En el Capítulo Tercero del Título I de la Sección XIV del Código Aduanero (en adelante CA) se efectúa un tratamiento conjunto referente a aspectos procesales consustanciales a los procedimientos de impugnación, repetición e infracciones que se tramitan por ante el servicio aduanero.
Al respecto el artículo 1030 CA establece que en los procedimientos mencionados en el Capítulo Tercero "supra" especificado solamente estarán habilitados para el reclamo de un derecho o un interés ajeno aquellas personas que estuvieren inscriptas en la matrícula de procuradores o de abogados con aptitud reglamentaria para actuar ante la justicia federal.
Ya a esta altura interesa poner de relieve que en paralelo con el análisis que se efectuará "infra" en torno al artículo 1034 del CA y concordantes, resulta trascendente la lucubración precisa efectuada por el autor Tomás HUTCHINSON en "DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO", Tomo III, RUBINZAL - CULZONI, Santa Fe 2009, página 199 quien, al abordar las consideraciones generales inherentes a la postulación procesal señala que el denominado poder de postulación configura un requisito procesal. Ello es así toda vez que para que un administrado vea viabilizada la facultad de comparecer en un proceso y efectuar deducciones por ante el órgano jurisdiccional no resulta suficiente con que ostente la capacidad para ser parte, la capacidad procesal y su legitimación, se torna imperiosamente menester que esté habilitado para peticionar ante el mencionado órgano la tutela jurídica que pretende, es decir, que dicho administrado se revista de poder de postulación. Indica que tal condicionamiento implica que dicho órgano jurisdiccional declarará inadmisible cualquier presentación de todo administrado que adolezca de ese poder de postulación. En lo que concierne a la postulación mediante interactuación de técnicos del derecho, expresa el autor que en el procedimiento administrativo se defiere la legitimación directamente al administrado, lo que implica reconocerlo como parte legitimada procesalmente, situación que varía en sede judicial donde los administrados deben indefectiblemente delegar el poder de postulación para que los representen o patrocinen, o sea, que en sede judicial no se aceptarán escritos que carezcan de firma de letrado.
Incursionando en el precepto previsto en el art. 1034 del Código Aduanero (en adelante CA) que reza "En todas las presentaciones en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas será obligatorio el patrocinio letrado", el autor Jorge Luis TOSI en ("Código Aduanero comentado y anotado", Ed. Universidad, Bs. As. 1997, p. 203 y sg. expresa que en la disposición analizada se establece como condición insoslayable que cuando el encausado se aboque dentro del proceso al debate de cuestiones de índole jurídica deberá inexorablemente encontrarse patrocinado por un profesional del derecho. Alude, el autor a la circunstancia de que la exposición de motivos en lo referente al artículo 1034, establece que en todas las presentaciones en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas será obligatorio el patrocinio letrado. Esta norma, inspirada en el art. 1° de la ley 19.549, tiende por una parte, a garantizar al particular el "debido proceso administrativo", y, por la otra, a garantizar al Servicio Aduanero que las presentaciones que se efectúen gocen de la seriedad y eficiencia suficiente como para no obstaculizar la buena marcha del procedimiento. Añade el autor que por lo demás, esta misma obligación en cabeza del administrado se encuentra precisada en el art. 56 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y, resulta aplicable a los procesos donde se debatan cuestiones aduaneras de raigambre jurídica según lo previene el art. 1034 CA. Si este requisito de patrocinio letrado no fuere cumplido en una presentación connotada de características de interpretación jurídica, se intimará al presentante para que cumplimente tal exigencia y ante su eventual renuencia, vencido el plazo acordado para subsanar la omisión, se devolverá el escrito a dicho interesado, teniéndoselo por no presentado.
A su vez, los autores Mario A. ALSINA, Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDÚA, Juan P. COTTER MOINE y Héctor G. VIDAL ALBARRACÍN, ("Código Aduanero comentado", T° III, completado y actualizado por Enrique G. Vidal Albarracín, Racardo Xavier Basaldúa, Héctor G. Vidal Albarracín, Juan P. Cotter (h), Ana L. Sumcheski y Guillermo Vidal Albarracín (h), Abeledo Perrot, Bs. As. 2011, págs.. 551 y 552), en lo concerniente al art. 1034 C.A. mencionan que la exigencia del patrocinio letrado garantiza una adecuada defensa técnica del administrado que se encuentra sometido a un proceso, con lo cual el precepto se adecúa a los señalamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante C.S.J.N.) pues tal temperamento propende a proteger en principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio (C.S.J.N., Fallos 207:139; 203:471; 247:512 y "Salgán , Raúl" del 26/10/1989). Explican que, sin embargo, no es imprescindible el patrocinio letrado en todos los escritos sino solamente en aquellos en los cuales se efectúe debate respecto a cuestiones jurídicas, de donde, cuadra concluir, la exigencia de patrocinio letrado no se impone en aquellos escritos de mero trámite. Como dato relevante destacan los autores que desde la vigencia de la ley 25.239, merced a lo dispuesto en el art. 19 inc. 5) de esta última, en la tramitación del recurso de apelación deducido, contra la resolución definitiva del Administrador, por ante el Tribunal Fiscal de la Nación (en adelante T.F.N.), no resulta dable ofrecer pruebas que no se hubieren propuesto en el procedimiento tramitado ante el Servicio Aduanero.
En el comentario al art. 1145 C.A. reiteran los autores que la modificación introducida por la ley 25.239, obstaculiza la facultad del recurrente a proponer por ante el órgano jurisdiccional, prueba que no hubiere ya sido propuesta ante el Ente Administrativo, obviamente con la salvedad de la materia sancionatoria o, lógicamente, la concerniente a hechos nuevos o aquella que se brinda a efectos de refutar las hipotéticas resultantes de las medidas para mejor proveer ordenadas en sede aduanera. Expresan los autores que sin perjuicio de los reparos que les merece esta modificación (art. 19 inc. 5° de la ley 25.239), dicha disposición "justifica aún más la intervención necesaria del patrocinio letrado en los procedimientos de impugnación, de repetición y por infracciones, de modo que el administrado vea adecuadamente resguardado su derecho de defensa desde el mismo momento en que se inicia el procedimiento".
Añaden que el encausado que no estuviere debidamente patrocinado por un profesional idóneo correría el riesgo de deducir la impugnación o la repetición omitiendo brindar la totalidad de la prueba de que intente valerse para que le sea reconocido el derecho que invoca, sin percatarse que no le resultará dable proponerla posteriormente ante el T.F.N.
Guardando estrecha concordancia con lo "supra" expuesto importa recalcar, enraizado con el principio inalienable de defensa en juicio como salvaguarda de los intereses del administrado que el art. 1084 C.A. alude a los enunciados esenciales y obligatorios que deben emanar del auto de apertura del sumario contencioso para lo cual deberán enumerarse los hechos investigados catalogados como infracción, a los ulteriores fines de su tipificación en alguna de las figuras penales contenidas en el C.A., las cuales no pueden exceder las que taxativamente describe el citado cuerpo legal. Ya en ese estadio tempo-procesal los encausados, ya fuere como autores, cómplices, instigadores o encubridores estarán habilitados para ejercer el derecho de defensa plasmado en la Constitución Nacional y Convenios Internacionales a los que adscribió el Estado Argentino.
El auto de apertura del sumario deberá contener: 1.- las medidas cautelares relacionadas con la mercadería que son: a) detención de su despacho; b) interdicción y c) secuestro (arg. art. 1085 C.A.) que podrá hacerse extensivas a los medios de transporte y demás herramientas utilizadas para concretar la transgresión. 2.- La verificación de la mercadería que conforma una medida insoslayable a los fines de conferir vista de lo actuado. Esto último, esencialmente en orden al pago voluntario de la multa mínima según lo previene el art. 930 C.A., correspondiendo mencionar que en la hipótesis de contrabando menor, según lo preceptúa el art. 947 C.A., atento el valor en plaza de la mercadería dependerá que se trate de un delito cuyo juzgamiento será competencia del Juez Federal jurisdiccional (art. 876 C.A.) o bien, de la infracción de contrabando menor juzgada por el Administrador de Aduana jurisdiccional, punida exclusivamente con el comiso de la mercadería y multa en relación a su valor (la mencionada verificación deberá concretarse inexorablemente con citación efectiva del presunto infractor); 3.- Las declaraciones de quienes hubieren de alguna manera intervenido en la operatoria ya sea como autores, cómplices, instigadores y encubridores así como las de testigos; 4.- la liquidación de los tributos en correlato con la operación ilegalmente efectuada o intentada y 5.- el dictado de medidas para mejor proveer que propenden al esclarecimiento de los hechos.
Establece el artículo 1101 del CA que "Cumplidas las medidas dispuestas de conformidad con el art. 1094, el Administrador correrá vista de lo actuado a los presuntos responsables por el plazo de diez (10) días, a fin de que presenten sus defensas, ofrezcan toda la prueba y acompañen la documental que estuviere en su poder. Si no tuvieren en su poder la prueba documental la individualizarán indicando su contenido, el lugar y la persona en cuyo poder se encontrare" Respecto al mencionado artículo 1101 C.A. señala el autor TOSSI, ob. cit. pgs. 1258/1259) que este precepto regula el acto de conferir vista de las actuaciones a los administrados para que propendan a su defensa y ofrezcan la prueba de que intenten valerse. Este estadio procesal se patentiza tras la práctica de la tarea investigativa de cuyas resultantes emerge la semiplena prueba de la comisión de un ilícito así como la individualización de los presuntos responsables lo que motiva el dictado del auto de apertura del sumario. En principio el plazo para contestar la vista es de diez días hábiles con una ampliación, en razón de la distancia del domicilio del encausado respecto a la sede del órgano administrativo, de un día cada doscientos kilómetros o fracción no inferior a cien (art. 1036 C.A.). Los encausados tras tomar vista deberán, dentro del aludido plazo de diez días, contestar el traslado de la apertura del sumario explicando la posición jurídico procesal que asuman y a la vez deducir todos los reclamos que consideren menester respecto a lo actuado, entre los cuales debe considerarse la interposición de eventuales nulidades que deberán concretar dentro de los primeros cinco días (arg. art. 1051 ap. 2 C.A.) bajo apercibimiento de tenerse por consentida la pretensa irregularidad. Por lo demás, el endilgado deberá constituir domicilio dentro del radio urbano de la Aduana actuante pues, en caso de omisión se lo tendrá por constituido en la oficina aduanera y se lo considerará notificado en forma automática los días martes y viernes o el día siguiente hábil si alguno de ellos fuere feriado (inc. g) del art. 1013 C.A.). El encausado deberá obligatoriamente actuar con patrocinio letrado. Es menester que el Ente Aduanero identifique con absoluta exactitud los hechos endilgados y la tipificación de las presuntas infracciones hipotéticamente corroboradas a fin de evitar la conculcación del derecho constitucional de defensa en juicio cuya inobservancia acarreará, indefectiblemente, posteriores nulidades e impugnaciones en los términos del art. 1104 C.A. Este último remite al ínc. F) del art. 1053 C.A. en cuanto previene que la denominada legislación residual se aplicará en el procedimiento de impugnación cuando se resolvieren cuestiones de índole afectante de derecho o intereses legítimos de los administrados que no estuvieren previstos en otros procedimientos. También deberá ponerse en conocimiento del encausado que en caso de no contestar el emplazamiento se lo declarará incurso en rebeldía y se proseguirán las actuaciones sin su intervención y, pese a que está facultado para presentarse posteriormente, no se retrotraerá lo obrado en el proceso (arg. art. 1106 C.A.). Finalmente, simultáneamente con la vista conferida deberá comunicarse al encausado el valor en Aduana o en Plaza de la mercadería, según el tipo de infracción en investigación, en función a respetar la posibilidad de pago voluntario dentro del plazo para contestar el requerimiento según se desprende de la conjugación armónica del art. 930 C.A. con el precepto dimanente del art. 1053 C.A. Estatuye el art. 930 aludido que en las infracciones aduaneras reprimidas únicamente con sanción de multa, la acción penal se extingue por el pago voluntario del mínimo de la multa que pudiere corresponder por el hecho de que se tratare. A su vez, el art. 933 C.A. establece que el régimen de extinción de la acción penal previsto en los arts. 930 a 932 no resulta de aplicación a la infracción de contrabando menor.
Así como los arts. 1030 y 1103 C.A. prescriben la exigencia de que la actuación sea ejercida con patrocinio letrado (entre otras cuestiones relativas al art. 1030 C.A.), el art. 1040 C.A. preceptúa que cuando el Administrador no fuere abogado, antes de la resolución definitiva será menester que en las actuaciones pertinentes se produzca dictamen jurídico, bajo apercibimiento de nulidad. Expresan los autores Mario A. ALSINA, y otros en el "Código Aduanero Comentado" citado, p. 562 que pese a que el dictamen jurídico no resulta vinculante, conlleva un valor ineludible por lo cual el ente administrativo no puede apartarse sin fundamento del mismo, pues tal temperamento convertiría al dictamen en un trámite meramente dilatorio. Al margen de que no son vinculantes, conforman una parte integrativa de los antecedentes constitutivos de presupuestos imprescindibles del acto administrativo que sirven de causa para su dictado. La omisión del dictamen jurídico previo vicia de nulidad absoluta al acto administrativo pues su emisión constituye una garantía de los derechos del administrado y de la legalidad del accionar del ente administrativo (Procuración del Tesoro, 23/01/2001, "Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto", E.D. 31/05/2011, citado por los autores en la obra mencionada en último término).
Al hilo de lo hasta aquí relatado cuadra añadir que en la Revista "Comercio Exterior", Año XC, N° 879, agosto-septiembre de 2014, editada por el Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina, págs.. 12 a 16, el Dr. Edgardo A. ASTBURY, quien es contador y despachante de aduana, produce un muy trascendente trabajo técnico jurídico que, bajo el epígrafe "Aplicación del artículo 1034 del Código Aduanero" incursiona con notoria claridad y de un modo excelentemente didáctico, no solamente en el aspecto dogmático de los institutos insertados en el Digesto Aduanero sino que bucea en las cuestiones pragmáticas, aportando resultantes estadísticas de alta precisión, que obviamente son fruto de su consustanciación profesional con la materia aduanera desde un horizonte eminentemente empírico y práctico.
Entre los conceptos mas relevantes alude a que el art. 1034 C.A. reconoce un doble bien jurídico tutelado. Así señala, en primer término, que propende a garantizar al particular el debido proceso administrativo. Explica el autor que tal garantía se genera a partir de la elevación de la denuncia por un funcionario de la Aduana siendo insoslayable para el Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros (en adelante DPLA) exigir el patrocinio letrado de dicho funcionario denunciante con la proposición de la totalidad de las pruebas de que intente valerse y el aporte efectivo de la documental que se halle en su poder, de la misma forma que el art. 1101 C.A. le exige al administrado denunciado. Este condicionamiento no resulta prescindente toda vez que, su práctica adecuada permitirá al denunciado ejercer en plenitud su derecho de defensa al tomar conocimiento de cuáles son los argumentos y artículos aplicables del C.A. que fundamentan la denuncia. Añade el Dr. Edgardo A. ASTBURY que tales extremos configuran requisitos fundamentales del derecho penal en cuyo ámbito no se patentiza la inversión de la carga de la prueba sino que es el denunciante quien debe probar la comisión de la transgresión y no como actualmente se opera redactando la denuncia en un formulario con fundamentos absolutamente lacónicos sin el ofrecimiento de toda la prueba ni el aporte de la documental que obrare en poder del denunciante y sin patrocinio letrado. En segundo término, tiende a garantizar al Servicio Aduanero que las presentaciones que lleven a cabo por cuenta del administrado denunciado, a quien se le exige el patrocinio letrado, estén connotadas de la seriedad suficiente.
Agrega el autor en su artículo que un accionar distorsionado del denunciante omitiendo cumplimentar con el precepto de que sea asesorado por profesionales del derecho traerá acarreado para el denunciado perjuicios como: 1) El sometimiento a denuncias de neto corte ilegal; 2) obligación inicua de tener que abonar multas ilegítimas, mal aplicadas y mal liquidadas; 3) compelerlo al pago de tributos carentes de fundamento legal, actitud del ente administrativo que propende a crear por vía de interpretación un impuesto sin ley; 4) Suspensión del Registro respectivo a importadores, exportadores, despachantes de aduana, cercenando el derecho constitucional a trabajar; 5) Interdicción de mercadería coartando el derecho a trabajar, máxime que actualmente el Servicio Aduanero procede a interdictar toda la partida. Es decir la mercadería en infracción y la que no está en esa situación.
A modo de conclusión expone el Dr. Edgardo A. ASTBURY que basta con hacer una auditoría de la totalidad de las denuncias para comprobar cabalmente los reseñados extremos.
Por ello obligatorio es postular que la ventaja de exigir al funcionario aduanero denunciante el debido patrocinio letrado se traduce en la retracción de los abusos que debe soportar el encausado con lo cual disminuye significativamente la inseguridad jurídica para los funcionarios aduaneros y, esencialmente, para los importadores, exportadores, despachantes de aduana y agentes de transporte aduanero. Asimismo será un paliativo que evitará atiborrar de expedientes al D.P.L.A., el T.F.N., al Ministerio de Economía y otros entes ante los cuales resulta factible recurrir resoluciones condenatorias por infracciones aduaneras, preconiza el autor ASTBURY.
*Titular del Estudio Basualdo Moine, Puerto Madero -Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.
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