Concerniente al sustrato fáctico que entorna la cuestión convocante cuadra destacar que dos pasajeros, una mujer identificada como R, S.A. y un sujeto cuyas siglas son S, W., intentaron abordar un avión con destino a Australia portando disimulados en la zona abdominal de sus cuerpos mil trescientos sesenta gramos de clorhidrato de cocaína que se extraerían hacía la Ciudad de SIDNEY. La imputada R, S.A. transportaba cinco paquetes de nylon transparente en tanto que el imputado S, W. portaba ocho paquetes similares.
Interesa destacar que el ilícito quedó en grado de tentativa merced a la oportuna intervención de la autoridad correspondiente.
Así las cosas el proceso transitó la etapa de la instrucción y del Requerimiento de Elevación a Juicio se desprende que la conducta endilgada consistió en el intento de extraer del territorio nacional mediante un vuelo de Aerolíneas Argentinas, el día 23/9/2013, la cantidad de estupefacientes "supra" indicada con destino a la Ciudad de SYDNEY, añadiéndose en lo esencial que la autoría de los imputados en el hecho enrostrado resulta plenamente probada.
Elevadas las actuaciones a juicio oral, el Sr. Fiscal General de Juicio, en el marco de la causa caratulada "R, S.A. y S, W s/ contrabando de estupefacientes" en trámite por ante el Tribunal Oral en lo Penal Económico N° 2 (en adelante TOPE N° 2) có acuerdo de juicio abreviado en los términos del Art. 431 bis del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante CPPN) y, celebrada la audiencia preceptuada en el párrafo 3 del Art. 431 bis del CPPN, se llamaron los autos para sentencia.
Al respecto, el Sr. Magistrado del TOPE N° 2, Dr. Luis G. LOSADA expreso que del punto de vista subjetivo las conductas incriminadas están plenamente probadas a tenor del "supra" referido acuerdo de juicio abreviado celebrado por los procesados lo que halla corroborante en las pruebas colectadas en la causa (Art. 398 CPPN).
Se dejó asentado que la sustancia secuestrada constituye estupefaciente según lo cataloga la Resolución 722 del Ministerio de Salud Pública y Medio Ambiente, en función a lo que dispone el Art. 77 Inciso 7° del Código Penal (en adelante CP).
Así el accionar de los procesados, prosigue el Magistrado del TOPE N° 2, Dr. LOSADA, se encuentra tipificado en el Art. 864 Inciso d) del Código Aduanero (en adelante CA).
Corresponde apuntar que el enunciado general del Art. 864 CA (texto según el art. 24 de la ley 25.986) reza: "Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que..." y previene el inciso d) "Ocultare, disimulare, sustrajere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero, con motivo de su importación o de su exportación".
Siguiendo a los autores Mario A. ALSINA, Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDUA, Juan P. COTTER MOINE y Héctor G. VIDAL ALBARRACIN, en "CODIGO ADUANERO COMENTADO", Tomo III, ABELEDO PERROT, Buenos Aires, 2011, Página 157 y siguientes, el antecedente debe buscarse en el inciso c) del Art. 187 de la Ley de Aduanas 21.898. Destacan que el supuesto de ocultación de mercadería constituye un acto mediante el cual se intenta burlar el control aduanero que, en el caso convocante, no se pergeñó por vía de equipaje sino que se acondicionó la mercadería para adosarla al cuerpo de los pasajeros sorprendidos en flagrancia. Es decir, la figura enrostrada aparece captada por diversas modalidades de acción propendientes a la comisión del ilícito de contrabando y, en esta primera particularidad, el aspecto relevante para determinar el egreso ilegítimo no está configurado por la calidad de la sustancia de que se trata sino por la modalidad (ocultamiento), merced a la cual se propende a la externación de la mercadería.
Continúa el Magistrado del TOPE N° 2, Dr. LOSADA, puntualizando que la figura resulta agravada por cuanto la mercadería consiste en estupefacientes. Así, menciona el Art. 866 CA (TO Art. 1° ley 23.353) "Se impondrá prisión de tres a doce años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando se tratare de estupefacientes en cualquier etapa de su elaboración. Estas penas serán aumentadas en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando concurriere alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), d) y e) del articulo 865 o cuando se tratare de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su cantidad estuviesen inequívocamente destinados a ser comercializados dentro o fuera del territorio nacional".
Exponen los autores en la obra citada (página 209 y siguientes) que solamente configura contrabando agravado respecto de esta mercadería tal como acaece en el caso convocante, cuando se pretende el egreso de estupefacientes con ocultación o engaño al servicio aduanero. Asimismo, si la detención del imputado se produce en el aeropuerto, que además de tratarse de territorio aduanero constituye la denominada zona primaria, queda satisfecho el requisito de externación y, por ende, se perfecciona la figura de contrabando de estupefacientes. Es por ello que se aplica el CA y no la ley 23.737 y modificatorias.
Concerniente a la cantidad de estupefaciente que se pretende extraer del territorio aduanero, el párrafo segundo del Art. 866 CA prevé la denominada ultra agravación que se halla fundamentada en el inequívoco destino de comercialización del material estupefaciente.
Añaden los autores (P.213 obra citada) que dentro de la categoría de agravación comentada en razón de tratarse de estupefacientes, cuadra discriminar dos supuestos que -aunque resultan ajenos al caso concreto en tratamiento- también denotan relevancia en lo concerniente a la modalidad de comisión, o sea, cuando en el contrabando de estupefacientes concurren algunas o alguna de las modalidades tipificadas en los incisos a), b), c), d) o e) del Art. 865 CA y cuando se trata de estupefacientes elaborados o semielaborados que por su cantidad estuvieren inequívocamente destinados a su comercialización. Así, el enunciado general del Art. 865 CA (texto Art. 25 ley 25896) reza: "se impondrá prisión de cuatro a diez años en cualquiera de los supuestos previstos en los artículos 863 y 864 cuando..." "a) Intervinieren en el hecho tres o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice; b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado público en ejercicio de sus funciones o con abuso de su cargo; c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un integrante de las fuerzas de seguridad a las que este código les confiere la función de autoridad de prevención de los delitos aduaneros; d) Se cometiere mediante violencia física o moral en las personas, fuerza sobre las cosas o la comisión de otro delito o su tentativa; e) Se realizare empleando un medio de transporte aéreo que se aparte de las rutas autorizadas o aterrice en lugares clandestinos o no habilitados por el servicio aduanero para el tráfico de mercaderías; f) Se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera; g) Se tratare de mercadería cuya importación o exportación estuviere sujeta a una prohibición absoluta; h) Se tratare de sustancias o elementos no comprendidos en el artículo 866 que por su naturaleza, cantidad o característica pudieren afectar la salud pública; i) El valor de la mercadería en plaza o la sumatoria del conjunto cuando formare parte de una cantidad mayor, sea equivalente a una suma total o superior a pesos tres millones.".
Retomando la causa decidida en fecha 30 de junio de 2014 por el TOPE N° 2, caratulada "R, S.A. y S, W, s/ Contrabando de estupefacientes", el Dr. LOSADA destaca que en la especie convocante se impondrán a los imputados una pena de cuatro años y seis meses de prisión de cumplimiento efectivo a cada uno de ellos, penas acordadas en la audiencia de juicio abreviado y graduadas prudencialmente en función a lo que previenen los artículos 40 y 41 del CP (Art. 876 incisos d), e), f) y h) del CA.).
A su turno el Sr. Juez del TOPE N° 2, Dr. César O. LEMOS adhirió al voto del Dr. LOSADA respetando la calificación legal del hecho (Arts. 864 Inc. d), 866, segundo párrafo y 871 CA por tratarse de un acuerdo de juicio abreviado (Art. 431 bis del CPPN).
A esta altura del relato y desde una especulación conspicuamente teórica, se torna adecuado efectuar un somero análisis sobre la incumbencia que el criterio emergente del Art. 872 CA dimana sobre el aspecto de la escala sancionatoria en función a la parificación derivada de la especialidad de la materia aduanera, tendiente a una regulación propia que se segrega de la regla de menor punibilidad establecida en el Art. 44 del CP, sustentada en razones de carácter jurídico penal ("CODIGO ADUANERO COMENTADO" citado, página 237). A tales efectos cuadra destacar que en el artículo publicado en estas columnas, titulado "LA INSERCION DE LOS DELITOS ADUANEROS EN EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO PENAL" de fecha 17 de febrero de 2014, sostuve que desde la óptica del justiciable que debe experimentar el infortunio de encontrarse sometido a un proceso penal por la comisión de un ilícito de contrabando en grado de tentativa -sin perjuicio del flagelo que implica el narcotráfico- vería con beneplácito que el anteproyecto de reforma del CP elimina la tentativa de contrabando como figura autónoma y, por ende, su consecuencia indefectible de equiparación de su escala punitiva con la del delito de contrabando consumado.
Así las cosas y más allá de que notables juristas de reconocida trayectoria en materia de Derecho Aduanero -que obviamente fueron citados en el artículo "supra" señalado- cuyos méritos académicos resultan irrefragables justifican con argumentos dotados de solidez técnica la equiparación de la expectativa de pena en abstracto que corresponde para el delito de contrabando consumado y la tentativa del mismo, la adscripción del Estado Argentino a los principios universales garantistas permite una interpretación disímil del temperamento adoptado en el CA.
Asimismo, y en esta última tesitura, el criterio garantista que se le ha imprimido al anteproyecto de reforma del Código Penal se refleja en el tenor del Art. 197 que, en su correlato con el actual Art. 866 CA, prescribe que el mínimo de la pena de tres años que actualmente rige se reduzca a dos años, mientras que, el máximo actualmente vigente de doce años, en el anteproyecto aludido se reduce a diez años en el caso de contrabando de estupefacientes.
Tocante a los principios garantistas reflejados en el Anteproyecto de Reforma del Código Penal presentado ante el Poder Ejecutivo el 13 de febrero de 2014 por la Comisión Reformadora, los mismos son objeto, en general, de cuestionamientos peyorativos sin un análisis previo de carácter técnico jurídico.
A efectos de abordar la temática aludida resulta esclarecedor el trabajo presentado por el Dr. Francisco FIGUEROA bajo el título "LA NECESIDAD DE REFORMA DEL CODIGO PENAL" publicado rn "REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA", La Ley, Año IV, Número 11, diciembre de 2014, Página 209 y siguientes, donde, desde un aspecto genérico, en orden a lo que aquí interesa, señala que nuestra Constitución Nacional (en adelante CN) y los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos, que fueron incorporados con igual jerarquía que los principios concernientes plasmados en la CN por conducto del Art. 75 Inciso 22 de la misma, establecen derechos y garantías de que goza todo ciudadano argentino o habitante de nuestro país que, en la eventualidad necesaria, lo protegen de cualquier injerencia indebida por cuenta del Estado.
En esta tónica el Art. 18 CN contiene varias garantías y principios que regulan todo proceso penal y que no resultan dable de restricción respecto a ningún justiciable, para, de esa manera, lograr la realización de un proceso conforme a derecho. A tales fines debe existir una norma legal que determine el tenor de las conductas prohibidas con anterioridad a la exteriorización del presunto hecho delictual, lo que a rasgos generales, conformaría el principio de legalidad. En esta línea de orientación no resulta adecuado, en caso de que se allegue a una condena, dictar la misma en base a lo que la persona es, sino que dicho pronunciamiento debe regirse por la efectiva comisión del hecho específico contrario a derecho que se está investigando en una causa penal en tratamiento. Por lo demás, esos principios garantizan al encausado que su juzgamiento se llevará a cabo por un Magistrado u Organismo Judicial Colegiado designado con anterioridad a la producción del hecho endilgado, debiendo entenderse esto último en el sentido de que la designación debe estar rodeada de las pautas conformadas del mecanismo legal establecido con carácter general (garantía de juez natural) y nunca responder a oportunismos de la índole que fuere pues, esto último indefectiblemente desembocará en designaciones de Magistrados o Comisiones Especiales entronizadas por conveniencia del momento o por la repercusión del hecho a juzgar. En esta tesitura, la privación de la libertad debe ordenarse exclusivamente en aquellos casos prevenidos en la ley e implementarse dicha cuestión .mediante una orden judicial debidamente sustanciada y fundada, lo que se traduce en la garantía de la libertad ambulatoria o la prohibición de padecer detenciones arbitrarias.
El axioma de que todo agente sometido a un proceso penal debe ser considerado inocente hasta tanto se demuestre acabadamente y mediante pruebas íntegramente legales su culpabilidad, alude al principio de inocencia, mientras que, el derecho de todo encausado a contar con una defensa técnica eficaz durante todo el juicio, alude a la garantía de defensa en juicio desde un horizonte específico-.
Por su parte el Art. 19 CN se traduce en que todo lo que no esté prohibido está permitido, postulado que preconiza el denominado principio de reserva.
A su turno el Art. 75 Inciso 12 CN propende a que un mismo cuerpo legal contenga la totalidad de las normativas en la materia para tender enfáticamente a fortalecer el principio de seguridad jurídica, en cuanto intenta evitar que las normas represivas se encuentren desperdigadas en el contexto del ordenamiento jurídico.
Es por lo "supra" apuntado que el autor Francisco FIGUEROA sostiene que cuando se rotula con el objeto de descalificar a algo o a alguien como garantista, se está negando todo el plexo de derechos que asistirán al Agente en el supuesto de que se vea sometido a transitar un proceso penal, por cuanto, precisamente, el llamado garantismo apunta a que se observen todos los derechos protectorios que la ley Suprema y los Tratados Internacionales estatuyen en favor del sometido a este tipo de juicio.
Si no existiera la peyorativamente llamada "corriente garantista" el Estado Argentino, lejos ser un país democrático se transformaría en una Nación donde imperaría un criterio autocrático, anárquico e inquisitivo.
Se torna consustancial con el tema en estudio la mención efectuada por el Dr. Francisco FIGUEROA en orden a que la intención de la Comisión "fue dar un orden a las escalas penales de los delitos vigentes, es decir, por mandato constitucional las escalas penales deben ser proporcionales al bien jurídico que amparan...".
Esta importante lucubración se aplica ajustadamente a la problemática de la parificación habida cuenta que, tal como se mencionó en el artículo presentado en estas columnas titulado "LA INSERCION DE LOS DELITOS DUANEROS EN EL ANTEPROYECTO DE REFORMA DEL CODIGO PENAL" con mención del voto del Dr. Eugenio Raúl ZAFFARONI en "BRANCHESI, Lidia Susana", y sin perjuicio de la prudencia dosimétrica que instauran los Magistrados cuando se juzga la tentativa, no puede desconocerse que en este último supuesto resulta afectado con mucha menor intensidad el bien jurídico tutelado que en caso del delito de contrabando consumado.
*TITULAR DEL ESTUDIO BASUALDO MOINE PUERTO MADERO. ASESOR CONSULTO DE "ARCHIVOS DEL SUR SRL".
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