En una primera aproximación al tema convocante debe destacarse que la ley 23981 publicada en el Boletín Oficial el 12/09/1991 aprobó el Tratado para la constitución de un Mercado Común tendiente a la libre circulación de mercaderías y de cualquier otro medio equivalente entre la República Argentina, la República Federativa del Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay. Dicho tratado, denominado de Asunción, que fue celebrado para la constitución de un Mercado Común entre los países mencionados, establecía en el capítulo 1, titulado Propósitos, principios e Instrumentos, establece en el Artículo 1: "Los estados partes deciden constituir un Mercado Común, que deberá estar conformado al 31 de diciembre de 1994, el que se denominara "MERCADO COMUN DEL SUR" (MERCOSUR) Este Mercado común implica: la libre circulación de bienes, servicios y factores productivos entre los países, a través, entre todos, de la eliminación de los derechos aduaneros y restricciones no arancelarias, el establecimiento de un arancel externo común y la adopción de una política comercial común con relación a terceros Estados o Agrupaciones de Estados y la coordinación de posiciones en foros económico - regionales e internacionales; la coordinación de políticas macroeconómicas y sectoriales entre los Estados partes: de comercio exterior, agrícola, industrial, fiscal, monetaria, cambiaria y de capitales, de servicios, aduanera, de transporte y comunicaciones y otras que se acuerden, a fin de asegurar condiciones adecuadas de competencia entre los Estados partes; el compromiso de los Estados partes de armonizar sus legislaciones en las áreas pertinentes para lograr el fortalecimiento del proceso de integración"
Con carácter de alcance general, en primer lugar, corresponde efectuar una clasificación de los denominados procesos de integración entre países; así, si se realiza una clasificación por las etapas que va atravesando el sistema resulta:
El Mercosur es una Unión Aduanera que añade el llamado arancel externo común (AEC) que en Brasil se lo conoce con la sigla TEC, es decir, Tarifa Externa Común.
A esta altura cuadra señalar que el Anexo I del Tratado de Asunción en su artículo Primero, bajo el título de PROGRAMAS DE LIBERACION COMERCIAL establece que los Estados Partes acuerdan eliminar a más tardar el 31 de diciembre de 1994 los gravámenes y demás restricciones aplicadas en su comercio recíproco.
Y, en su artículo segundo prescribe que a los efectos dispuestos en el artículo primero se entenderá: a) por gravámenes: los derechos aduaneros y cualquiera otro recargo de efectos equivalentes, sea de carácter fiscal, monetario, cambiario, o de cualquier naturaleza que incida sobre el comercio exterior. No quedan en dicho concepto las tasas y recargos análogos cuando respondan al costo aproximado de los servicios prestado y, b) por restricciones; cualquier medida de carácter administrativo, fiscal, cambiario o de cualquier naturaleza mediante la cual un Estado Parte impida o dificulte, por decisión unilateral, el comercio recíproco.
En este contexto fáctico jurídico corresponde señalar con carácter de componente de significativa trascendencia, que el Código Aduanero del Mercosur que fuera incorporado al ordenamiento jurídico nacional mediante la ley 26795, sancionada el 21/12/2012 y promulgada el 13/12/2012, dispone en el artículo 157 punto 4, bajo el título "TRIBUTOS ADUANEROS" que el presente código aduanero NO trata sobre derechos de exportación y, por lo tanto, la legislación de los Estados Partes será aplicada en su territorio aduanero preexistente a la sanción de este código respetando los derechos de los Estados Partes.
Otro factor relevante en torno a la cuestión que concita nuestra atención está constituido por el dictado de la Resolución N° 11/02 (BO 05/03/02) mediante la cual el entonces denominado Ministerio de Economía e Infraestructura (en adelante ME) considerando que a través de la Ley 25.561 se declaró el estado de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, a lo que añade el significativo deterioro de los ingresos fiscales así como la demanda de asistencia para los sectores más desprotegidos de la sociedad argentina, resultando necesario la disposición de medidas que atenúen el efecto de las modificaciones cambiarias sobre los precios internos, especialmente los concernientes a la canasta familiar, teniendo en consideración las consecuencias de eventuales las consecuencias de previsibles alteraciones significativas en los precios internacionales de los productos agrícolas, CON CARÁCTER TRANSITORIO se resuelve (Art. 1°) fijar un derecho del diez por ciento (10%) a la exportación para consumo comprendida en la nomenclatura común del Mercosur... (Art. 2°) fijar un derecho del cinco por ciento (5%) a la exportación para consumo de las mercaderías comprendidas en la Nomenclatura Común del Mercosur no consignadas en el anexo a la presente Resolución.
Interesa poner de manifiesto que los rubros afectados por derechos de exportación, según las circunstancias socio económicas fueron históricamente cueros, semillas oleaginosas, hidrocarburos, entre otros.
Así, en la década de 1970 se instauró el derecho de exportación respecto al rubro CUEROS (crudos) con la intención de que se realizara la operatoria con el producto manufacturado, es decir que se le adosara un valor agregado.
En el año 2002, se implantó el derecho de exportación a partir de la salida del Plan de Convertibilidad Económica.
En el marco del referido sustrato jurídico institucional, una empresa, "WHIRLPOOL PUNTANA S.A." efectúa una operatoria de exportación instrumentada mediante sendos permisos de embarque 02 001 ECO 1 071533 B y 02 001 ECO 3 027314 B, registrados el 15 de noviembre de 2002 y el 10 de diciembre de 2002, respectivamente, y el ente aduanero determinó una liquidación de derechos de exportación respecto a los mismos de una alícuota de del 5% del Valor FOB, en consonancia con lo dispuesto en la Resolución del ME "supra" aludida.
Así las cosas, la exportadora impugna dichas liquidaciones de derechos preconizando, en lo esencial, que los derechos de exportación instituidos por la Res. 11/02 del ME encuentran en pugna con las disposiciones emergentes del Tratado de Asunción, dado que las exportaciones fueron efectuadas por un Estado Parte integrante del Mercosur a la República Federativa del Brasil que también es un Estado Parte del mismo.
Radicado el diferendo por ante el Tribunal Fiscal de la Nación (en adelante TFN) este organismo jurisdiccional confirmó la liquidación dispuesta por la aduana.
Ante ello "WHIRLPOOL PUNTANA S.A:" deduce apelación y la Sala V de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (en adelante CNACAF) revoca el fallo del TFN y, en su consecuencia, deja sin efecto las dos resoluciones emitidas por el Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros de la Dirección General de Aduanas (en adelante DGA)
En este contexto jurisdiccional la DGA deduce recurso extraordinario que le fuera concedido por encontrarse reunidos los requisitos inherentes a su otorgamiento.
Para fundar su agravio la DGA sostiene que la Res. 11/02 del ME no contraría ni vulnera los postulados del Tratado de Asunción agregando que la exportadora no invocó normativa alguna de Derecho Internacional de la cual se desprenda que la República Argentina se hubiere obligado de modo operativo a no imponer derechos de exportación, argumentando que las disposiciones de aquél apuntan a un enfoque programático y no operativo.
Para dirimir el conflicto la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) en el marco de la causa W- 44, caratulada "WHIRLPOOL PUNTANA S.A. c/ DGA" resuelto el 11/12/2014, analiza en primer término si los derechos de exportación instituidos por la Res, 11/02 dictada por el ME transgreden el Tratado Internacional, dado la supremacía de este último.
A ese fin, inquiere la CSJN si el Tratado de Asunción prohíbe a los Estados Partes del mismo establecer derechos de exportación toda vez que, de patentizarse esta premisa, la Res. 11/02 del SE ME tornaría inválida dado la superior jerarquía normativa de las disposiciones de dicho tratado.
Tras una serie de lucubraciones concernientes a los objetivos del tratado, señala la CSJN que, evaluando, desde un horizonte contextual y, por ende, armónico, no aparece como plausible concluir que los lineamientos del Tratado de Asunción establezcan como exigencia para los Estados Partes la prohibición para implementar derechos de exportación en las operatorias de comercio exterior llevada a cabo con países del Mercosur.
A esos fines el fallo de la CSJN se adscribe a las resultantes del Dictamen del Señor Procurador General en cuanto este último preconiza que no se exterioriza en el Tratado Constitutivo del Mercosur ninguna norma que de modo directo imponga a los Estados Miembros la prohibición de aplicar derechos de exportación.
Robustece esta línea de pensamiento la CSJN aludiendo a que el Art. 157 punto 4 del Código Aduanero del Mercosur -aprobado por el Consejo del Mercado Común mediante Decisión 27/10- e incorporado al ordenamiento nacional por ley 26795, como se refirió "supra", señala de modo taxativo que dicho cuerpo normativo NO trata sobre derechos de exportación y agrega expresamente que la legislación de los Estados Partes será aplicable en su territorio aduanero preexistente a la sanción de este código, respetando los derechos de los Estados Partes.
Añade la CSJN que el Anexo I del Tratado así como los acuerdos ulteriormente celebrados contemplan casi exclusivamente cuestiones atinentes a derechos de importación.
Consecuentemente, de conformidad con el Dictamen del Señor Procurador General, se declara procedente el recurso extraordinario y se revoca la sentencia dictada por la Sala V de la CNACAF rechazándose -en sintonía con lo decidido oportunamente por el TFN- la pretensión de "WHIRLPOOL PUNTANA S.A." en cuanto se fundamentó en la aducida incompatibilidad de la aplicación de los derechos de exportación con el Tratado de Asunción, imponiéndose las costas por su orden dado lo novedoso del asunto y la dificultad jurídica que lo connota, suscribiendo el fallo los Sres. Ministros, Dres. Ricardo Luis LORENZETTI, Elena HIGHTON DE NOLASCO y Juan Carlos MAQUEDA.
A modo de colofón cuadra destacar que la eliminación de gravámenes y restricciones acordada por los Estados Partes en el Art. Primero del Programa de Liberación Comercial del Anexo I del tratado alude, en opinión de la CSJN y el TFN, al país miembro que importa. De allí que solamente una interpretación pluridimensional de los objetivos últimos del tratado permitiría sostener que la aplicación de los derechos de exportación incidirán negativamente sobre la fluidez del intercambio comercial en la órbita del Mercosur. Para asumir esa postura será menester preconizar, como lo expresaron autorizadas voces en la materia, que la institucionalización de tales derechos repercutirá negativamente en el contexto del intercambio pues, entre otras cuestiones, producirá reticencia en los exportadores a la vez que impedirá continuar con el perfeccionamiento de la idea de alcanzar la integración total entre los Estados Partes.
Como una nota favorable a lo decidido por la CSJN debe destacarse que la limitación de la aplicación de los derechos de exportación a los países no miembros del Mercosur podría habilitar la puesta en práctica de la denominada triangulación de mercaderías al solo efecto de eludir el pago de dichos derechos de exportación.
Finalmente para casos futuros podría llegar a cuestionarse el extenso tiempo por el cual se mantienen los lineamientos de la Resolución 11/02 pese a que su dictado fue dispuesto con carácter transitorio.
Titular del ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO. Asesor Consulto de "ARCHIVOS DEL SUR S.R.L."
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