 emite pronunciamiento absolviendo de culpa y cargo al BBVABFSA, a T.L.D., a J.A:E., a C.A.C. y a M.G.M. en orden a la infracción que les fuera endilgada consistente en presunta violación al Art. 1, incisos e) y f) de la ley 19.359 respecto de las 34 operaciones de compra y las 34 operaciones de venta de títulos públicos efectuadas por el BBVABFSA al considerar que, si por ninguna de las disposiciones reglamentarias que complementan los tipos penales implicados y señalados por el BCRA al acusar se hace alusión a operaciones de compra y venta de títulos valores, no resulta factible hacer extensivo este tipo de operaciones "supra" mencionado a las limitaciones o prohibiciones que aquellas disposiciones reglamentarias establecen habida cuenta que hacerlo constituiría una interpretación analógica o extensiva violatoria del principio de legalidad de reconocida raigambre constitucional. Se añade a ello que, por lo demás, la operatoria endilgada no se hallaba expresamente prohibida sino que, por el contrario estaba expresamente permitida al resultar regulada por la Comunicación "A" 4308 del BCRA que fuera dictada el 04/03/2005, es decir, con anterioridad a la fecha en que se llevaron a cabo las operaciones en cuestión. Agregó el Señor Juez A-quo que aunque llegare a entenderse que la tipicidad de las operaciones es dable de ser verificada objetivamente, se patentiza un supuesto de error de prohibición invencible, abundando, finalmente, que concerniente al argumento de que las operaciones efectuadas por el BBVABFSA configuran una mera apariencia tendiente a enmascarar una operación de cambio, tal temperamento no logra destituir el criterio de que tales operaciones de compra y venta simultánea llevado a cabo por el BBVABFSA configuraron negociaciones permitidas por las normativas cambiarias vigentes al momento de patentizarse los hechos investigados.

  5. APELACION DE LAS ACUSADORAS. DIFERENCIA ENTRE NEGOCIACIONES BURSATILES Y OPERACIONES DE CAMBIO. CONFIRMACION DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA POR LA CAMARA:
    Contra el pronunciamiento del juzgado N° 3 del fuero Penal Económico la Representante Fiscal de grado dedujo apelación y, en esa línea de pensamiento, el Señor Fiscal General a cargo de la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos y el Coordinador del Área de Fraudes Económicos y Bancarios de aquella Procuraduría también se agraviaron, todos en el entendimiento de que el fallo absolutorio omitió analizar las características materiales de las operaciones de movimientos de divisas en cuestión pese a que los imputados llevaron a cabo esas operaciones con la finalidad de repatriar divisas eludiendo al MULC, de donde se infiere que el objetivo perseguido era que las operaciones de valores negociables encubrieran operaciones de cambio burlando el control del MULC. Ello determina un vicio lógico que descalifica el pronunciamiento como acto jurisdiccional, pues no se torna sostenible el criterio de que, ante ese sustrato fáctico jurídico, la línea argumental preconizada por los requirentes pueda conformar una violación al principio de legalidad. Es que, abundan los apelantes, para desentrañar la naturaleza de la maniobra no puede soslayarse la realidad económica subyacente, máxime que, si bien las operaciones se hallan registradas en el MAE, en ningún caso se reflejaron en los resúmenes emitidos por la Caja de Valores movimientos nominales de las especies transadas, por lo cual se exterioriza de un modo ostensible la clara intención de efectuar una operación cambiaria a espaldas del mercado legal, con claro abuso de los canales bursátiles legalmente habilitados para llevar a cabo transparentes operaciones bursátiles. En esta línea argumental postulan los recurrentes que se torna equivocada la consideración del Juez de Grado en orden a que la operatoria en cuestión está amparada por la Comunicación "A" 4308 del BCRA pues ello propendería a justificar el abuso legal cometido por los endilgados al desconocerse que no excluye la antijuridicidad del acto el ejercicio de aquellas acciones que propende a la captación abusiva de un derecho o de una autorización administrativa, debiendo, por lo demás, descartarse que los imputados actuaren bajo un error de hecho en relación a las conductas investigadas. Por ello el MINISTERIO PUBLICO FISCAL y demás apelantes preconizan que las conductas incriminadas resultan encuadrables en los inciso e) y f) del Art. 1 de la ley 19.359, integrado en la especie con las Comunicaciones "A" 3471, 3909 y 4377 del BCRA y el Decreto 260/02, lo que autoriza a la revocatoria de la sentencia recurrida.
    Al contar las actuaciones con radicación anterior, entendió en el recurso de apelación la Sala "B" de la CNAPE la cual pasa a la evaluación de los puntos integrativos de la queja, destacando en primer término, que la alegación que descalifica la sentencia apelada como acto jurisdiccional por presuntos vicios que la afectarían, debe encuadrase en el sistema general aplicable a las nulidades en el cual impera un criterio restrictivo y, por cuanto, el decisorio cuestionado no exhibe omisiones sustanciales de motivación ni se presentan conceptos auto contradictorios, ni se patentiza un arbitrario apartamiento de la sana crítica, de la lógica o de la experiencia, o se exterioriza una basamento meramente dogmático, la crítica que efectúan los quejosos se torna conspicuamente subjetiva y sólo trasunta disconformidad con lo decidido, aspecto que no habilita a calificar como carente de fundamento suficiente la sentencia impugnada, por lo cual, tal planteamiento no puede ser receptado.
    Pasando al abordaje del fondo del asunto o aspecto nuclear del fallo dictado por la Sala "B" de la CNAPE, este último postula que las disposiciones de la ley penal cambiaria, en las cuales se sustenta la imputación, conforman una ley penal en blanco que comulga de las características comunes de este tipo de normas que, a fin de no tornarse inoperantes, requieren la existencia de una normativa que las complemente, y que, en la especie en trato, se exteriorizan en ese rol, para la ley 19.359, la Comunicación "A" 3471 del BCRA, la Comunicación "A" 3909 del BCRA y la Comunicación "A" 4377 del BCRA. La comunicación "A" 3471 del BCRA establece que a partir del 11/02/02, operará un MULC para todas las transacciones bancarias y que las operaciones de cambio sólo podrán efectuarse en entidades autorizadas por el BCRA; la Comunicación "A" 3909 con la modificación e la Comunicación "A" 4128 del BCRA, establece que las personas físicas y jurídicas residentes en el país deberán contar con la autorización previa del BCRA para la compra de billetes y divisas en moneda extranjera en el MULC por el concepto de inversiones de portfolio en el exterior por personas jurídicas y la Comunicación "A" 4377 del BCR determina que corresponde constituir el depósito no remunerativo por el Decreto 616/05 cuando se registren ingresos de moneda extranjera en el Mercado libre de cambios, por venta de activo externos de residentes del sector privado. Ello, por el excedente que supere el equivalente de dólares estadounidenses 2.000.000 por mes calendario, en el conjunto de las entidades autorizadas para operar en cambios.
    Prosigue la Sala "B" de la CNAPE expresando que del estudio de las disposiciones legales en las que se apontoca la impugnación de la decisión en crisis cuadra concluir que aquellas apuntan inequívocamente a operaciones de cambio en sentido estrictamente técnico, de donde, en consonancia con la prohibición constitucional de interpretar de modo analógico y extensivo los preceptos punitivos -lo que conforma una derivación del principio de legalidad plasmado en el Art. 18 de la Constitución Nacional (en adelante CN)- resulta condición insoslayable determinar si los hechos endilgados constituyen operaciones de cambio en sentido técnico. Ello, por cuanto no es factible que, mediante conducto de interpretación extendida por supuesta analogía, se impongan disposiciones sancionatorias que no se hallan plasmadas normativamente, con lo cual, se conculca el principio constitucional de legalidad a la vez que se invade indebidamente el ámbito de libertad asegurado por el Art. 19 de la CN .Prosiguiendo con el abordaje del tópico, la Alzada pone de relieve el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) "ESTERLINA SA CASA DE CAMBIO Y TURISMO S/ INFRACCION ley 19.359"(Fallos 318:207) del cual extrae que para que se configure una infracción a las normativas supuestamente inobservadas según la hipótesis de los apelantes "es necesario que se trate de una operación de cambio en su acepción técnica, o bien, de otro tipo de negociaciones que, aunque no reúnan tales características, se incluyan por disposición expresa, como por ejemplo la obligación de ingresar el contravalor en divisas de la exportación de productos nacionales". Luego, continúa la Sala "B" de la CNAPE, si se considera que la operación de cambio es el traspaso de divisas, primordialmente incluida la moneda extranjera y siempre por moneda nacional, cuadra conceptualizar que para que se materialice una operación de cambio en sentido técnico debe existir indefectiblemente una permuta de una moneda por otra y debe estar siempre involucrada la moneda nacional (del voto del Dr. Roberto Enrique HORNOS). De allí que del análisis de la operatoria verificada no se advierte la existencia de operaciones de cambio de divisa por moneda nacional o viceversa sino que se detecta el intercambio de divisas o pesos por títulos valores. Y, así, al no verificarse la existencia de un canje de divisas por moneda nacional, las operaciones puestas en tela de juicio no configuran transacciones de cambio en su acepción técnica. Tampoco de la evaluación de las normativas integradoras de la ley 19.359, invocadas por el BCRA, se hace referencia a transacciones de compra y de venta de títulos públicos como las investigadas, lo cual obsta a aplicar una hermenéutica extensiva de las disposiciones relativas a operaciones cambiarias en su estricta acepción técnica a la especie convocante. El voto del Dr. HORNOS menciona que no corresponde extender las reglamentaciones de las normas "supra" analizadas en relación a las operaciones de cambio respecto a aquellas transacciones como las aquí reseñadas "pues obrar de esta manera se encuentra vedado por la prohibición de efectuar una extensión por analogía de los tipos penales o infraccionales, que es derivación del principio de legalidad, de jerarquía máxima no cuestionable". Y cita al autor Enrique BACIGALUPO en "DERECHO PENAL, PARTE GENERAL", 2da. Edición, HAMMURABI, Buenos Aires 1999, página 32, expresando "sin una ley que lo haya declarado previamente ningún hecho es punible". Porque, las conductas reprimidas legalmente y las consecuencias jurídicas de aquellas deben estar precisa y claramente descriptas por una ley previa al momento de los hechos, precisa el voto que lidera el acuerdo.
    Avanza el voto historiando que el día 3/11/2008, o sea aproximadamente tres años después de llevadas a cabo las operaciones cuestionadas se dictó la Comunicación "A" 4864 del BCRA, actualmente en vigencia, por la cual se restringió la compra y venta de manera inmediata o simultánea de títulos valores en diferentes monedas al establecerse que el acceso al mercado de cambio de las entidades financieras por las operaciones de compra y venta de títulos valores en bolsas y mercados autorregulados por operaciones propias o para cobertura de las operaciones de clientes estará supeditada a la conformidad previa del BCRA si el valor transado ha permanecido menos de 72 horas en la certera del vendedor. Por conducto de la Comunicación "A" 4882 del BCRA de fecha 5/12/2005 se decretó que las entidades supervisadas por el BCRA no deberán ordenar transferencias de títulos valores a cuentas abiertas en entidades depositarias distintas de la Caja de Valores SA o de la Central de Registro y Liquidación de pasivos públicos y Fideicomisos (CRYL), o a las cuentas depositantes y/o comitentes que revistan el carácter de centrales depositarias radicadas en el exterior abiertas en las entidades locales antes citadas hasta que no hayan transcurrido 3 días hábiles desde su acreditación en la cuenta del ordenante. Dichas disposiciones no resultan aplicables a la especie por la incidencia del principio de irretroactividad de la ley penal. Asimismo, señala el voto preopinante, que por el hecho de que la compra venta de títulos valores investigados se realizara simultáneamente o con escasa diferencia de tiempo, no resulta factible modificar la naturaleza jurídica de las operaciones en trato ni puede mutarse aquellas en negociaciones cambiarias por vía axiológica extensiva, toda vez que la naturaleza de una operación debe establecerse de manera objetiva en consonancia con lo acaecido efectivamente en el caso concreto. Tocante a que los movimientos nominales de los títulos valores transados no se habrían registrado en los resúmenes emitidos por la Caja de Valores SA, lo que involucraría una simulación de operatoria bancaria enmascarada en una falsa operación bursátil, cuadra denotar que, por cuanto las operaciones de compra y venta de títulos públicos investigadas fueron concertadas el mismo día, por la misma cantidad y especie y a igual plazo, no resultaba menester la entrega material de los títulos negociados ni el registro de su movimiento en las cuentas del comitente ni del cliente en la Caja de Valores SA toda vez que las mismas fueron liquidadas por compensación.
    Además, de las pruebas emergentes de la causa no resulta dable establecer que se verificara egreso de divisas del país por cuanto, de las constancias del legajo emanaría que la compra de títulos valores en dólares estadounidenses realizada por el BBVABFSA a los clientes habrían sido liquidadas con fondos existentes en el exterior de nuestro país bajo la esfera del corresponsal del BBVABFSA, STANDARD CHARTERED BANK siendo transferidos a cuentas radicadas en el exterior de los clientes correspondientes. A mérito de lo expuesto, el Dr. Roberto Enrique HORNOS formula ponencia consistente en confirmar la sentencia apelada en todo cuanto fuera objeto de apelación.
    El Dr. Marcos Arnoldo GRABIVKER, por fundamentos similares, adhiere a las conclusiones del voto del Dr. HORNOS.
    A su turno el Señor Juez de Cámara DR. Nicanor Miguel Pedro REPETTO también adhiere al voto del Dr. HORNOS.
    Por ello, se confirma la sentencia apelada en todo cuanto fuera materia de agravio.

  6. APORTE DOCTRINARIO:
    Como soporte se trae a colación un muy esclarecedor y enjundioso trabajo, que profundiza sobre los institutos y la hermenéutica que cuadra asignar a las leyes reguladoras de operatorias cambiarias con alusión específica al precedente de la CSJN "ESTERLINA SA CASA DE CAMBIO Y TURISMO S/ Infracción ley 19.539" (fallos: 318:207)
    En efecto, los Dres. Diana CONTI y Diego FREEDMAN, en "EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL REGIMEN PENAL CAMBIARIO" publicación internet (ww.bcra.gov,ar/../01.conti%diana20%20freedman%20diego%,,) describen los estándares establecidos por la CSJN en orden al principio de legalidad en situaciones inherentes a hipotéticos ilícitos cambiarios. Ello, -en un aspecto disímil al presente artículo- a los efectos de que tales estándares sean considerados al momento de proponerse una reforma normativa del régimen penal cambiario. Así, tocante a ciertas connotaciones del principio de legalidad, expresan los autores CONTI y FREEDMAN que el dispositivo del artículo 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará con ella" Semejante temperamento para reconocer el aludido principio de legalidad se desprende del Art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del Art. 11 de la Declaración Universal de Derechos humanos, cuadrando destacar que, a las "supra" individualizadas normas se les asigna jerarquía constitucional por la disposición del Art. 75 inciso 22 de la CN. Interesa destacar que principio de legalidad se infería de los Arts. 18 y 19 de la CN. Expone el Dr. Marco Antonio TERRAGNI en "TRATADO DE DERECHO PENAL", T I, Parte General, La Ley, Buenos Aires 2013, página 47, que de estas normas se desprende la cuestión temporal sobre la preexistencia de la ley por cuanto nadie puede ser condenado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Conceptualiza, asimismo, que el principio de reserva, plasmado en el Art. 19 CN que reza "Ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe" reconoce correlato con el principio de legalidad habida cuenta que aquel le señala al Estado que solamente la ley dirá hasta que punto la libertad de los particulares estará sometida a restricción. Esta formulación del principio de reserva exige, además, que el sujeto pueda haber conocido lo prohibido puesto que el único sentido de la ley previa estriba en la posibilidad de conocimiento de la prohibición. Por ello, interpretando esta normativa se ha concluido que comporta un requisito insoslayable que, tanto el hecho prohibido cuanto la sanción aplicable sean establecidos por el Poder Legislativo Nacional (en adelante PLN) por medio de una ley en sentido formal y material, la cual debe ser escrita y promulgada previamente al hecho, aspecto que hace al principio de irretroactividad, a lo cual cuadra añadir que debe encontrarse legalmente instrumentada de manera expresa, cuestión que apunta a la denominada máxima taxatividad legal. Además el órgano decisor en la oportunidad de interpretar la norma penal tiene vedada la utilización de un criterio analógico en cuanto esto último propende a exorbitar el ámbito de influencia de la hipótesis legal o de la estatuición.
    Así, el principio de legalidad conglobado con las garantías sustanciales y procesales concernientes propenden a la vigencia de un Estado constitucional de derecho y la negación de aquel es notoria característica de los Estados totalitarios. En esta orientación destaca el autor Claus ROXIN en "DERECHO PENAL" Parte General, T I, ED. CIVITAS, Madrid, 1979, página 160, que una ley indeterminada e imperfecta no protege al ciudadano pues no impone autolimitación la prerrogativa del "ius puniendi" estatal, a la vez que contradice el principio de división de poderes al posibilitarle al Magistrado efectuar una hermenéutica conforme a su libre voluntad, con lo cual, se inmiscuye en el ámbito del Poder Legislativo, ni le permite al individuo conocer cabalmente que es lo que se le pretende prohibir. Por ello, normativas de tal característica no permiten sentar las bases para un reproche de culpabilidad. Por su parte el autor Enrique BACIGALUPO en "PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE DERECHO PENAL", ED HAMMURABI, Buenos Aires 1999, página 48, sostiene que la finalidad del principio de legalidad consiste en garantizar objetividad por cuanto la conducta reprochable y la consabida sanción punitiva no se deben determinar en torno a hechos ya producidos pero aun no juzgados ni constituirse en un medio contra autores ya individualizados sino que deben establecerse con alcance general, o sea, mediante una específica norma dictada con anterioridad al hecho. Ello es así habida cuenta que si la imposición de pena presupone conducta culpable, solo podrá catalogarse así la acción endilgada si antes del hecho el presunto autor habría podido averiguar que su conducta estaba prohibida, por lo cual su punibilidad debe, indefectiblemente, estar plasmada normativamente con anterioridad al acaecer fáctico.
    En cuanto a la evaluación de la tensión entre el principio de legalidad y el régimen penal cambiario a la luz de jurisprudencia de la CSJN se destaca, entre otros, el precedente "ALPE SRL" del 7 de agosto de 1984 en el cual esta última cuestionaba su inhabilitación como persona jurídica, instituto, éste, plasmado en la reforma a la ley 19.359, aunque en fecha posterior a la infracción reprochada. La sanción que había sido impuesta por el BCRA fue confirmada por la CNAPE. Ante este sustrato jurídico la CSJN, en unánime adhesión al dictamen de la Procuración General, receptó el planteo de "ALPE SRL" al considerar que la imposición de la inhabilitación quebrantaba el principio de legalidad en razón de que el Art. 18 de la CN exige de modo indisoluble la doble precisión por la norma legal en orden a los hechos punibles y las penas aplicables sin autorizar la interpretación por analogía.
    Resulta sumamente ilustrativo lo decidido por la CSJN en "ARPEMAR SAPC E I" del 12/5/1992. En dicha especie la empresa y los miembros del Directorio fueron sancionados con pena de multa por la omisión de ingresar divisas al país en una operación de comercio exterior. Al respecto la CNAPE confirmó la sanción impuesta por el BCRA. Los sancionados reclamaron por ante la CSJN invocando la invalidez, desde el punto de vista constitucional, del Art. 1 inciso f) de la ley 19.359. Los recurrentes asumieron dicho temperamento en la inteligencia que la aplicación de las normas "supra" referidas consagra una indebida delegación de facultades del PLN al Poder Ejecutivo Nacional (en adelante PEN). Ante ese temperamento la CSJN -según el voto de la mayoría- decidió que en esa especie no se patentizaba una delegación propiamente dicha, fenómeno, éste, que se produciría cuando una autoridad a la que se le atribuye un poder determinado traspasa el ejercicio de dicho poder a otra autoridad, cuadrando distinguir entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al PEN o a un cuerpo administrativo con el objeto de reglar sus detalles para su ejecución. Es que cuando el PEN ejercita sus atribuciones reglamentarias, lo hace en razón de que una ley precisa de ellas. Lo hace no en virtud de una delegación de atribuciones legislativas sino a título de la facultad consagrada por el actual Art. 99 inciso 2° de la CN, a mérito de lo cual la CSJN consideró admisible que el PEN, ejerciendo sus facultades reglamentarias, complete el tipo penal establecido por el PLN. En esa tesitura, la CSJN catalogó como admisible constitucionalmente la utilización y aplicación judicial de las leyes penales en blanco, siempre que se dé la necesaria concreción para que la conducta calificada como delictiva quede suficientemente precisada en el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, resultando así salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada. Consecuentemente la CSJN consideró como admisible del punto de vista constitucional que el PEN precise la conducta prohibida en materia cambiaria. Esto último por cuanto, con una definición abarcativa la CSJN señaló que la norma impugnada no entraña renuncia a la tipificación de la conducta punible sino que refuerza, mediante la amenaza de una sanción, el mandato legal que impone realizar todas las operaciones cambiarias en consonancia con lo que al respecto establezcan las normas vigentes, cuyo dictado es factible de ser delegado válidamente al PEN. Resulta sumamente instructivo el fallo dictado por la CNAPE en fecha 23/2/1995, caratulado "ESTERLINA SA" en el cual esta última y su titular impugnaron la sanción de multa, la cancelación de la autorización para operar en cambios así como la inhabilitación para llevar a cabo operaciones de importación, exportación y corretaje de cambio, fundando su cuestionamiento en que el ilícito endilgado no estaba tipificado en el Régimen Penal Cambiario al momento de acaecer los hechos y se había utilizado el método analógico. Al momento de decidir la CSJN según el voto de la mayoría expresó que en cada supuesto concreto se debe analizar si la ley penal en blanco ha sido correctamente integrada, añadiendo que, en lo que atañe a la especie, para catalogar como ilícita la conducta es requisito insoslayable que se trate de una operación de cambio en su acepción técnica o de otro tipo de negociación que se incluya por dispositivo expreso, concluyendo que en el caso convocante no se trataba de una operación de cambio y, por ende, ni le era aplicable una sanción específica ni resultaba jurídicamente factible una remisión al Régimen Penal Cambiario. Por ello, toda vez que no corresponde aplicar un criterio analógico, no resulta dable imponer sanción alguna emergente de los lineamientos de la ley 19.359. Seguidamente los autores CONTI y FREEDMAN aluden al fallo de la CSJN "ARGENFLOTA SCA" (Fallos 300:763) del 6/5/1997 donde por unanimidad se confirmó la decisión de la CNAPE que impuso sanción de multa a la empresa y a su titular solidariamente por la falta de ingreso y la negociación fuera de término por las operaciones de exportación efectuadas. Los sancionados cuestionaron la omisión de aplicar la norma jurídica reglamentaria más benigna con carácter retroactivo por la aplicación de dicho principio especialmente previsto en las normas de derechos humanos incorporados al texto constitucional. Al respecto la CSJN expuso que las variaciones de la ley extra penal complementarias de la ley penal en blanco no habilitan la aplicación de la ley penal más benigna cuando ese complemento de la norma penal es un acto administrativo de naturaleza eminentemente variable. De modo tal que subsistió la incriminación legal pues, en la especie, no se patentizó un supuesto de aplicación de ley más benigna puesto que no fue dictada una nueva norma des incriminatoria de la conducta endilgada ni, tampoco, se redujeron sus penas. En torno a este tema indica el autor Dr. Eugenio Raúl ZAFFARONI que "La ley más benigna debe aplicarse retroactivamente porque implica que para proveer a la seguridad jurídica no es ya necesaria la mayor afectación de bienes jurídicos que preveía la ley más gravosa. No es justo que se aplique la ley más severa, cuando es el propio legislador quien reconoce lque es innecesaria la punición que había dictado decretando otra menos severa" pues, al des incriminarse una acción o al sancionarse con menor severidad la prevención penal ya resulta innecesaria porque ya no se pretende prevenir penalmente esa conducta. A su turno, en el caso "CISTRALUX SA" del 11/4/2006, la CSJN revocó la condena a una empresa y a sus responsables (multa, suspensión por dos años para intervenir en operaciones de cambio en el rol de operador, e inhabilitación para actuar como importador y corredor de cambio) merced a la aplicación de la ley penal más benigna pues la modificación en la reglamentación des incriminó el hecho endilgado. Igual temperamento adoptó la CSJN en "AGROINDUSTRIA INCA SA" del 20/11/2007 en función al precedente "CRISTALUX" dado la analogía de los hechos, por lo cual aplicó el principio de retroactividad de la ley penal más benigna considerando que el hecho imputado había quedado des incriminado.
    Como conclusiones los autores CONTI y FREEDMAN exponen que:
    1. No resulta aplicable la analogía por imperio del principio de legalidad penal;
    2. Se admite que no resulta contrario a los principios de la CN la instauración de la ley penal en blanco en materia cambiaria atento su variabilidad, en cuyo caso el legislador debe fijar genéricamente el tipo penal, axioma indefectible de la política legislativa;
    3. Es una exigencia insoslayable que la conducta endilgada consista en una operación de cambio o bien que dicha conducta enrostrada esté tipificada por disposición expresa;
    4. Se torna de aplicación el principio constitucional de retroactividad de la ley penal más benigna habida cuenta que solamente se podrá llegar a admitir la ultra actividad de la ley penal en el supuesto que la modificación de la reglamentación recaiga sobre componentes circunstanciales y no refleje algún tipo de valoración.
    Atento lo expuesto en este acápite corresponde, a modo de reflexión, poner de relieve que el fallo dictado por la Sala "B" de la CNAPE "BBVABFSA", en cuanto comulga de los principios esenciales que tutelan los derechos de los encausados y efectúa una adecuada télesis al momento de dirimir el diferendo, aplicando adecuadamente los principios de legalidad y reserva, marca un derrotero que será seguido por muchos pronunciamientos judiciales.

 

*TITULAR DEL ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO - ASESOR CONSULTO DE ARCHIVOS DEL SUR SRL.

 

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