En la sección "Interior del País" del sitio web de "DESPACHANTES AEGENTINOS" publicado el 10/07/2014, bajo el título "POCITOS: LA AFIP SECUESTRO 351 KILOS DE COCAINA DENTRO DE UN MINIBUS", se propala la noticia de que la AFIP, a través de la Aduana de Pocitos, en la Provincia de Salta, mediante lo que auto denomina "METODOS NO INTRUSIVOS", es decir, la utilización de un escáner y el desempeño de un can adiestrado para el descubrimiento de narcóticos, desbarató el intento de ingreso ilegal a la República Argentina de un cargamento de 351 kilogramos de cocaína distribuida en 350 ladrillos que se hallaban ocultos en el doble piso de un mini bus de matricula ecuatoriana en el cual se trasladaban su conductor y diez pasajeros, todos de dicha nacionalidad. Pasando a la operatoria de rastreo, interesa poner de manifiesto que la noticia destaca que el personal aduanero al utilizar el escáner visualizó imágenes sospechosas lo que motivó la intensificación de la requisa que culminó con la detección de un doble piso y un compartimento en la parte posterior del mini bus, ante lo cual, se decidió la utilización del can anti narcóticos llamado "Paca" llevándose a cabo el descubrimiento de la sustancia estupefaciente. Señala la información que el destino final de la droga era el continente europeo donde, se alude, el kilogramo alcanza un valor de U$S 45.000, por lo que el cargamento superaría los U$S 15.000.000. La utilización del can entrenado para la lucha anti droga se explica en razón de que el estupefaciente se hallaba acondicionado en envoltorios de láminas de plomo embadurnadas con grasa y pimienta adosada con la intención de que el plomo neutralizare el escáner y la pimienta desorientare a los canes. Empero, la perspicacia de los agentes de control y el exhaustivo entrenamiento de "Paca" frustraron la intentona de consumación del delito que de esa manera se cataloga como tentativa de contrabando de estupefacientes. Señala la especie que asumió su intervención el Juzgado Federal de la Ciudad de San Ramón de la Nueva Orán que ordenó la detención del chofer y la totalidad de los pasajeros en carácter de incomunicados así como el secuestro de la sustancia estupefaciente.
Lo relatado alude a la actuación de los entes preventores cuya eficacia resulta encomiable en cuanto evita males superlativamente mayores que los que se hubieran patentizado si el cargamento no hubiera sido oportunamente detectado y secuestrado y, por ende, frustrada la consumación del delito de contrabando de estupefacientes previsto y reprimido en el artículo 866 del Código Aduanero (en adelante CA). Este artículo estatuye una expectativa de pena de tres a doce años en los supuestos en que se desplegare un acto u omisión, que impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño el adecuado ejercicio que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control sobre importaciones y exportaciones (Art. 863 CA), cuantificación que se aumentará en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo cuando concurriere, como acaece en el tema convocante, la circunstancia de que se tratare de estupefacientes elaborados que por su cantidad (en la especie 351 Kilogramos) estuvieren inequívocamente destinados a su comercialización, en este caso fuera del territorio nacional (continente europeo). Interesa poner de relieve que la mera circunstancia de ingreso o egreso clandestino de sustancia estupefaciente configura contrabando agravado.
Corresponde recalcar que edicta el Art. 871 CA que "Incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad". En esta tesitura, la especie en análisis se encuadra inequívocamente en el ilícito de contrabando de estupefacientes en grado de tentativa.
Reviste estricta injerencia en el tópico sub estudio el tenor del Art. 872 CA en cuanto prescribe que "La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito de contrabando"
En este punto interesa destacar que el Código Penal Argentino (en adelante CP) al establecer la pena que corresponda al agente si hubiera consumado el delito, en el supuesto de tentativa, se disminuirá de un tercio a la mitad (Art. 44 CP), con lo cual se determinará un mínimo de reducción de un tercio y un máximo de la mitad de la pena que correspondería aplicar en caso de la perpetración efectiva del ilícito.
Siguiendo al autor Marco Antonio TERRAGNI en "TRATADO DE DERECHO PENAL", T I, Parte General, La Ley, Buenos Aires 2013, P. 633 y siguientes, pueden destacarse tres criterios relativos a la reducción de las penas cuando se aminora su aplicación en la circunstancia del delito tentado.
Así, un criterio interpreta que debe reducirse un tercio del máximo y la mitad del mínimo y aplicarse por ejemplo, al homicidio simple que acarrea una pena de ocho a veinticinco años, como máximo, para el caso de tentativa, alrededor de diez y seis años y seis meses, cuantificación que se compone con el tercio que se le resta al máximo de veinticinco años, en tanto que, quitándole la mita del mínimo de ocho, quedan cuatro años.
El segundo método reduce el tercio del mínimo y la mitad del máximo, por lo cual, en el ejemplo del homicidio "supra" indicado, restando un tercio del mínimo se computan cinco años y cuatro meses, mientras que la reducción de la mitad del máximo desemboca en una pena de doce años y seis meses.
La tercera forma reduccionista, que es la preconizada por el célebre tratadista Sebastián SOLER, apunta a la pena concreta que correspondería asignarle al autor del hecho y, por las reglas del Art. 41 CP, procederse a la selección dosimétrica. Así, si hipotéticamente para el delito de homicidio se seleccionara nueve años, la alternativa que tendría el operante sería sancionar con cuatro años y medio (la mitad) o bien, seis años (un tercio)
Señala el autor TERRAGNI que el segundo método aparecería como el más plausible toda vez que, en primer término, todos los tipos penales enuncian primeramente el mínimo y luego el máximo y, en segundo término, por cuanto se torna coherente con la pena de la tentativa de un delito castigado con la sanción de reclusión perpetua porque la forma abordada en la primera hipótesis posibilita, por ejemplo, punir la tentativa de un homicidio calificado con una sanción menor (quince años) a la de homicidio simple (diez y seis años y seis meses, aproximadamente)
Lo hasta aquí expuesto significa que dentro de la esfera del Derecho Penal común, los distintos tipos, generalmente, presentan una escala aminorada para punir la tentativa de la figura de que se trate.
Tal situación no se patentiza respecto al delito de contrabando habida cuenta que la discriminación entre el delito tentado y el consumado se torna conspicuamente compleja en razón de que, en el supuesto de estupefacientes, la acción tendiente a eludir el control aduanero -atento la gravedad de este ilícito que difiere totalmente de inconsistencias documentarias u otras intencionalidades por tratarse de sustancias absolutamente prohibidas para su importación y exportación, dado que nos encontramos frente a un flagelo mundial- no resulta dable de ser luego atenuada mutando la acción en infracción aduanera, por lo cual, al no patentizarse una vuelta atrás, es factible homologar el perjuicio potencial que produce al bien jurídico tutelado el delito consumado con el tentado.
Diferente casuística se podría llegar a presentar en la hipótesis de que se introdujeran sustancias estupefacientes (por ejemplo con fines farmacéuticos) por los canales naturales mediante adecuada presentación documentaria frente al ente aduanero y posteriormente se mutare de manera ilegítima su destino pues, en ese supuesto, la estructuración y puesta en práctica del ilícito, además de revestir diferentes caracteres, no sería incumbencia de la esfera del derecho aduanero en lo concerniente al delito de contrabando, por lo cual el accionar ilícito resultaría captado por los alcances del Art. 6 de la ley 23.737.
Explican los autores Mario A. ALSINA, Enrique C. BRREIRA, Ricardo Xavier BASALDUA, Juan P. COTTER MOINE, Héctor G. VIDAL ALBARRACIN, en "CODIGO ADUANERO COMENTADO", T III, completado y actualizado por Enrique C. BARREIRA, Ricardo Xavier BASALDUA, Héctor G. VIDAL ALBARRACIN, Juan P. COTTER (h), Ana L. SUMCHESKI y GUILLERMO VIDAL ALBARRACIN (h), Abeledo-Perrot, Buenos Aires 2011, página 212, que tanto el contrabando de estupefacientes cuanto su transporte configuran los primeros pasos en el tráfico ilegal, lo cual implica una conducta dotada de envergadura o trascendencia, en cuanto se patentizare la hipótesis prevista en el Art. 866 CA in fine, cuestión que genera una pena en expectativa de tres a doce años cuantitativamente muy superior a la prevista para la tenencia a título de consumo personal que es de un mes a dos años de prisión (Art. 14 párrafo 2do. Ley 23.737)
Tocante a la parificación de la tentativa del ilícito de contrabando con el delito consumado, dicha equiparación se limita al aspecto sancionatorio.
La crítica a la equiparación alude principalmente a que la respuesta punitiva debe ser proporcional al daño efectivamente ocasionado al bien jurídico tutelado, cuestión que determina que la sanción que se impone a aquella conducta que realmente produce daño a un bien jurídicamente protegido se torne inaplicable en orden a su cuantificación para punir la acción que no consumó dicho daño.
Explican los autores del "CODIGO ADUANERO COMENTADO" citado "supra" (página 237) que el apartamiento de la regla de menor punibilidad estatuida en el Art. 44 del CP se sustenta en motivaciones de carácter jurídico penal.
Así, a la posición objetiva, que sostiene que la menor punibilidad de la tentativa se sustenta en que el autor solo coloca en eventual peligro un bien jurídicamente tutelado, lo cual es de menor gravedad que efectivamente lesionarlo, se le opone la teoría subjetiva que considera que todo lo ocurrido con posterioridad al comienzo de la ejecución se torna indiferente para incidir en el contenido de ilicitud del hecho habida cuenta que el dolo ya está integrado en su totalidad al momento del comienzo de ejecución y el desarrollo en el desenvolvimiento del plan delictual resulta indiferente a los efectos de tabular su desvalor cualitativo. Esta línea de pensamiento solamente evalúa la menor afectación del bien jurídico protegido desde una óptica cuantitativa, es decir, atendiendo al máximo o al mínimo de la escala penal asignada para el delito de contrabando consumado de que se trate. Para esta teoría el reproche punitivo estriba en la representación del autor que no es dable de extenderse a un hecho causal como es el resultado final de ese accionar anti jurídico.
Amén de lo expuesto, de la Exposición de Motivos del CA en lo atinente al comentario del artículo 872, se desprende que la equiparación para la pena represiva de la tentativa de contrabando y el ilícito de contrabando se fundamenta en argumentos de política criminal o de eficacia de la ley penal. Ello es así cuenta habida que según esta orientación, la mayoría de los casos son tentativas, a lo cual cuadra añadir que una vez consumado el contrabando sus autores solamente terminan sancionados como encubridores, para quienes se prevé una pena en expectativa de seis meses a tres años de prisión.
Sin perjuicio de la trascendente autoridad académica de aquellos catedráticos que preconizan que la parificación entre el delito de contrabando consumado y la tentativa de dicho ilícito no conculca los parámetros constitucionales, resulta válido apuntarle objeciones, no solamente de orden jurídico, sino, asimismo, de eminente carácter pragmático.
Comenzando por estas últimas, el relato "supra" efectuado respecto al encomiable accionar de los agentes preventores de la aduana de Pocitos en la Provincia de Salta, utilizando tecnología no intrusiva de última generación y la participación ultra valiosa de un can perfectamente adiestrado para detectar drogas, pone de relieve que cuando los funcionarios especializados en la detección del contrabando de estupefacientes se conducen con idoneidad resulta factible abortar la operatoria delictiva.
A lo expuesto corresponde agregar que la manera de efectuar un eficiente control debe sustentarse en una adecuada tarea de inteligencia tendiente a desbaratar las intentonas delictivas de contrabando.
Asimismo, atento a que la estadística pone de relieve que la actuación de extranjeros en grado significativo en la actividad de contrabando de estupefacientes se incrementa alarmantemente, resulta prioritario el accionar de las autoridades del área de Migraciones, quienes deberán intensificar los esfuerzos para evitar la perpetración del aludido delito.
Lo expuesto pone enfáticamente de manifiesto que las tareas de prevención con el apoyo de tecnología y mediante la implementación de protocolos adecuados es la metodología que con mayor eficacia sirve para combatir este tipo de delito.
A todo ello corresponde añadir, desde un horizonte dogmático, que del comentario concerniente al Art. 872 CA, en la respectiva Exposición de Motivos, se preconiza que el fundamento de la equiparación analizada obedece a una razón de política criminal ".. y no a la mayor alarma social producida por la tentativa de contrabando en comparación a otros delitos.." (CODIGO ADUANERO COMENTADO", citado, página 238)
Sucede que nuestro país se encuentra adscripto al criterio dimanente de las Convenciones Internacionales Sobre los Derechos Humanos y, a la luz de tal circunstancia, al argumento de implementaciones de política criminal se le contrapone, en un rango de absoluta prelación, el principio de proporcionalidad, en virtud al cual el sistema punitivo instaurado por el Estado debe, inexorablemente, tener en consideración la magnitud del injusto en aras a determinar que la intensidad de la sanción guarde relación con el gravamen producido al bien jurídico tutelado por la normativa pertinente. En ese orden de ideas expone el autor Marco Antonio TERRAGNI en la página 49 del "TRATADO DE DERECHO PENAL" citado que toda pena que no guarde proporción con el daño social que el delito cause, además de conculcar el parámetro de proporcionalidad, lo cual la cataloga como injusta, al agraviar dicho principio, se torna violatoria del texto constitucional.
Además, evidentemente, la parificación entre el contrabando y su tentativa implica un endurecimiento de la pena asignada a esta última, lo cual está contra indicado universalmente desde antaño pues, la intensificación de las sanciones no disuade a los agentes a evitar la comisión de delitos, sino que los impulsa a aguzar el ingenio para eludir los controles pertinentes.
Todo lo "supra" reseñado indica que a los agentes transgresores en la tentativa de contrabando de estupefacientes les cabe una amenaza de pena en expectativa equiparada a la que les correspondería si se hubiera efectivamente consumado el delito.
A esta altura cuadra acotar que los autores Armando S. MURATURE y Armando F. MURATURE en un artículo publicado en "ADUANA NEWS" sostuvieron que la inconstitucionalidad del Art. 872 CA no se exterioriza por segregarse del régimen general regulatorio de la tentativa sino por no asumir la diferencia en lo que al daño del bien jurídico tutelado se refiere en el supuesto de tentativa de un delito y la consumación del mismo.
En sustento de esta orientación corresponde reiterar que en la especie que concita nuestra atención resulta harto evidente que al desactivarse la intentona delictual y frustrarse el ingreso del cargamento de estupefacientes a nuestro país, la afectación del bien jurídico tutelado por el Art. 866 CA y demás aplicables se presenta de muy inferior significación al rango detrimental que hubiere experimentado si se hubiere concretado el accionar de evadir el control aduanero.
En orden a esa circunstancia, generalizada para todos los casos en que se desbarate el contrabando y la figura resulte ser la de tentativa de dicho ilícito, cuadra poner de relieve que el Anteproyecto de Reforma del Código Penal ningún tratamiento le atribuye al instituto de la tentativa particular del ilícito de contrabando en lo cual difiere del CA vigente. De esa manera, la tentativa del delito de contrabando queda captada por el principio general preceptuado en el Art. 7 del aludido anteproyecto.
En el otro extremo de la ecuación axiológica, el tratadista Dr. Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN, en un artículo publicado en la Sección Comercio Exterior del matutino LA NACION del martes 15 de abril de 2014, página 7, discrepa acerbamente con el temperamento asumido en el citado Anteproyecto de Reforma del Código Penal y, bajo el título "EL PROYECTO QUE AMENAZA CON DEROGAR LOS DELITOS ADUANEROS" al aludir al narcotráfico, expone "En el caso de contrabando de estupefacientes que "por su cantidad estuvieren inequívocamente a ser comercializados" que actualmente se castiga con penas de cuatro años y medio a 16 años de prisión, en el anteproyecto se disminuye a 3 a 12 años (art. 170..) que al derogar la equiparación punitiva de la tentativa con el delito consumado, quedaría reducido a una escala de 1 año y medio a 8"
Más allá de cual sea en definitiva el temperamento que se adopte respecto a la parificación,, la opinión del destacado jurista resulta siempre relevante máxime que se trata de buscar la mejor solución para combatir un flagelo que repercute a nivel universal.
*Titular del Estudio Basualdo Moine, Puerto Madero - Asesor Consulto de Archivos del Sur S.R.L.
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