La Sala "B" de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (en adelante C.N.A.P.E.), en fecha 30 de mayo de 2.014, en el marco de las actuaciones caratuladas "S.L.E.A. Y OTROS s/Contrabando de armas y material bélico", confirmó la resolución emitida por Juzgado de Grado en cuanto dictó el procesamiento sin prisión preventiva del imputado A. D. B. disponiendo accesoriamente traba de embargo sobre sus bienes hasta cubrir la suma de $ 1.650.000.000.- así como la prohibición de ausentarse del País.
A esos fines el Juez de Primera Instancia consideró al imputado A. D. B. partícipe necesario del delito de contrabando en los términos tipificados en el art. 863 del Código Aduanero (en adelante C. A.) con la característica de agravado por la participación de tres o más personas en los hechos ? art. 865 inc. a) C. A. ? como la intervención en aquellos de funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones específicas -art. 865 inc. b) C. A. ? y por constituir la mercadería extraída material de guerra según lo previene el art. 867 C. A. (cuestión objetiva).
Al respecto el art. 863 C. A. señala: "Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que, por cualquier acto u omisión, impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre las importaciones y las exportaciones"
A su vez el Art. 865 previene una pena de prisión de cuatro a diez años en los supuestos del artículo 863 CA (y 864 CA) si a) intervinieren en el hecho tres o más personas, b) interviniere en el hecho un funcionario o empleado público en ejercicio de sus funciones o con abuso de su cargo, en lo que a la especie incumbe.
Por su parte el Art. 867 CA prevé pena de prisión de cuatro a doce años en los supuestos previstos en el Art. 863 CA cuando se tratare de armas, municiones o materiales que fueren considerados de guerra, salvo que el hecho configure un delito al que correspondiere una pena mayor.
Así las cosas, alzándose contra lo decidido por el Sr. Juez "a-quo", la defensa del imputado deduce apelación aduciendo, en lo esencial, que no puede existir la tipificación de la figura de contrabando por el accionar del Poder Ejecutivo Nacional (en adelante P. E. N.) pero, en el supuesto de que se considere su configuración, la supuesta participación del asistido A. D. B. no correspondería connotarla con las características del partícipe necesario de la aludida figura agravada, sino, homologar su conducta a la mera comisión de infracciones fiscales, cuya persecución se encuentra prescripta. Esta línea de argumentación defensista se robustece con la circunstancia de que no resulta factible determinar la participación personal del apelante en la operatoria incriminatoria toda vez que no suscribió ninguna acta referida a las mismas.
Controvierte, asimismo, el monto del embargo preventivo decretado y objeta la prohibición de salida del País en cuento, esencialmente, causa perjuicio irreparable atento que reside en la República de Sudáfrica y tiene obligaciones laborales y personales en dicho Estado.
Ante dicha postulación de la defensa expresa la Sala "B" de la C. N. A. P. E. que las maniobras de contrabando investigadas consistirían en: operatorias de exportación de material bélico vía marítima con declaración de destino a la República de Panamá, amparadas en los Decretos (P. E. N.) NROS. 1.697/91 y 2.283/91 que fuera desviado a la República de Croacia; operatorias de exportación de material bélico por vía aérea con declaración de destino a la República de Venezuela al amparo del Decreto (P. E. N.) N° 103/95 que fuera desviado a la República de Ecuador y, exportación de material bélico vía marítima con destino a la República de Venezuela amparada bajo Decreto (P. E. N.) N° 103/95 que fuera desviado a la República de Croacia.
Como otros elementos, en este caso de carácter objetivo, señala la Sala "B" del Fuero, parafraseando lo decidido por dicha Alzada en la misma causa a la que corresponde el presente incidente en trato, según Registros NROS. 909/04 y 538/06, que, además de las diferencias patentizadas entre los destinos reales de la mercadería externada y los declarados en el soporte documentario, cuadra añadir, la disimilitud en cantidad, calidad y características del material bélico efectivamente involucrado en la operatoria respecto a dichas connotaciones autorizadas en los respectivos decretos emitidos por el P. E. N. Agrega la citada Sala "B" que los hechos investigados se adecuan a los tipos penales establecidos en los arts. 863 y 864 C. A. habida cuenta que se burlaron o intentaron burlar los controles aduaneros con la finalidad de habilitar la extracción de la mercadería, hechos que deben catalogarse como agravados por constituir dicha mercadería armas, municiones y material de guerra (aspecto objetivo) en los términos del art. 867 C. A., a lo que corresponde adunar la intervención de más de tres personas en la operatoria ? art. 865 inc. a) C. A. ? y la participación de funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones o con abuso de su cargo ? art. 865 inc. b) C.A. ? , características constitutivas del elemento subjetivo del tipo penal.
Prosiguiendo con los señalamientos parafraseados, transcribe la Sala "B" que la interpretación de los alcances del art. 293 del Código Penal (en adelante C. P.) y a los decretos del P. E. N. asignada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante C. S. J. N.) en modo alguno destituyen la factibilidad de encuadrar los hechos analizados en la especie dentro de las previsiones establecidas en los señalados arts. 863, 864 inc. a), 865 incs. a) y b) y 867 C. A. conforme Registro N° 2/2003, considerando 3.-
El art. 293 C. P. expresa: "Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio...."
Añade la Sala "B" que en la misma causa principal, de la que deriva el incidente recursivo, al disponerse la elevación a juicio oral respecto a otros imputados, en el pronunciamiento del Registro N° 20.697.1 del 5 de marzo de 2013, la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal (en adelante C. F. C. P.) fundamentó tal decisión en que el delito de contrabando importa una afectación al control aduanero configurado exclusivamente, por las funciones arancelarias y de observación de prohibiciones, aspectos que no se patentizaron en el caso sub-júdice, pues los destinos falsos asentados en la documentación aduanera devienen irrelevantes a los efectos aduaneros, toda vez que, no existía prohibición respecto de los destinos reales a la vez que los reintegros, si bien se habían percibido en función de la exportación de mercadería que no se adecuaba a la normativa general, el P. E. N. así lo había dispuesto específicamente para estos casos, encontrándose facultado para ello.
Así las cosas, destaca la Sala "B" de la Alzada del Fuero Penal Económico, que la cuestión a resolver se circunscribe a la determinación de la existencia de una prohibición cuyo cumplimiento competía a la Aduana y que le fue sustraída de su conocimiento merced a la declaración de un destino falso así como si la percepción de los reintegros fue indebida en consonancia con las normativas aplicables a dicha especie.
Prosigue dicha Sala señalando que en orden a lo dispuesto por la ley 20.429 relativa a armas y explosivos y lo establecido en el art. 34 de la ley 12.709 de creación de fabricaciones militares, la exportación de material bélico, se halla sometida a una prohibición no económica de carácter relativo en los términos de los arts. 610 y 612 C. A. con sustento en razones de seguridad pública o defensa nacional y política internacional, cuya aplicación y fiscalización son resorte del contralor aduanero conforme lo establece el art. 23 C. A. vigente a la época de producción de los hechos endilgados.
El ordenamiento autorizaba la posibilidad de exportar el material alcanzado por la prohibición relativa no económica bajo la observancia de determinados parámetros lo que obviamente incluía el control aduanero correspondiendo añadir que dichos condicionamientos no pueden considerarse cumplimentados mediante autorización a un destino falso máxime que tal circunstancia fue deliberadamente sustraída del conocimiento aduanero.
A ello agrega la Sala "B" que la prohibición de exportar material bélico a Croacia y Ecuador no provenía de una restricción del C. A. sino específicamente del C. P. De esto último se desprende que la inserción de destinos falsos se patentiza como relevante por cuanto el conocimiento del engaño por parte de la Aduana habría determinado la detención de las operaciones.
Es que si no existe autorización del Congreso de la Nación para proveer material bélico a destinos notoriamente beligerantes, la puesta en práctica de tal conducta resulta captada por el tipo estatuido en el art. 219 C. P., cuenta habida que tal circunstancia propende conspicuamente a la posibilidad de declaración de guerra por cuenta del otro beligerante. Previo al análisis del art. 219 C. P. interesa destacar que la prohibición aduanera de exportación de armamentos en general hacia los reales objetivos proviene del mandato negativo hipotizado en el art. 219 citado y tal temperamento de extraer dicha mercadería para enviarla a dichos destinos sólo era dable de realizarse legalmente previa autorización del Congreso que es la única institución que está habilitada para autorizar al P. E. N. a la práctica de actos hostiles (arts. 75 inc. 22, 25, 26 y 28 y art. 99 INCS. 11 y 15 de la Constitución Nacional). La ausencia de tal autorización determina la patentización de la figura prevista y reprimida en el art. 219 C. P.
Al respecto, bajo el epígrafe "Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación" dicho art. 219 previene: "Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que por actos materiales hostiles no aprobados por el gobierno nacional, diere motivos al peligro de una declaración de guerra contra la Nación, expusiere a sus habitantes a experimentar vejaciones o represalias en sus personas o en sus bienes o alterare las relaciones amistosas del gobierno argentino con un gobierno extranjero. Si de dichos actos resultaren hostilidades o la guerra, la pena será de tres a quince años de reclusión o prisión. Cuando los actos precedentes fueren cometidos por un militar, los mínimos de las penas previstas en este artículo se elevarán a tres (3) y diez (10) años respectivamente. Asimismo, los máximos de las penas previstas en este artículo se elevarán respectivamente a diez (10) y veinte (20) años" (Párrafo incorporado por el Art. 6° del anexo I de la ley 26.394 (BO 29/8/2008)
Concerniente a esta figura del CP, el autor Marco Antonio TERRAGNI en "TRATADO DE DERECHO PENAL" Tomo III, Parte Especial II, La Ley, Buenos Aires 2013, Página 244 y siguientes señala que dicho Art. 219 del CP alude a hechos que ponen en peligro las relaciones de las autoridades políticas del Estado Argentino con sus similares de naciones extranjeras. Prosigue explicando que, por cuanto las autoridades dirigen las relaciones con los demás Estados, los ciudadanos no deben protagonizar conductas pasibles de producir un altercado internacional, Se pune el acto que denota una manifestación exterior, lo que se denomina "actos materiales" y de significativa gravedad como para motivar un incidente internacional pasible de culminar en una guerra e incluso se punen los actos que pudieren alterar o alteraren las relaciones amistosas con distintos países. La norma requiere que los actos hostiles no hayan sido aprobados por el gobierno argentino. Esto último está relacionado con la autorización que detenta por mandato constitucional el P.E.N. para declarar la guerra y ordenar represalias contra el enemigo con la aprobación del Poder Legislativo por intermedio de la ley respectiva. Atinente al tipo subjetivo se lo caracteriza al delito como doloso que exige el conocimiento del carácter hostil del acto que se realiza así como la voluntad de concretarlo. Por tratarse de un delito de resultado, se consuma al exteriorizarse las circunstancias de peligro concreto o de lesión. Habida cuenta que el tercer párrafo del Art. 219 CP presenta la hipótesis de una figura agravada, la conducta referida en el tramo inicial describe un delito de peligro, se punen los actos hostiles que motivaren la generación del riesgo "supra" señalado. Asimismo, si la conducta coadyuva a la efectiva producción del conflicto bélico, la pena acentúa su severidad. Indica el autor TERRAGNI que no resulta suficiente la mera comprobación del nexo de causalidad entre la conducta desplegada por el agente y los resultados de conflicto efectivo, sino que el tipo requiere que el autor haya generado un riesgo mayor que el permitido y la consecuencia de esa actitud queda ligado al propio riesgo así generado. Si ese no fuere el temperamento, como en todas las hipótesis de figuras de agravación o calificadas por el resultado, se patentizaría la atribución de responsabilidad objetiva al endilgado la cual se halla excluida en el régimen constitucional de Derecho Penal vigente en el Estado Argentino, El tercer párrafo del Art. 219 qu fuera agregado por la ley 26.394 aumenta las escalas penales de la figura básica cuando los actos hostiles son efectuados por un agente que revista grado militar.
Prosiguiendo con el desarrollo del fallo, expresa la Sala "B" del Fuero Penal Económico que el art. 867 C. A. al aludir al tipo de mercadería que encuadra en la connotación agravante prevenida en dicha norma, mediante una enunciación no taxativa menciona "elementos que por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la seguridad común, salvo que el hecho configure un delito al que correspondiere pena mayor" de donde se concluye que la figura de contrabando de material bélico, lejos de agotar la tutela de ese ilícito en la órbita exclusiva del control aduanero, interactúa en relación de mediatez con otros bienes jurídicos pasibles de protección penal, porque se torna usual la inserción en el Código Aduanero de tipos pluriofensivos en aras a tutelar el bien jurídico protegido por las distintas figuras de las diversas clases de contrabando similar al supuesto de contrabando de estupefacientes respecto a la salud pública, cuestión determinante de una relación concursal sujeta a las reglas aplicables en la materia.
Concerniente a la prohibición de exportación en consonancia con lo establecido en el art. 625 C. A. el Estado Nacional no detenta inmunidad alguna en materia de restricciones y el art. 634 C. A. edicta que el P. E. N. sólo está facultado para abolir las prohibiciones que él mismo ha establecido, situación ajena a la especie donde el impedimento se encuentra dispuesto por el Código Penal.
A esto último se añade que, al patentizarse la casuística normada en el art. 219 C. P., además de ponerse de relieve la prohibición "supra" señalada se generó la obligación de la Aduana de denunciar el ilícito en razón a la calidad de funcionario público del agente a tenor de lo dispuesto en los arts. 177 del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante C. P. P. N.) y 277 C.P.
Respecto al art. 177 C. P. P. N. cuadra reseñar que el autor Francisco J. D'ALBORA en el "CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION. Ley 23-984 ANOTADO-COMENTADO-CONCORDADO", ABELEDO PERROT, Buenos Aires 1994, página 178 y siguiente explica que el inciso primero del ART. 177 de dicho digesto de forma (en adelante CPPN) previene acerca de los hechos advertidos "PROPIER OFFICIM", o sea conocidos como consecuencia del ejercicio funcional del agente al tiempo del desempeño del cargo, es decir, que el anoticiamiento se produce como corolario de la actividad. La norma excluye el conocimiento de la perpetración de delitos perseguibles de oficio a quienes si bien tuvieren noticias de dicho acontecimiento, no revistieren la calidad de funcionarios públicos. Añade el autor que se escinde la obligatoriedad de formulación de denuncia cuando el aludido funcionario adquiriere la noticia merced a una confidencia del propio autor o bien, cuando no se hallare en el ejercicio de sus funciones. Cuadra poner de relieve que tratándose de funcionarios policiales existe siempre la obligación de denunciar aunque hubieren adquirido conocimiento del hecho en momentos en que estaban fuera de servicio o en sitio extraño a la sede donde ejercen sus funciones (TERAN LOMAS "LA OBLIGACION DE DENUNCIAR DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES", Jurisprudencia Argentina Tomo 27-1975, página 552) Corresponde consignar que si aquél que tiene la obligación de denunciar omite la asunción de dicho temperamento incurre en el ilícito de encubrimiento por omisión de denuncia, preceptuado en el Artículo 277 inciso 1, sub inciso b) del CP.
A lo dispuesto por la señalada normativa del C. P. P. N. y la mencionada del C. P. se deben añadir las funciones que el derogado art. 23 Inc. ñ) del CA vigente a la fecha de los hechos enrostrados, asignaba a la Aduana.
De allí que la realización de operaciones de exportación mediante declaración de destinos falsos con la intención de ocultar al Servicio Aduanero que la mercadería era extraída hacia destinos prohibidos resulta captada por la figura estatuida en el art. 863 C. A.
Agrega la Sala "B" C. N. A. P. E. que, atinente al bien jurídico tutelado por el delito de contrabando consiste en proteger el adecuado, normal y eficiente ejercicio de la función principal encomendada a las Aduanas que se traduce en el control sobre la introducción, extracción y circulación de mercaderías. En lo que concierne a la tipificación de la figura del contrabando la misma protege un ámbito cuasiformal y otro espectro sustantivo de separada trascendencia para algunas hipótesis.
Abarca aspectos arancelarios y cuestiones no económicas.
A esta altura la Sala "B" C. N. A. P. E. textualiza lo decidido por la C. S. J. N. en "Legumbres S. A. y otros" (Fallos: 312:1920) expresando que "El legislador ha estructurado el delito de contrabando no sólo en relación a las conductas que impidan o dificulten el control sobre la percepción de la renta aduanera, sino también con aquellas que lo hagan respecto a los demás controles encomendados al Servicio Aduanero, en tanto tenga directa vinculación con las operaciones de importación o exportación cuyo contralor incumbe específicamente a la Aduana".
Siguiendo esta tesitura expresa la Sala B de la C. N. A. P. E. que puede verificarse que efectivamente la burla a las facultades - deberes de fiscalización que tiene atribuida la Administración de Aduana se exterioriza de modo preciso y verificable en los hechos objeto de juzgamiento en la especie convocante.
Añade la Alzada que en los supuestos en que el objeto de fiscalización burlado son las prohibiciones no económicas, como acaece esencialmente en el caso en análisis, se protege complementariamente otro bien jurídico conformado precisamente por aquél que otorga fundamento a la prohibición.
En la especie, el control aduanero fue burlado merced a la participación de integrantes de la propia Aduana con motivo de la remisión de material bélico a un destino distinto al establecido en los decretos dictados por el P. E. N. a lo que se agregó que la seguridad pública y la defensa nacional fueron puestas en peligro debido a las maniobras de contrabando, con el agregado negativo que los hechos fueron centralmente planificados y efectuados por funcionarios públicos que ostentaban las máximas responsabilidades institucionales de la administración del Estado.
En lo nodal expone la Sala "B" de la C. N. A. P. E. que los hechos endilgados a los coimputados en el debate oral fueron debidamente acreditados en lo concerniente a su materialidad e intervención de cada uno de ellos en los tramos y condiciones que les fueron atribuidos. Por ende, el cuestionamiento del apelante A. D. B. respecto a la ausencia de tipicidad en los hechos carece de andamiaje.
Y en lo relativo a la intervención de dicho apelante A. D. B. en los hechos configurativos de contrabando reseñados en considerando 1° de esta interlocutoria, los elementos de prueba adunados al legajo principal constituyen un cuadro probatorio idóneo y suficiente para decidir en la orientación que denota la resolución apelada.
Esto último es así habida cuenta que para concretar la operación de exportaciones de material bélico a Croacia y Ecuador resultaba insoslayable la ocultación de que la mercadería se extraía con destino a dichos países dado que se hallaban sosteniendo conflictos bélicos con otros Estados, por lo cual para mantener oculto el destino de dicha mercadería exportada desde la República Argentina debió indefectiblemente pergeñarse un mecanismo de pago que impidiere revelar el destino real del material bélico lo que se lograría mediante la utilización de cuentas bancarias de sociedades extranjeras abiertas en Bancos del exterior del País para la acreditación de los respectivos pagos toda vez que, la transferencia bancaria directa desde una cuenta perteneciente a los gobiernos de Croacia o Ecuador a una cuenta de la Dirección General de Fabricaciones Militares, habría delatado las operatorias reales que se estaban llevando a cabo.
En esta tónica, la intervención en la recepción del dinero correspondiente al pago del armamento exportado ilegalmente y su respectiva distribución configura un aporte esencial para la creación del delito de contrabando dado la necesidad de mantener ocultos a los reales adquirentes del material bélico, lo cual tornó imprescindible la colaboración de personas físicas o jurídicas en el carácter de intermediarios en razón que la figuración de los destinatarios reales en este aspecto de la operatoria habría puesto al descubierto la ilicitud de la operación de exportación.
En esta inteligencia, al encontrarse "prima facie" demostrado que A. D. B. revestía el carácter de vicepresidente de firmas que abrieron cuentas bancarias en una institución financiera de la República Oriental de Uruguay donde se habrían depositado fondos provenientes de una empresa croata, del Banco de Préstamos de Gran Caymán Ltd. -Rarclay's Bank y del Banco Central de Ecuador a lo que se debe añadir la acreditación de actos jurídicos de A. D. B. en el carácter de vicepresidente de Hyton Trade Co. que tienen relación con los hechos investigados así como que habría recibido depósitos de sumas importantes en cuentas personales abiertas en la Institución Financiera Interbanco Uruguay S.A. de la R.O.U y en el Banco Swiss Bank Corp. De la Confederación Suiza en los días previos y posteriores a aquellos en que se produjeron las exportaciones de armas a Croacia y Ecuador, se advierte por parte de la Sala "B" (C. N. A. P. E.) que la estimación efectuada por el Juzgador de primera instancia concerniente a la patentización de hechos ilícitos y la participación culpable del apelante en aquellos hechos se torna ajustada a derecho.
En lo atinente al monto del embargo trabado el apelante no demuestra la exorbitancia de la suma constitutiva del mismo y concerniente a la prohibición de salida del País. Dicha medida no constituye una restricción absoluta sino que con la misma se pretende que el procesado deba requerir autorizaciones concretas al Juez "a-quo", por lo cual con la misma deviene razonable y por tanto se confirma.
Consecuentemente con firma de los Dres. Marcos A. Grabivker y Nicanor M. R. Repetto se confirma la resolución apelada por A. D. B., con costas.
Titular del ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO. Asesor Consulto de "ARCHIVOS DEL SUR S.R.L."