En una primera aproximación al tema convocante cuadra destacar que, tal como se expresó desde estas columnas, en fecha 02/06/2014, bajo el título "DJAI: INCONSTITUCIONALIDAD. MEDIDA CAUTELAR", la Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante AFIP) emitió las Resoluciones 3252/12, 3255/12 y 3258/12 que disponen que los importadores inscriptos en los registros especiales aduaneros previstos en la Resolución General AFIP 2570/09, se hallan alcanzados por un régimen tendiente al aseguramiento y facilitación del intercambio comercial mundial, lo cual motiva que las respectivas operaciones de importación para consumo requieran información previa con carácter de antelación obligatoria.
Las aludidas normativas dictadas por la AFIP implementan las denominadas declaraciones juradas anticipadas de información (en adelante DJAI) que reconocen como objetivo que la Secretaría de Comercio Interior (en adelante SCI) dependiente del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (en adelante ME) cuente con la información concerniente a dicha norma a fin de proyectar un análisis con el objetivo de impedir que el mercado interno sea afectado en razón de la importación cualitativa y/o cuantitativa de diversa mercadería para consumo en función al impacto que tal circunstancia produce. El tópico sub análisis también denota injerencia en cuestiones atinentes a la legislación de lealtad comercial (ley 22802), de mercados de interés nacional de metrología legal (ley 19227) y de defensa del consumidos (ley 24240) , reconociendo, asimismo, incumbencia respecto a la supervisión del seguimiento de la normativa en lealtad comercial del Mercosur, todo lo cual determina que la SCI adhiera a la Resolución General AFIP 3252 con la característica que, en cuanto le concerniere, deberá expedirse en un plazo máximo de 15 días hábiles.
Sentado lo que antecede en orden a la estructura morfológica y ontológica del contexto normativo diseñado para sustentar el régimen de información anticipada "supra" aludida, la puesta en marcha de dicho plexo legal desemboca en la circunstancia de que las DJAI permanecen en estado de observadas por un lapso temporal superior al prescripto en las normativas que lo fijan, aspecto, este último determinante de que los importadores incididos por esta situación cataloguen a la DJAI como una traba a las importaciones.
Al hilo del relato que antecede corresponde señalar que en un muy destacado artículo presentado en la revista "PANORAMA COMERCIAL", publicación bimestral de la Cámara de Comercio, Industria y Producción de la República Argentina, año 1, N° 3, septiembre - octubre 2014, páginas 24 a 26, las Dras. Claudia MARINELLI y Karen BERNIGER, bajo el título "LA JUDICIALIZACION DE LAS DJAI", ponen de relieve ante la comentada problemática que algunos afectados han deducido recurso de amparo con interposición de medida cautelar al entender que el temperamento asumido por el ente administrativo conculca los Arts. 14, 17 y 31 de la Constitución Nacional (en adelante CN) aspecto que habilita la vía de amparo prescripta en el Art. 43 de la CN.
Aludiendo a la faceta pragmática respecto a las resultantes de las acciones judiciales instauradas, el artículo profesional en análisis aborda dos fallos que pueden catalogarse como notoriamente emblemáticos.
Así, en la causa "YUDIGAR ARGENTINA SA c/ EN-ME-RESOL. 61/09 (Exp.SO1:48391/12) s/ AMPARO Ley 16986" tramitada ante la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (en adelante CNACAF) se señala por cuenta de la Alzada que el requisito de tramitación de un certificado adicional de importación como condición previa para el libramiento de la mercadería se presenta, a priori, como connotado de arbitrariedad e irrazonabilidad, toda vez que no se patentiza justificación de hecho o de derecho para subordinar el ingreso de la mercadería a la emisión del certificado aludido en la normativa cuestionada, resultando dable de ser recabados los datos hipotéticamente perseguidos de la verificación del despacho de importación y de la compulsa de la documentación complementaria.
En lo concerniente a la faceta implementativa de la DJAI cuadra destacar que, además del tiempo transcurrido desde que fuera solicitado su otorgamiento, seis meses, lo que excede los plazos establecidos en las resoluciones en análisis, sin que las autoridades de aplicación (AFIP y SCI) se expidan, debe añadirse que el administrado se halla impedido de agilizar su tramitación al no constar ni en soporte papel ni en la página web creada al efecto las hipotéticas las observaciones formuladas por los Organismos competentes, tal como lo señala la propia AFIP fs. 143/145 de los obrados judiciales, a lo que se añade el silencio guardado al respecto por la SCI, aspecto configurativo de las denominadas vías de hecho administrativo en los términos del Art. 9 de la Ley de Procedimientos Administrativos, afectándose así el derecho del administrado en cuanto se implementa por conducto fáctico una prohibición a la importación que adolece de sustento legal.
Continuando con los pronunciamientos judiciales concernientes a los cuestionamientos que generan las DJAI, las autoras Claudia MARINELLI y Karen BERNIGER, en el artículo referido analizan lo decidido en los autos caratulados "ZATEL, Adrián Ramón c/ EN-ME-SCI RESOL. 1/12-AFIP-RESOL. 1/12-AFIP-RESOL. 3252-3255/12 s/MEDIDA CAUTELAR AUTONOMA" por la Sala II de la CNACAF, donde dicho tribunal de segunda instancia expuso que la verosimilitud en el derecho se encuentra acreditada habida cuenta que la presentación por internet de la DJAI desembocaría, merced a su forma de instrumentación, en una demora injustificada en el libramiento de la mercadería y, tocante al peligro en la demora este requisito se halla suficientemente acreditado por cuanto la actividad comercial del administrado litigante se vería conspicuamente afectada en razón a los altos costos de almacenaje para el supuesto de que no se obtuviera la liberación de la mercadería en tiempo razonable. Se aboca seguidamente la Sala II de la CNACAF al aspecto concerniente a la contracautela, a cuyos efectos considera suficiente la juratoria en el entendimiento de que el régimen implementado por las resoluciones señaladas no conjuga cuestiones de índole tributaria y/o arancelaria, sino que se ha instaurado simplemente con carácter informativo propendiente a la puesta en práctica de una actividad de control y seguimiento de las importaciones de que se trate.
Destacan las autoras MARINELLI y BERNIGER, a modo de conclusión, que a tenor de los resultados jurisprudenciales, de los cuales los amparos aludidos son una muestra elocuente, se detecta un aumento de consultas de índole profesional por cuenta de los importadores y demás agentes involucrados en dichas operatorias inherentes al comercio exterior, a efectos de emprender la judicialización de las controvertidas DJAI.
A esta altura interesa poner de manifiesto que el éxito obtenido en acciones judiciales promovidas individualmente por administrados afectados por la incidencia de las DJAI sobre sus expectativas comerciales (deben añadirse a modo de ejemplo "CAMUZZI NEUMATICOS SA", WABRO SA"; "KARPOTOS SRL"; "ASIA TRADING COMPANY SRL", entre muchos otros), ha motivado al autor Guillermo J. SUELDO, en un interesante y clarificador artículo presentado en la internet bajo el epígrafe "LA VIA DEL AMPARO COLECTIVO" a preconizar que, las restricciones impuestas por las DJAI afectan no solamente a los importadores sino incluso a los profesionales del comercio exterior como despachantes de aduana y agentes de transporte aduanero, perjudicando, asimismo, a toda la cadena comercial del sector con disminución de la posibilidad de ocupación laboral, resultando plausible analizar la posibilidad de una presentación colectiva que podría hacerse efectiva por las Cámaras afectadas y por diversas agrupaciones del sector.
Señala el Dr. Guillermo J. SUELDO, en su carácter de profesional abogado, especialista en la materia en trato y titular del Estudio SUELDO ABOGADOS que, en lo que concierne al tópico en análisis, respecto a la acción colectiva que se denomina "ACCION DE CLASE" generada en la tutela judicial surgida a partir de la reforma de CN de 1994 con incidencia en los Arts. 41, 42 y 43 de la misma, existe un antecedente de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION (en adelante CSJN) caratulado "HALABI, Ernesto c/ PEN - LEY 25873 - DECRETO 1563/2004 s/ AMPARO LEY 16986" de fecha 24 de febrero de 2009.
Previo a abordar "infra" con mayor detalle dicho precedente "HALABI" de la CSJN que, al decir del autor, Dr. Guillermo J. SUELDO, legitimó procesalmente la acción colectiva de amparo ante la factibilidad de que un derecho individual adquiera características colectivas conceptuadas como intereses homogéneos, importa destacar que, en lo atinente a la DJAI se concretaría un accionar en la impugnación genérica de una resolución administrativa de alcance general. Asimismo, toda vez que, teóricamente, la motivación de la DJAI apunta a proteger la industria nacional que involucra un interés del Estado, las Cámaras del sector y demás operadores por igual, merced a la instauración de un régimen arbitrario, denotarían legitimación procesal para deducir dicha acción.
Ello es así habida cuenta que para una clase o grupo, cuyas justas expectativas se encuentren arbitrariamente conculcadas, esta última situación otorga pábulo a la posible acción colectiva.
Para esto último resulta condición insoslayable poner de manifiesto la existencia de un grupo de personas afectadas por igual por la normativa que se intenta cuestionar.
Explica el autor SUELDO que las vías procesales adecuadas serían el amparo y la acción declarativa de certeza como asimismo una medida cautelar autónoma.
Clarifica el Dr. SUELDO que la sentencia a dictarse, en el caso de receptar la postulación de los accionantes de clase, no tendrá efecto erga omnes sino exclusivamente para el grupo litigante en la acción colectiva.
Indica el articulista en orden a este último aspecto que a partir de la reforma constitucional de 1994 se planteó la posibilidad de extender los alcances de la sentencia relativa al control de constitucionalidad a tenor de los votos de los Ministros de la CSJN Enrique S. PETRACCHI y Carmen ARGIBAY en "HALABI", quienes sostuvieron que si bien es cierto que la CSJN ha preconizado que sus fallos producen efectos respecto a quienes han revestido el carácter de partes en el proceso y, por ende, no resulta factible extender sus alcances a personas ajenas a ese proceso concreto, tal criterio restrictivo debe ceder por cuanto, de otro modo, la tutela de derechos reclamada no podría hacerse efectiva y ello conculcaría el principio mismo del que se ha generado la acción de amparo.
Atinente al caso "HALABI", el actor promovió acción de amparo reclamando se declarara la inconstitucionalidad de la ley 25873 y su decreto reglamentario N° 1563/04 al considerar que sus disposiciones vulneraban las garantías establecidas en los Arts. 18 y 19 de la CN al autorizar la intervención de las comunicaciones telefónicas y por internet sin que una normativa especifique en cuales casos y en virtud a que justificación ello resulta factible.
Al producir su informe el Estado Nacional limitó su línea argumental a cuestionar la vía elegida del amparo añadiendo que la cuestión de fondo se tornaba abstracta merced al dictado del Decreto 1563/04 disipándose la posibilidad de un daño actual y eminente al amparista y/o para cualquier usuario del sistema.
La Jueza de primera instancia receptó el amparo declarando la inconstitucionalidad de los Arts. 1° y 2° de la ley 25873 bajo los señalamientos de que: No hubo debate legislativo suficiente de manera previa; De los antecedentes plasmados en el derecho comparado emana que las legislaciones extranjeras asumieron recaudos para que no se vulnerara el derecho a la intimidad; Que las normas exhiben gran vaguedad pues están redactadas de modo tal que generan el riesgo de que los dato sean utilizados con fines distintos a los previstos por la ley, a lo cual añade que el Poder Ejecutivo incurrió en exceso al reglamentar la ley mediante el decreto 1563/04.
La Sala II de la CNACAF confirmó la sentencia de primera instancia y, pese a que por su insuficiencia la pieza recursiva del Estado Nacional exterioriza connotaciones desembocantes en la deserción, igualmente abordó sus fundamentos mencionando que la suspensión de la aplicación de la pautas normativa impugnada era insuficiente ya que no había sido expulsada del plexo normativo vigente, a lo cual añadió que el planteo del amparista tendía a preservar sus intereses jurídicos como usuario de distintos servicios de telecomunicaciones, destacando la idoneidad de la vía de amparo y, acotando que, tocante a la cuestión de fondo, más allá de que la finalidad de la ley impugnada fuera combatir el flagelo de la delincuencia, podrían efectivamente derivarse perjuicios para terceros. Agrega, asimismo, que la legitimación del actor no excluye la incidencia colectiva de la afectación a tenor el segundo párrafo del Art, 43 de la CN, por lo cual, la sentencia recaída en tales condiciones debía aprovechar a todos los usuarios que no participaron en el juicio.
Contra el fallo dictado por la Sala II de la CNACAF el Estado Nacional dedujo recurso extraordinario invocando la existencia de cuestión federal, arbitrariedad y gravedad institucional, habiéndose concedido el mismo.
Señala la CSJN que la línea argumental del Estado Nacional apunta exclusivamente a rebatir los alcances erga omnes del fallo en crisis.
Resumiendo, amén de la legitimación individual del amparista, explica la CSJN que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes de la totalidad de la comunidad corresponde al defensor del pueblo, a las asociaciones y a los afectados.
En su Art. 43, segundo párrafo, la CN admite una tercera categoría concerniente a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos como serían los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, los derechos de los usuarios y consumidores y los derechos de los discriminados.
En estos supuestos no existe un bien colectivo habida cuenta que no se afectan derechos individuales enteramente divisibles aunque se patentiza un hecho único o continuado que provoca lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Así, la demostración de los presupuestos fácticos de la pretensión es común a todos esos intereses y se presenta una homogeneidad de hecho y también de carácter normativos que conduce a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en el mismo se dicte con exclusión de lo atiente a la prueba individual del daño.
No existe en la legislación nacional una normativa reglamentaria de las denominadas acciones de clase, lo cual resulta trascendente pues es necesario que exista una ley que establezca como se patentiza la pluralidad relevante de individuos que posibilite el ejercicio de dichas acciones; cuál es la conceptualización de clase homogénea; si la legitimación incumbe a un integrante de clase o, asimismo a Organismos Públicos o asociaciones; cuál es el régimen de tramitación de estos procesos; cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos estos últimos.
Señala la CSJN que la pretensión deducida por el abogado Ernesto HALABI puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos.
Pues existe un hecho único conformado por la normativa causante de una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales y, asimismo, la pretensión principal se concentra en los efectos para toda la clase de sujetos afectados con lo cual se revela que los preceptos de la ley 25837 alcanzan por igual y sin excepciones a todo el colectivo que en esta causa representa el abogado HALABI.
La falta e implementación de una ley de caracteres operativos determina una clara afectación del acceso a la justicia pues no se justifica que cada uno de los afectados de la clase de sujetos involucrados deduzca una acción peticionando la inconstitucionalidad de las normas, por lo cual el segundo apartado del Art. 43 de la CN debe ser connotado de facultades operativas y no meramente programáticas.
La circunstancia de que la acción colectiva prefigurada en la cláusula constitucional no halle, en el plano normativo infra constitucional un conducto procesal efectivo, en modo alguno autoriza a la destitución de la acción promovida.
Indica la CSJN que, ante la imperiosa necesidad de dar una respuesta jurisdiccional que se encuentre a la altura de la evolución de las instituciones y de las exigencias actuales de la sociedad, debe utilizarse la experiencia de sistemas jurídicos de otros países. Así, en los Estados Unidos de Norte América, por vía jurisprudencial se ha delineado el instituto de CLASS ACTIONS, sustentado en los siguientes señalamientos: La clase es tan numerosa que la actuación individual sería impracticable; Se presentan cuestiones de hecho y de derecho comunes a la clase; Las demandas o defensas de las parte representantes presentan la tipicidad de sus similares de clase y, Las partes representantes protegen los intereses de la clase justa y adecuadamente. De modo tal que el Magistrado efectuará un adecuado control de la representatividad de la pretensión del promotor así como de la existencia de una comunidad de intereses y la decisión que asuma tendrá efectos erga omnes.
En España, el derecho vigente, aunque circunscripto al ámbito de los consumidores y usuarios, revela una particular solución para los problemas que generan la participación, la legitimación procesal y los alcances de las decisiones en los derechos de contenido colectivo. Así se reconoce la calidad de parte procesal a los grupos de consumidores o usuarios cuando los individuos que lo componen estén determinados o sean fácilmente determinables.
A su vez, en Brasil, en referencia a los derechos e intereses de los consumidores, el ordenamiento legal prevé una acción civil colectiva de responsabilidad por daños individualmente sufridos cuya articulación puede ser ejercida en juicio, individual o colectivamente.
En la legislación argentina, expresa la CSJN que la protección judicial efectiva no se reduce únicamente al amparo stricto sensu sino que se extiende a otro tipo de remedios procesales de carácter general.
Evaluando la laxitud de una normativa tachada de inconstitucional, la CSJN en Fallos: 318:189, según voto de los Ministros FAYT, PETRACCHI y BOGGIANO afirmó que para restringir válidamente la inviolabilidad de la correspondencia, supuesto plenamente extensible al fallo "HALABI", se requiere: a) Que se haya dictado una ley que determine los casos y los justificativos en que podrá tomarse conocimiento del contenido de dicha correspondencia; b) Que la ley se funde en un interés sustancial e importante para cumplir objetivos del Estado; c) Que la supresión de la garantía de inviolabilidad de la correspondencia resulte compatible con el fin legítimo propuesto y, d) Que dicha medida no se extienda más allá de lo indispensable para la obtención del fin buscado.
En "HALABI" sostiene la CSJN que lo decidido en las instancias anteriores cumple con los estándares exigibles en la CN y la normativa tildada de inconstitucional solo se presenta como una restricción inaceptable respecto al derecho a la intimidad.
Añade finalmente la CSJN que al establecer el Art. 5° de la ley 25873 la responsabilidad del Estado Nacional por los daños y perjuicios derivados de la aplicación de dicha norma cuestionada, dejó en claro que su puesta en práctica podría conculcar las garantías mínimas exigibles para tan drástica intromisión en la esfera intima de los particulares.
Por ello la CSJN confirma la sentencia apelada con costas.
Como reflexión cabe señalar que el plexo de derechos vulnerados por el dictado de la ley 25873 concierne a los personalísimos habiendo quedado demostrada la inconsistencia de la normativa impugnada.
Otro precedente concerniente por analogía sería "SERA JUSTICIA C/ EN PEN - Ley 26855 s/ Proceso de Conocimiento" (Expediente N° 2295/2013) deducido por la Asociación Sin Fines de Lucro "SERA JUSTICIA" como acción declarativa de certeza en los términos del Art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación peticionando la suspensión de los efectos de los artículos 2°, 4°, 18° y 30° de la Ley 26855 Y Decreto 577/13 (relativa al Consejo de la Magistratura) que tuvo resolución favorable mediante resolución dictada por la Sra. Jueza Titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 10, en fecha 4 de junio de 2013.
En orden a la viabilidad de cuestionar mediante una acción de clase la constitucionalidad de las DJAI si bien la posibilidad de la legitimación procesal aparece como factible puede resultar compleja la expansión erga omnes de lo que decida la sentencia. Ello, de acuerdo a los lineamientos imprimidos a las normativas económicas en general y relativas a la actividad aduanera en particular, pues en dichos ámbitos rige un acendrado criterio proclive a los designios de los entes reguladores de la materia en trato que, obviamente, incidirá en la solución jurídica a adoptar.
* Titular del Estudio BASUALDO MOINE, Pto.Madero - Asesor Consulto de Archivos del Sur S.R.L"
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