Una empresa, cuya razón social es "EL MATRERO S.A.", efectuó una operación de exportación a la Ciudad de HONG KONG en el año 2004, operatoria entornada respecto al permiso de embarque Nro. 04 073 ECO2 028845 U.
En el marco de este sustrato operacional la aduana le endilgó la comisión de la presunta infracción encuadrada en el Art. 954 Inc. c) del Código Aduanero (en adelante CA) en razón de no haber supuestamente ingresado las divisas concernientes al permiso de embarque "supra" especificado.
Siguiendo la tesitura preconizada la Dirección General de Aduanas (en adelante DGA) emite Resolución, en fecha 16/08/2012, en el expediente Nro. 14229-3-2009, aplicándole una multa de $ 52.704,72 imputándole la infracción a lo preceptuado en el artículo e inciso del CA supra mencionados.
Así las cosas, la empresa "EL MATRERO S.A." deduce acción judicial contra lo dispuesto por la aduana.
A su turno en su presentación el Fisco Nacional (AFIP-DGA) al contestar la demanda solicita el rechazo de la misma con costas.
Para fundamentar su línea argumental abolicionista preconiza que la transgresión por la cual se emite condena a la ahora actora en el expediente aduanero Nro. 14829-3-2009, se sustenta en el tipo infraccional descripto por el inciso c) del Art. 954 del CA, añadiendo, en lo esencial, que el temperamento asumido por la DGA se compadece estrictamente con el carácter objetivo que el CA imprime a la figura endilgada, de donde, a tenor de las constancias obradas en sede administrativa cuadra confirmar la sanción impuesta.
Ya en el estadio procesal pertinente, en el ámbito de las actuaciones caratuladas "EL MATRERO S.A. c/ ESTADO NACIONAL AFIP- RESOLUCION 16-VIII (Expediente 14829-3/09) s/ Dirección General de Aduanas" (Expediente Judicial Nro. 35866/2012), en trámite por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nro. 6, el Magistrado titular del mismo, Dr. Enrique V. LAVIE PICO, en fecha 27 de octubre de 2014, se expide precisando que mediante la Resolución del Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros Nro. 5358 se sancionó a la ahora actora al pago de una multa de $ 52.704,72 por infracción al Art. 954 Inc. c) del CA en orden a la mercadería documentada por el permiso de embarque Nro. 04075 ECO1 0228845 U mediante la consideración de que "... la confirmación de la falta de registración del ingreso de las divisas para las destinaciones en trato, tanto por el SIM así como por el BCRA (Banco Central de la República Argentina) resultan suficientes a los fines de encontrar configurada la infracción prevista y penada por el Art. 954 Inc. c) del CA..."
Añade que a los fines de la graduación de la multa la DGA consideró los hechos de la causa así como la falta de antecedentes, abordando los lineamientos del Art. 915 CA lo que desembocó en la imposición de una multa equivalente a una vez el mínimo de la cuantificación correspondiente.
En esta dinámica prosigue el fallo remitiéndose a la tesitura adoptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) al abordar el examen del Art. 954 del CA, donde, apoyándose en la Exposición de Motivos del mencionado cuerpo legal expuso que "El bien jurídico tutelado mediante el Art. 954 del CA es el principio de veracidad y exactitud de la manifestación o declaración de la mercadería que es objeto de una operación o destinación de aduana, al entender que, en la confiabilidad de lo declarado mediante las correspondientes documentaciones, reposa todo un sistema dirigido a evitar que al amparo del régimen de exportación y/o importación en su caso, se perpetren maniobras que lo desnaturalicen o perviertan ..." (Fallos: 321:1614); "... La función patrimonial del organismo aduanero consiste en ejercer el control sobre el tráfico internacional de mercaderías, para lo cual, no puede resultar indiferente la fiscalización de la correspondencia entre los importes emergentes de las declaraciones comprometidas por quienes actúan en dicho ámbito y las atribuidas a las operaciones efectivamente realizadas.. (Fallos: 322:355); "..El inciso c) Ap. 1 del Art. 954 de la ley 22.415 debe ser apreciado desde la amplia perspectiva, que se vincula y guarda coherencia con el ejercicio del poder de policía del Estado" (CSJN, in re, "BUNGE Y BORN"; Fallos:321:1614 y "FREE PORT", Fallos: 322:355)
Discurre el Dr. LAVIE PICO, en estos autos "EL MATRERO S.A." que cabe reflexionar que el hecho punible se configura con la presunción de lo declarado en el permiso de embarque, resultando irrelevante cualquier accionar posterior del declarante con las salvedades precisadas en el propio CA o en las resultantes de control que lleve a cabo el servicio aduanero, conforme "SUBPGA SACIEI" (CSJN 15/05/1992) y " ANGLER'S AVENTURA S.R.L." (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal {en adelante CNACAF}, Sala III, 10/02/2006)
Precisa el Magistrado en "EL MATRERO S.A." que del examen del sumario instruido en sede aduanera no se detecta conculcación alguna a las normativas de procedimiento, de comprobación y juzgamiento de infracciones tipificadas en el CA.
Añade que la patentización material de la transgresión se encuentra acreditada en sede administrativa.
A la inversa, prosigue, los señalamientos exculpatorios ensayados, tanto en sede aduanera cuanto en esta acción judicial, resultan insusceptibles de conmover la concreción de las irregularidades detectadas por la aduana y, en concordancia con ello, se ajusta a derecho la atribución de la transgresión tipificada en el Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA.
Luego, la sentencia recaída en estos autos "EL MATRERO S.A." alude a cuestiones procesales de estos obrados expresando que, a tenor de lo decidido por la CSJN en Fallos: 318:255, cada parte debe probar los hechos a los que atribuye la producción del efecto jurídico al que aspira, habida cuenta que la actividad probatoria, dado su función de carga procesal, conforma un imperativo del propio interés y de dicha actividad procesal depende lograr el convencimiento o certeza concerniente a los hechos controvertidos, existiendo la factibilidad de que el diferendo se dirima desfavorablemente a sus pretensiones o expectativas en la hipótesis de no alcanzar dicho objetivo.
Añade el decisorio que en similar tesitura se ha precisado que el ONUS PROBANDI devine en imperativo del propio interés del litigante proponente y puede conceptualizarse como una circunstancia de riesgo consistente en que quien no prueba los hechos que alega sucumbe en el litigio (CNACAF, Sala II, "MINISTERIO DE SALUD Y ACCION SOCIAL c/PRATS DE ARCHUBI, Elsa Elena s/ Proceso de Conocimiento" y CNACAF, Sala IV, 30/04/1998, "KOSSAKOFF, Mario José -TF 8499-A C/A.N.A.")
Posteriormente, el fallo "EL MATRERO S.A." puntualiza que la Sala II de la CNACAF, en fecha 05/02/1998, en el marco de los autos "INTEGRALCO S.A. c/ E.N. - Ministerio de Salud y Acción Social s/ Contrato Administrativo" del 05/02/1998, asentó, a tenor del voto de la Dra. María Inés GARZON DE CONTE GRAND que el fundamento de la carga de la prueba consiste en aventar que por motivos de circunstancias fácticas dudosas el sentenciante se abstenga de fallar sobre la cuestión de derecho que entorna la causa. De allí que ante hechos inciertos o simplemente no comprobados, se encuentre compelido a aplicar ciertas reglas que lo habiliten para allegar a la denominada certeza procesal y, en esa tesitura el Magistrado debe responsabilizar al litigante que, de acuerdo a la posición asumida en el diferendo, debió justificar sus afirmaciones pero, sin embargo, no logró formar convicción en torno al sustrato fáctico invocado como fundamento de su pretensión.
A mérito de lo expuesto en el considerando II se emite el FALLO rechazando la demanda promovida por "EL MATRERO S.A.", con costas.
A modo de reflexión concerniente al aspecto procesal cuadra consignar que, con escindencia del despliegue erudito exteriorizado en el fallo atinente al análisis de los principios rectores de la carga de la prueba, la solución de fondo se encontraba a priori definida por los lineamientos de neto corte formalista cuasi objetivo dimanentes del Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA.
Si la télesis nominalista sustentada en que el bien jurídico tutelado en dicha normativa apunta al principio de veracidad y exactitud de la manifestación o declaración de la mercadería objeto de una operación o destinación de aduana (CSJN , Fallos: 321: 1614) y que el hecho punible queda configurado con la presentación de la referida declaración "SUBPGA SACIEI" y "ANGLER´'S AVENTURA SRL") cualquier error u omisión involuntaria trae aparejada la catalogación de transgresión del agente, motivo por el cual se torna irrelevante cualquier accionar ulterior justificante, el aspecto probatorio pierde relevancia pues la infracción queda configurada ab initio.
Y desde un horizonte sustancial , sin perjuicio del aspecto de las atribuciones de competencias que se analizará "infra", cuadra inquirir si a esta altura de la evolución de los institutos jurídicos universales resulta dable la normativización de figuras infraccionales objetivas en supuestos donde, obviamente, no existe perjuicio fiscal ni otro tipo de transgresiones como por ejemplo operatorias con sustancias prohibidas.
Sin perjuicio del acendrado formlismo que impregna el CA, éste -a tenor de su Exposición de Motivos- en lo atinente a la materia infraccional, ha adherido al principio de culpabilidad pues, adoptó el factor de atribución de responsabilidad según un criterio subjetivo, temperamento que introdujo una variante normativo cualitativa en comparación con la ley de aduana que, en consonancia con las modificaciones introducidas por la ley 21898, receptaba taxativamente el sistema de responsabilidad de tipo objetivo.
Así, de la Exposición de Motivos del CA se desprende que el sistema de responsabilidad en materia infraccional gira en torno al eje de la plena y cabal observancia de los deberes inherentes al ordenamiento aduanero, por lo cual, el Art. 902, Ap. 1 del CA previene que no será pasible de sanción quien hubiere cumplido con los deberes consustanciales al régimen, operación destinación o cualquier otro acto o situación.
Los autores Mario A. Alsina, Enrique C.Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Juan P. Cotter Moine, y Héctor G. Vidal Albarracín, en "CODIGO ADUANERO COMENTADO", T III, ABELEDO PERROT, Buenos Aires 2011, completado y actualizado por Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Héctor G. Vidal Albarracín, Juan P. Cotter (h), Ana L. Sumcheski y Guillermo Vidal Albarracín (h), página 318, expresan que el CA se aparte de la solución asumida en el Art. 166 bis de la Ley de Aduana introducido por la ley 21.898, estableciendo la responsabilidad sobre bases subjetivas aunque ponen de relieve las limitaciones emergentes que imponen las características de un ordenamiento penal regulatorio de actividades económicas. Es por ello que el temperamento que adopta el apartado 1 del Art. 902 CA consiste en que la sanción no puede ser aplicada sino a aquellos agentes que no hubieren cumplido con los deberes a su cargo. Y ello se concatena con lo dispuesto en el Ap. 2 de dicha norma que edicta que la ignorancia o el error de hecho o de derecho no constituyen eximentes de sanción pues quienes operan en esta actividad deben estar profesionalmente preparados y se les exige conocimiento de la operativa y sus reglamentaciones concernientes.
De modo tal que a los efectos de la aplicación de una sanción solamente resulta exigible un mínimo de aporte culposo y no indefectiblemente doloso, pero no deviene admisible la incriminación objetiva en virtud que la asunción de tal criterio conllevaría a la conculcación de las garantías plasmadas en el Art. 8° de la Convención Americana de los Derechos Humanos que en sintonía con la doctrina de la CSJN ("LOSICER", Fallos: 335: 1126) deben ser respetadas por todo Organismo al que le hubieren sido atribuidas funciones materialmente jurisdiccionales.
Partiendo de la hipótesis que entre la contravención y el delito solo se patentiza una diferenciación de índole meramente cuantitativa (CSJN Fallos: 293:50) las disposiciones preceptuadas por el Art. 4 del Código Penal se tornan aplicables al juzgamiento de contravenciones aduaneras.
Es por tal circunstancia que la imposición de una sanción de incuestionables raigambre penal requiere que la resolución pertinente contenga los elementos esenciales sustentatorios de la aplicación punitiva en aras a preservar la integridad del derecho de defensa en juicio plasmado en los artículos 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 18 de la Constitución Nacional (en adelante CN) Tales elementos se exteriorizan a partir de: A) Los hechos que sustentan la sanción, B) Los elementos del juicio emergentes del expediente acreditante de la demostración de la contravención , C) Las motivaciones respaldatorias de la exteriorización del hecho punible en sus aspectos objetivo y subjetivo y D) Los fundamentos de la dosimetría aplicada en el caso concreto.
A tales fines la DGA debe describir la conducta enrostrada de modo preciso sin utilizar fórmulas genéricas, a lo que cuadra añadir que resulta menester la comprobación clara y suficiente de la maniobra incriminada que persuada elocuentemente que la decisión halla sustento en la valoración de la conducta del agente. (del voto del Dr. Pablo Adrián GARBARINO, vocal de la Sala "F" del Tribunal Fiscal de la Nación (en adelante TFN) emitido el 3 de diciembre de 2013 en los autos caratulados "BLANCO, Eduardo Jorge c/ DGA s/ Apelación" (Expediente N° 24.553 - A) siguiendo los lineamientos del criterio sentado por la CSJN en los precedentes "supra" señlados.
Habida cuenta que la sentencia dictada en "EL MATRERO S.A." señala que el perjuicio fiscal se exterioriza por el ingreso de un importe menor de divisas al que correspondía y, asimismo, se alude taxativamente al precedente "SUBPGA" corresponde delinear que en este último se puso de relieve conforme a la doctrina de la CSJN que en nada modifica la comisión de la infracción la circunstancia de un pago posterior. Ello es así por cuanto el Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA da prioridad a la veracidad y exactitud de la declaración prescindiendo de cualquier otra actividad ulterior del declarante, con la salvedad de los supuestos establecidos expresamente en el CA (CSJN Fallos: 315:942)
En orden a la idoneidad de la diferencia constatada para producir o haber podido producir los efectos del inciso c) del Art, 954 CA, cuadra señalar que en nada modifica la conducta punible el hecho de que se hayan girado las divisas que efectivamente correspondían por esa operación comercial toda vez que lo que exige la tipificación de la infracción es la potencialidad de que se produzcan esos efectos tal como señala la norma según su redacción "... produjere o hubiere podido producir..." Ello en base al valor de aduana declarado no meramente disímil al que correspondiere en materia aduanera sino además y principalmente distinto al importe de divisas que efectivamente resultaba correctamente concordante con las declaraciones comprometidas.
Esto último encuentra sustento en que el principio de inalterabilidad de la declaración aduanera constituye un pilar inconmovible del sistema del "despacho en confianza"
Teniendo en consideración la real imposibilidad práctica de verificar la totalidad de mercaderías relacionada en las operaciones de comercio exterior, el servicio aduanero apela al método de control selectivo, azaroso o inteligente, en función al cual el operador, ya sea importador o exportador, presenta ante el servicio aduanero una declaración previa, connotada teóricamente de veracidad y exactitud, soporte del instituto del "despacho en confianza" que posibilita el libramiento de las mercaderías sin que se lleve a cabo la verificación de las mismas.
De allí que las inexactitudes sean severamente penadas en el CA.
Tocante al precedente de la CSJN, B 1664 XXXII, caratulado "BUNGE Y BORN COMERCIAL S.A. (TFN 7584-A) c/ Administración Nacional de Aduanas" del 11 de junio de 1998, interesa destacar que en el marco del diferendo la Sala V de la CNACAF confirmó la sentencia del TFN que había dejado sin efecto la resolución de la aduana de San Lorenzo mediante la cual le aplicó una multa a "BUNGE y BORN" en los términos del Art, 954 Ap. 1, Inc. c) del CA por haber formulado declaraciones inexactas ante esa repartición respecto a 21 permisos de embarque registrados en el año 1993.
Para así decidir la Sala V de la CNACAF compartió la doctrina sentada por el TFN en el plenario dictado en la causa "YPF c/ANA", a tenor del cual "en materia de exportaciones, en tanto dure la vigencia del decreto 530/91, no resultaba aplicable la pauta normativa emergente del Art. 954 Inc. c) del CA sin perjuicio del encuadre que pueda efectuarse de la manifestación inexacta comprobada por aplicación de otra figura infraccional" Tal temperamento se asume toda vez que por disposición de dicho decreto queda sin efecto la obligatoriedad del ingreso y negociación en el mercado de cambios de las divisas provenientes del exterior, aspecto determinante para que se patentice la imposibilidad de configuración de uno de los elementos tipificados en el Art. 954 Ap. 1, Inc. c) del CA.
Contra dicho pronunciamiento el Organismo Aduanero dedujo recurso extraordinario en los términos del Art. 14 inciso 3ro.de la Ley 48, el cual le fue concedido.
Prosigue el fallo de la CSJN explicando que el Art. 954 del CA dispone que "El que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación, efectúe ante el servicio aduanero una declaración que difiera con lo que resultare de la comprobación y que, en caso de pasar inadvertida produjere o pudiere producir... c) el ingreso o el egreso desde o hacía el exterior de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de la diferencia"
La CSJN al examinar dicha norma con sustento en la Exposición de Motivos del CA preconiza que el bien jurídico tutelado es "el principio de veracidad y exactitud de la manifestación o declaración de la mercadería que es objeto de una operación o destinación de aduana conforme las causas "FRIGORIFICO RIOPLATENSE" (Fallos: 315: 929) y "SUBPGA" (Fallos: 315:942) afirmando en dichos precedentes que en la confiabilidad de lo declarado mediante la correspondiente documentación reposa todo un sistema dirigido a evitar que al amparo del régimen de exportación o importación, en su caso, se perpetren maniobras que lo desnaturalicen o perviertan"
Dichas consideraciones motivaron a la CSJN a dejar sin efecto la sentencia de la Sala V de la CNACAF que había sostenido que en los actuados no estaba tipificada la conducta prevista en el Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA en razón de que no se produjo ningún perjuicio para el Estado por cuanto para la aduana el exportador concertó la venta a un precio mayor que el que correspondía y, por ello, ha posibilitado un mayor ingreso de divisas al país y ha abonado más derechos que el estimado por el Organismo recaudador-
Al resolver en la pre mencionada orientación la CSJN estableció en el precedente "FRIGORIFICO RIOPLATENSE" una interpretación que excede la hermenéutica que circunscribe la esfera de alcance del Inc. c) del Ap. 1 del Art. 954 CA a la exclusiva protección del régimen de control de cambios habida cuenta que con ese circunscripto enfoque, tal como lo preconiza la CNACAF, ningún reproche habría merecido la conducta de quien posibilitó que ingresara al país una cantidad de divisas mayor que la que hubiere correspondido por la operación efectivamente realizada.
Así, sentado lo antecedente, no puede soslayarse la ponderación de que la función primordial del Organismo aduanero se focaliza en "ejercer control sobre el tráfico internacional de mercaderías, y, para el logro de tal cometido en modo alguno resulta indiferente la fiscalización de la correspondencia entre los importes emergentes de las declaraciones comprometidas por quienes actúan en dicho ámbito y las atribuibles a la operación efectivamente realizada"
Es desde esa perspectiva amplia que excede los límites recaudatorios que tutela el inciso a) del Ap. 1 del Art. 954 del CA y que se vincula y guarda coherencia con el ejercicio del poder de policía del Estado (conforme Voto de los Dres. BELLUSCIO y PETRACCHI en precedente "SUBPGA" como debe apreciarse lo normado en el Inc. c) del Art. 954 CA cuyo tenor alude a importes distintos de los que efectivamente correspondieren ya sea en más o en menos, en operaciones de importación o de exportación.
En esta tesitura cuadra sustentar que la primera regla interpretativa debe apuntar a otorgar pleno efecto a la intención del legislador y la primera fuente para establecer esa voluntad es la letra de la ley cuyas palabras deben comprenderse en el sentido más obvio del entendimiento común sin que estén habilitados los jueces para sustituir al legislador sino que les corresponde aplicar la norma tal como éste la concibió.
Por ello, bajo esa comprensión y a la luz de los alcances asignables a la norma infraccional plasmada en el Art. 954, Inc. c) del CA se torna inaceptable preconizar que un régimen de libertad cambiaria implique que las importaciones no suponen un ingreso desde el exterior para el exportador independientemente del modo como éste decida disponer del dinero que recibe, Por ello debe concluirse que la vigencia del decreto 530/91 no obsta a que pueda tipificarse la infracción prevista en el Art. 954 Inc. c) del CA, cuenta habida que la eliminación de la obligatoriedad de ingresar y negociar las divisas en el mercado oficial no impide que puedan producirse las diferencias en los importes pagados o por pagarse desde el exterior a que se refiere la norma "supra" aludida.
Por tal motivo la CSJN con voto de los Dres. Julio S. NAZARENO, Eduardo MOLINE O'CONNOR, Carlos S. FAYT, Augusto César BELLUSCIO, Antonio BOGGIANO, Gustavo A. BOSSERT y Adolfo VAZQUEZ (por su voto) RESUELVE declarar procedente el recurso extraordinario y dejar sin efecto la sentencia apelada.
Al hilo del relato que antecede y teniendo en cuenta la hermenéutica atribuida por la CSJN en "BUNGE Y BORN", precedente mencionado en "EL MATRERO SA", respecto al Art. 954 del CA, especialmente a la frase "hubiere podido producir", interesa destacar que la circunstancia de que los tipos culposos reconozcan en su contenido la concurrencia de un resultado material disvalioso reviste significativa trascendencia para segregar este modo de prohibir conductas de otras respecto de las cuales el legislador sanciona con una amenaza punible la simple creación dolosa de un mero peligro. Luego, si en paralelo también se incrimina la conducta culposa -como sucede con las transgresiones NO dolosas a tenor de la concepción legisferante imprimida al CA, los destinatarios de esta norma no estarán en capacidad operativa de resistir pues, la pretensión final de una normativa imbuida de ese criterio sancionador será inhibir absolutamente cualquier conducta que encuadre en el tipo culposo productor de riesgo, aún aquellas que se hallaren vinculadas de una manera remota con la eventualidad de producir un daño material.
Tal es la orientación señalada por el auto Marco Antonio TERRAGNI en "TRATADO DE DERECHO PENAL", Tomo I, Parte General, LA LEY, Buenos Aires, 2011, Páginas 343 y 344.
Y al pie de la página 344, en la nota N° 23,señala el autor TERRAGNI que en un Estado de Derecho aparecería como palmaria la inconstitucionalidad sí su CN -como acaece en la República Argentina- establece la distinción entre las áreas en las que la actividad pública puede intervenir y, las acciones privadas -respecto de las cuales le está vedado legislar- en modo alguno producen perjuicio material a terceros cuenta habida de que en este supuesto conformaría una extensión inadmisible realizar una interpretación que preconice que el detrimento hacía terceros pudiere estar representado por la remota posibilidad de que un daño material en algún momento se patentice.
Esta tacha de inconstitucionalidad aparece patente en el precedente "FRIGORIFICO RIOPLATENSE", del cual es heterónomo "BUNGE Y BORN" pues si a posteriori se demostró de manera incontrastable y objetiva que se ingresaron divisa en mayor cantidad y los tributos fueron cuantitativamente más importantes en favor del Fisco, no llega a entenderse cual es la hermenéutica que se le imprime a la cuestión para sostener que esa conducta punida "hubiere podido producir" un ingreso distinto habida cuenta que "distinto" en modo alguna implica perjuicio hacía terceros -el erario público- en el supuesto convocante.
El argumento de que el bien jurídico protegido es la veracidad y exactitud de las declaraciones no se compadece con la adecuada exégesis que cuadra aplicar al tópico por cuanto la finalidad práctica de esos postulados no conforma un valor en sí misma sino que se encuentra en relación de funcionalidad a la evitación de la producción de un perjuicio material que en la especie se demostró apodícticamente que no se patentizó.
Consustancial con este tema, pero ya en la esfera de la competencia de los Organismos del Estado para ejercer funciones respecto a la problemática del ingreso de divisas relacionadas con la exportación, en un enjundioso artículo publicado el 26 de junio de 2013, en la web, en el sitio denominado portum.blugspot.com el autor Nicolás María CASANELLO, bajo el título "ADUANA Y DIVISAS: LA INSTRCCION EQUIVOCADA" señala que en enero de 2012 la DGA dictó la Instrucción General 2/2012 con el objeto de normalizar dentro de dicho Organismo el procedimiento a aplicar para la resolución de los sumarios iniciados por presunta infracción al Art. 954 Ap. 1, Inc. c) del CA. La misma impuso a las Reparticiones aduaneras la necesidad de controlar la efectiva liquidación de las divisas provenientes de la exportación en el mercado único y libre de cambios y de acuerdo con los resultados constatados se instruyó a los funcionarios para que procedieran de la siguiente manera: a) Absolver al exportador cuando se acreditare el ingreso de las divisas en tiempo y forma; b) Imputar y condenar por el Art. 994 Inciso c) del CA al exportador que acredite el ingreso en forma tardía. Cuadra recordar que el Art. 994 CA en su enunciado general preceptúa que "Sin perjuicio de la aplicación de las medidas disciplinarias que pudieren corresponder, será sancionado con una multa de pesos quinientos a pesos diez mil el que:" y prosigue el inciso c) "impidiere o entorpeciere la acción del servicio aduanero"; c) Imputar y condenar por el Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA al exportador que no acredite el ingreso de las divisas. Esta figura (Art. 954 CA) previene en el enunciado general que queda incurso en ella quien efectuare ante el servicio aduanero una declaración que difiera con la que resultare de la comprobación que en el caso de pasar inadvertida "produjere o pudiere producir..." y, estatuye el inciso c) "el ingreso o egreso desde o hacia el exterior de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de la diferencia"
Por ello, señala el autor CASANELLO, las oficinas aduaneras comenzaron a requerir in formación a los exportadores respecto de las operaciones que se exteriorizaban como pendientes del ingreso de las divisas respectivas según los reportes del Banco Central de la República Argentina (en adelante BCRA)
Así, en orden a la consistencia de las respuestas de los exportadores o, comprobado el no ingreso de divisas la DGA considera que los hechos descriptos encuadrarán en la infracción tipificada en el Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA y consecuentemente, inicia la causa contenciosa por presunta infracción de declaración inexacta (Art. 954, Ap. 1, Inc. c) CA)
Expresa el autor que la "supra" señalada Instrucción General 2/2012 DGA presupone que la falta de ingreso o el ingreso tardío de las divisas determina que el obligado infrinja normativas de carácter aduanero.
Empero, prosigue, la configuración de declaración inexacta prescripta en el Art, 954, Ap. 1, Inc. c) del CA efectivamente requiere la exteriorización de discordancia en las declaraciones que desemboquen inexorablemente en alguna de las hipótesis prescriptas en los incisos a), b) y/o c) de la normativa analizada toda vez que de no ser así, ante la inexistencia de inexactitud en la declaración o si, pese a su exteriorización, la misma no produce los efectos aludidos, no existe infracción aduanera alguna.
Resulta interesante recalcar que una solución contraria revela la persecución de una conducta NO tipificada, temperamento vedado por el Art. 895 del CA que prohíbe la incriminación por analogía, precepto que, asimismo, reconoce su raíz en el Art. 18 de la CN, señala el autor CASANELLO.
El Art. 895 CA establece que "en materia de infracciones aduaneras no cabe la incriminación por analogía" y se concatena con el Art. 894 CA que precisa que "La calificación de un hecho como infracción aduanera requiere que, previamente a su realización, se encuentre previsto como tal en las disposiciones de este código"
Así, "frente a la declaración del documentante, es necesario que la aduana despliegue una actividad suficiente para acreditar sumariamente su falsedad y no limitarse a una afirmación dogmática como puede ser el caso del valor de la mercadería, sin referirse a las bases tomadas en cuenta al efecto" (CNACAF, Sala I, "ACEITERA GENERAL DEHEZA S.A. s/ apelación c/ ANA" del 11/03/1994; Sala V "RENAULT ARGENTINA SA (TFN 11571 - A) c/ AGA" del 07/05/2001 y "CAPRIBEK SA (TFN 10125 - A ) c/ DGA" del 25/09/2001)
Al respecto ha expresado la CSJN en Fallos 308:243, "CITREX" del año 1986 que "Reconocido el carácter punitivo de las multas aduaneras, la incidencia a su respecto de leyes que implican sancionar la conducta de la infractora mediante su adecuación a otra figura -en el caso la destinación suspensiva de exportación temporaria regida por los Arts. 349, 368, 369 y 373 CA- transgrede el principio constitucional de legalidad del régimen penal, del cual se halla excluida la analogía y del propio CA"
Si el acto que decide la apertura del sumario sostiene que los hechos descriptos encuadran en una infracción aduanera sin detallar cuales aspectos de la declaración comprometida resultaron falsos o inexactos y captados por el Art, 954, Ap. 1, Inc. c) CA, la DGA incurre en arbitrariedad del acto administrativo cuyos vicios no pueden ser subsanados, resultando la única solución posible acorde a derecho su extinción.
En esta tesitura preconiza el autor CASANELLO que la Instrucción General DGA N° 2/2012 invade una esfera de competencia que le concierne al BCRA.
Ello significa que si bien, mediante la Instrucción General N° 2/2012, la DGA se halla facultada para promover sumarios como los referidos, adolece de facultades para expedirse sobre la legalidad o ilegalidad del accionar del administrado pues la cuestión de ingreso de divisas sería resorte funcional del BCRA cuya Carta Orgánica aprobada por ley 24144 en su Art. 4° la establece como una de las funciones y facultades del BCRA quien, entre estas últimas, cuenta con la prerrogativa de regular toda actividad que guarde relación con la actividad financiera y cambiaria.
De modo tal que, indica el autor Nicolás María CASANELLO, "La sanción automática prevista en la Instrucción General (DGA 2/2012) omite el derecho del exportador a ser oído, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión absolutoria o condenatoria fundada en los hechos y extremos acreditados en el proceso sumarial. Ello constituye un avance inadmisible sobre principios y garantías consagradas por nuestra Constitución Nacional, a saber: de legalidad, el estado de inocencia, juez natural, inviolabilidad de la defensa en juicio (Art. 18 de la CN y Art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica) también se transgrede el principio "NON BIS IN IDEM" en caso de que el administrado ya estuviera imputado por la supuesta transgresión al Régimen Penal Cambiario (Ley 19.359)"
Como conclusión señala el autor que la hipótesis falta de ingreso de divisas como contravalor en modo alguno puede ser sancionado por la aduana, la cual solamente puede constatar si las declaraciones documentarias coinciden con la mercadería que se presenta a despacho y la documentación comercial complementaria. Resalta que la falta de pago del comprador de la mercadería de las divisas no convierte aquella declaración en inexacta por tratarse de hechos o circunstancias posteriores y extraños a la declaración.
Por lo demás, añade que la suposición de que la liquidación tardía de las divisas "impide o entorpece la acción del servicio aduanero" adolece de fundamento ya que NO le compete a la DGA aplicar controles de carácter cambiario pues ello es función del BCRA.
A tenor de lo expuesto por este último autor queda en claro que se torna más que opinable la sentencia recaída en los autos caratulados "EL MATRERO SA C/EN- AFIP-RESOL. 16-VIII (EXPTE 14829-3/09) s/ DIRECCION GENERAL DE ADUANAS" (Expediente judicial N° 35866/2012), tramitado por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 6, toda vez que a la posible catalogación de nulidad que podría connotar la hermenéutica atribuida a los alcances del Art. 954, Ap. 1, Inc. c) del CA, atento el criterio ultra nominalista puesto de relieve, cuadra añadir que la problemática cambiaria es resorte exclusivo del BCRA y la cuestión suscitada con posterioridad a las declaraciones de ninguna manera torna inexacto el tenor de aquellas, por lo cual cuadra enrolarse en la teoría de la nulidad del acto administrativo emitido por la aduana.
Por ultimo ante circunstancias impeditivas del ingreso de divisas ajenas al exportador, la Comunicación BCRA "A" 5019 sobre "NEGOCIACION DE DIVISAS - EXPORTACIONES, PREFINANCIACION Y ANTICIPO DE EXPORTACIONES - OBLIGACIONES DE INGRESO DE DIVISAS - PERMISOS DE EMBARQUE EN GESTION DE COBRO", de fecha 18/12/2009 está dirigida a entidades financieras, casas de cambio, agencias, oficinas y corredores de cambio y resulta de utilidad para el exportador que se halle en esa situación, más allá de la problemática operativa y de costos que ello entraña.
La Com. BCRA "A" 5019 establece el reordenamiento y nuevas normas respecto al mecanismo de seguimiento establecido por la Com. BCRA N° 3493 y complementarias para los permisos de embarque incumplidos por falta de pago del importador por causas no atribuibles al exportador.
1. La entidad financiera a cargo del seguimiento de un permiso de embarque por el cual el exportador no haya dado cumplimiento a la obligación en los plazos establecidos en la normativa cambiaria por falta de pago del importador, además de informar el permiso como incumplido indicará que el mismo está en gestión de cobro, sin requerir la conformidad previa del BCRA, cuando se exteriorice alguna de las siguientes condiciones:
1.1. En relación al control de cambios en el país del importador:
a. Que el país de destino de la exportación implementare restricciones a los giros de divisas al exterior para el pago de importaciones con posterioridad al embarque de la mercadería y, por ende, mientras duren esas restricciones, se patentiza esta condición. Ello debe acreditarse mediante copia legalizada consular de la normativa que dispone dicha restricción.
b. Que en el país de destino el acceso al mercado de cambios para el pago de importaciones de bienes está sujeto al requisito de una autorización previa que no es atribuible a las partes intervinientes en la operación comercial ni a las entidades bancarias intervinientes.
1.2 Insolvencia del exportador extranjero.
Esta condición se presenta cuando el importador extranjero haya caído en estado de insolvencia con posterioridad al embarque de la mercadería y el exportador aporte la siguiente documentación:
a. Publicación de edictos en un diario correspondiente al domicilio del importador que anoticie su presentación concursal y comunique a los acreedores el plazo para la verificación de sus créditos de acuerdo a la legislación vigente en cada país.
b. Testimonio, con las certificaciones consulares pertinentes de la iniciación del procedimiento incidental por parte del exportador nacional solicitando la verificación de su crédito en el concurso judicial del deudor extranjero conforme los procedimientos vigentes en cada país.
1.3 Concerniente a la figura del deudor moroso resulta menester la siguiente implementación para ampararse en la referida Com. BCRA "A" 5019 que ampara al exportador contra la instrucción de sumarios por la aduana ante la problemática del inconsistente ingreso de divisas por razones que no le son imputables:
a. Que el exportador haya iniciado acciones judiciales y las mantenga vigentes contra el importador y/o contra quien correspondiere, lo cual deberá acreditarse mediante el testimonio del escrito inicial -ya se trate de acción ejecutiva u ordinaria- con certificación del ente jurisdiccional interviniente así como constancia de fecha de inicio y radicación, todo lo cual deberá tener anexadas las certificaciones y legalizaciones correspondientes-
b. Que el exportador demuestre fehacientemente su gestión de cobro mediante reclamos efectuados al obligado al pago aunque no llegare a la etapa de la deducción de la demanda judicial, condición que solamente resultará válida en la medida en que durante el año calendario, tomando en consideración la fechas de oficialización de los permisos de embarque, el valor acumulado pendiente de liquidación de estos permisos no supere el equivalente de U$S 100.000.
c. Que el exportador demuestre en forma fehaciente su gestión de cobro a través de los reclamos efectuados al obligado al pago mediante compañías de seguros de crédito a la exportación sin que la operación haya estado cubierta por ésta, o por entidades constituidas como agencias de recuperos, nacionales o del exterior, contratadas por el operador a tal efecto. Esta alternativa solo será válida en la medida en que el valor acumulado pendiente de liquidación adeudado al exportador por el no residente no supere el equivalente de U$S 200.000.
2. Como condición también se exige que en todos los casos la entidad además requiera la declaración jurada sobre la genuinidad de lo declarado por quien ejerza la representación legal de la empresa.
Además en los casos encuadrados en los puntos 1.3 b y 1.3.c la entidad deberá solicitar la presentación de un informe de auditoría externa que certifique: monto pendiente de cobro, registración contable del crédito, sus previsiones o castigos, acciones iniciadas para la cobranza agregando copia sustentatoria de dicha gestión (notas, mails, telegramas, cartas documentos, contratos etc.) Además deberá certificar lo previsto en el punto siguiente señalando expresamente el soporte documental y registral que corresponda (Estatuto Social, actas, libros societarios etc.)
La figura de la gestión de cobro señalada en el punto 1 precedente no será de aplicación cuando el exportador y el importador pertenecieren al mismo grupo económico a excepción de los casos en que la falta de pago del importador tenga sustento en los casos del control de cambios en el país del importador previstos en el punto 1.1. A tal efecto se considera que dos o más personas físicas o jurídicas forman un conjunto o grupo económico cuando se determine la existencia de vinculación entre ellas, de acuerdo a lo previsto en la Com. BCRA "C" 4029.
4. A los efectos de la información del punto 1, los exportadores y las entidades deberán cumplir con el régimen informativo establecido por el BCRA.
5. En los casos comprendidos en la presente norma, si una vez superados los inconvenientes que dieron lugar al no cobro el importador efectuara el pago, el exportador argentino deberá ingresar las divisas dentro de los diez días hábiles de la fecha de puesta a disposición de los fondos.
6. Si hubiera casos no previstos en las normas precedentes de falta de fondos por causas ajenas al exportador, se deberá presentar una solicitud requiriendo la conformidad del BCRA, la que deberá ser presentada a través de la entidad designada para el seguimiento del permiso de embarque. En estos casos la entidad, en su presentación, deberá detallar las características del caso y certificar que cuenta con documentación de las acciones ejercidas por el exportador para hacer efectivo su cobro así como de todo otro hecho demostrativo de que la falta de cobro es ajena a su voluntad.
7. La presente reemplaza las normas dadas a conocer por las Comunicaciones BCRA "A" 4250 y BCRA 4569.
* Titular del Estudio BASUALDO MOINE, Pto.Madero - Asesor Consulto de Archivos del Sur S.R.L"
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