TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIÓN. PROHIBICIÓN DE CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. (ARCHIVO)

ABM


En un artículo publicado en Diario LA LEY año LXXVIII N° 121 del 1° de julio de 2014, páginas 1 a 3, bajo el título "FACULTADES DE LA ADMINISTRACION, DEL TRIBUNAL FISCAL Y LAS CONVENCIONES SOBRE DERECHOS HUMANOS", el autor Rodolfo R. SPISSO brinda un ajustado y completo panorama con respecto al deber del Tribunal Fiscal de la Nación (en adelante TFN) de ejercer el control de constitucionalidad por cuanto la omisión de asumir tal temperamento se torna conspicuamente contraria a lo preceptuado tanto por nuestra Constitución Nacional cuanto por los convenios internacionales sobre derechos humanos.

Expone al respecto que si bien los artículos 185 y 186 de la ley 11.683 vedan la posibilidad de que el TFN pueda ejercer el control negativo de constitucionalidad, recuerda que el artículo 8° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica, en el numeral 1 señala que toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. En esa tesitura interesa destacar que la Corte Internacional de Derechos Humanos, al emitir sentencia en el caso "HERRERA ULLOA c/ COSTA RICA" del año 2004, señaló que "El derecho a recurrir del fallo ante el juez o tribunal superior puede concebirse como expresión del derecho a contar con un recurso judicial efectivo, según el artículo 25.1 de la Convención, mediante el cual las partes se obligan a desarrollar las posibilidades de recurso judicial", de lo cual se infiere que esta línea de interpretación preconiza el criterio que con la máxima plenitud garantice la aptitud impugnativa con escindencia del carácter de definitivas o n o de las resoluciones cuestionadas. Siguiendo con este criterio de pensamiento cuadra consignar que el enunciado "k" alude a que la jurisprudencia internacional ha tendido a considerar contrario al derecho internacional de los derechos humanos aquellos recursos que no autorizan una revisión de los hechos y del derecho aplicado. Porque la revisión amplia debe estar contemplada en un medio impugnatorio que provea el sistema jurídico interno y la misma debe ser dirimida por juez o tribunal superior a aquel que emitió la sentencia, correspondiendo destacar que la Corte Internacional no requiere que el recurso deba ser ordinario.

Simplemente, exige que constituya una auténtica reconsideración del diferendo donde se denoten conspicuamente los principios de imparcialidad y de máxima posibilidad revisora pues, si un órgano jurisdiccional detenta el poder de aplicar una medida, tal potestad implica la contrapartida -como correlato- del sometimiento a revisión amplia de dicho decisorio, aspecto que conforma un contra poder que se traduce en la garantía de reconsideración. Prosigue el autor Rodolfo R. SPISSO explicando que en la causa "TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE PERU c/ PERU" del 31/01/2001, ha expresado la Corte Internacional de Derechos Humanos que a pesar de que no se especifiquen garantías en el artículo "supra" citado en lo que se refiere a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, la nómina de garantías establecida en el numeral 2 del mismo precepto se aplica, asimismo, a esos ordenes y, por ello, en todo tipo de materia penal (causa "PANIAGUA MORALES y otros", sentencia del 8/3/1998).

Importa poner de relieve que si bien la función jurisdiccional, dentro del marco de un estado de derecho, compete primordialmente al Poder Judicial, otros órganos o entidades públicas pueden ejercer funciones jurisdiccionales y, por ende, cuando la Convención alude al derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente, tal expresión apunta a una autoridad pública que puede ser administrativa, legislativa o judicial, que por medio de sus resoluciones establezca derechos y obligaciones. Es por ello que dicha Corte preconiza quecualquier ente que desempeña facultades jurisdiccionales se encuentra constreñido a la estricta observancia de la aplicación de las garantías plasmadas en favor del justiciable de acuerdo al tenor del artículo 8 de la Convención.

En esta última orientación, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) dejó sentado que la doctrina emanada de los órganos de la Convención Americana de Derechos Humanos debe utilizarse como guía para las decisiones de los poderes públicos de nuestro país. En esta última línea de pensamiento nuestra CSJN afirmó que tal criterio garantista debe ser observado en el marco de cualquier actuación del Estado en razón a que "es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar soluciones justas, no estando la Administración excluida de cumplir con ese deber" porque las garantías mínimas deben observarse tanto en el procedimiento administrativo cuanto en cualquier tramitación cuya decisión pudiere afectar los derechos de las personas, correspondiendo citar el fallo "BAENA, Ricardo y otros c/ PANAMA", sentenciado el 2 de febrero de 2001. Es por ello que, a la luz de la doctrina de la Corte Internacional de Derechos Humanos y la CSJN, las garantías del artículo 8 de la Convención deben aplicarse a toda instancia procedimental cualquiera sea la materia motivo del diferendo en controversia, destacándose de manera conspicua el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente e imparcial, con los alcances "supra" expuestos respecto a que debe entenderse por juez o tribunal natural.

Y en esa tesitura, si todo ente facultado para dirimir conflictos con carácter de organismo jurisdiccional debe ser independiente e imparcial, tales atributos no le serían aplicables si en el elevado ministerio de administrar justicia le estuviere impedido el ejercicio del control de constitucionalidad, máxime que el principio de división de poderes obsta a que el Poder Legislativo Nacional (en adelante PLN) pueda imponer limitaciones al ente imbuido de facultades jurisdiccionales para dirimir conflictos, señala el autor Rodolfo R. SPISSO, en la página 2 del trabajo en análisis.

De allí que, prosigue el tratadista SPISSO, el principio de la supremacía constitucional plasmado en el artículo 31 de nuestra Carta Magna, le plantea al TFN el imperioso desafío de destituir la prohibición dimanente del artículo 185 de la ley 11.683 en cuanto contraría a nuestra Constitución Nacional (en adelante CN) así como a las convenciones internacionales sobre derechos humanos.

En el marco del epígrafe "La Aplicación de las Convenciones de los Derechos Humanos a las Contravenciones", el trabajo analizado señala que la CSJN en el fallo "MARCHAL, Juan s/ apelación" (330:1427) del 10/04/2007, se expidió de manera novedosa ante una hipotética infracción al artículo 68 inciso 3 del Código Fiscal, a raíz de lo cual la Dirección Provincial de Rentas de la Provincia de Buenos Aires dispuso la clausura del establecimiento comercial del contribuyente, temperamento confirmado por el juez en lo correccional y, tras la declaración de inadmisibilidad del recurso interpuesto por ante la correspondiente Cámara de Casación Penal, corriendo similar suerte el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley al resultar desestimado por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires bajo el argumento de que se trataba de una cuestión procesal, arribadas las actuaciones por ante la C.S.J.N. por conducto del remedio federal, nuestro Máximo Tribunal consideró "que el 'a quo' había incumplido en un exceso ritual manifiesto pues al decidir con extrema atricción a las limitaciones estatuidas en las normativas adjetivas locales omitió analizar y decidir la cuestión constitucional introducida temporanenamente en la instancia casasoria pese a que estaba en controversia dirimir si el art. 8.2. h) de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en lo concerniente al respeto del principio de la doble instancia se tornaba aplicable, dejando sin efecto la sentencia dictada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires.

A lo hasta aquí expuesto cuadra añadir que los tratados concernientes a los derechos humanos de jerarquía constitucional tras la reforma de 1994 detentan un alcance relativo a la cuestión de la garantía de doble instancia que se aplica tanto a aquellos justiciables a quienes se les endilga la perpetración de un delito cuanto a quienes se los juzga por la comisión de una hipotética contravención, en razón a la inexistencia de diferencias sustanciales entre delito y contravención, según se profundizará "infra".

Máxime que las garantías "pro homine" deben estar presentes ya sea que se investigue la perpetración de un delito o bien que se endilgue la comisión de una contravención pues, en caso contrario, se exteriorizaría el absurdo de que quien se halle acusado de cometer homicidio detente mayores garantías que aquel contribuyente que omitió abonar un impuesto aduanero.

Al hilo del relato que antecede interesa destacar que el ejercicio de la jurisdicción deferido por ley ha sido reconocido por la CSJN en materia de derecho penal administrativo, económico y tributario, preconizando que ello no ocasiona agravio a los principios constitucionales de igualdad y defensa en juicio toda vez que dicha facultad deferida por normativa legal a la Administración Pública no atenta contra el principio de división de poderes ni de defensa en juicio si se observa la exigencia de que al justiciable le sea otorgada la facultad de recurrir al órgano judicial con el objetivo de que este último actúe como efectivo contralor respecto a cualquier decisión afectante de las expectativas jurídicas de aquel. Tal como se desprende del fallo emitido por la CSJN "LOPEZ, Ramón A" del 6 de marzo del 2007, publicado en La Ley con comentario del autor Rodolfo R. SPISSO, si el Derecho Penal Militar conforma un derecho penal especial, se torna imperiosa la exigencia de que la criminalización sea decidida por magistrados independientes, es decir que a los respectivos órganos de juzgamiento en dicho fuero no los puedan válidamente integrar funcionarios sometidos a la potestad disciplinaria del Poder Ejecutivo Nacional (en adelante PEN). De allí que corresponda considerar que los tribunales militares constituyen organismos administrativos con aptitud instructoria pero carentes de competencia para imponer penas. Es que el voto de la mayoría destituye a dichos organismos de la calidad de imparcialidad e independencia.

Y esta caracterización del voto de la mayoría de la CSJN en la causa "LOPEZ", en cuanto le niega a los tribunales militares la característica de imparcialidad e independencia, proyecta sus efectos detractorios de tales calidades a todo el plexo contextual del derecho penal especial, siendo una de sus resultantes la exclusión de la potestad a los entes de la administración activa de imponer sanciones de naturaleza penal.

La trascendencia del aludido voto se patentiza si se considera que, por una cuestión de índole idiosincrática y cultural, los estamentos militares han sido considerados, en lo que al régimen de justicia se refiere, como una especie grupo absolutamente escindido de la justicia que se imparte al resto de nuestra sociedad.

Lo expuesto en el párrafo anterior viene a colación para abordar el criterio innovador que se desprende del voto en disidencia emitido por el Señor Vocal del TFN Dr. Pablo Adrián GARBARINO en las causas "ALUAR ALUMINIO ARGENTINA SA y otro c/ DGA s/ Apelación", sentenciada el 2 de diciembre de 2013 y "BLANCO, Eduardo Jorge c/ DGA s/ Apelación" cuyo fallo, de fecha 3 de diciembre de 2013, se utilizará "infra" como hilo conductor para evaluar los conceptos del aludido señalamiento innovativo asumido por dicho Vocal del TFN en cuanto destaca enfáticamente "los notorios desvíos de la legislación tributaria y aduanera" en cuanto controvierten las convenciones internacionales de derechos humanos, aspecto, este último que necesariamente debe concitar la atención de los poderes públicos, especialmente el PLN a efectos del dictado de normativas tendientes a superar la inconstitucionalidad de las normas infraconstitucionales, aventando que dicho sustrato jurídico desemboque inexorablemente en la declaración de nulidad de aquellas resoluciones administrativas emitidas en ejercicio de la jurisdicción de índole penal, lo cual opera en detrimento de los intereses públicos comprometidos, concluye el autor SPISSO.

A los fines del abocamiento al voto de la minoría en la causa "BLANCO, Eduardo Jorge c/ DGA s/ Apelación" sentenciada por el TFN en fecha 3 de diciembre de 2013, un trabajo jurídico que aborda aquel en su integralidad pone de relieve su conceptualización ontológica y morfológica y, por ende, a la par que torna asequible la línea de pensamiento novedosa del Dr. GARBARINO, resulta dable de ser utilizado como verdadero hilo conductor para llevar a cabo un análisis de índole axiológico en su exacta incidencia en lo atinente al criterio garantista del mencionado voto.

Al respecto, en el enjundioso artículo autoría del Dr. Martín GONZALEZ SEOANE, titulado "EL EJERCICIO DE LAS FACULTADES JURISDICCIONALES DE LA DIRECCION GENERAL DE ADUANAS EN MATERIA PENAL", publicado en "D.P.I. DIARIO" -internet- el autor profundiza respecto al voto en disidencia pronunciado por el Dr. Pablo Adrián GARBARINO en el marco del expediente N° 24.553 - A, sentenciado por la Sala "F" del TFN el 3/12/2013, cuya carátula es "BLANCO, Eduardo Jorge c/ DGA s/ Recurso de Apelación". Nos señala el autor que el criterio disidente sostiene que la administración, más exactamente, la Dirección General de Aduanas, adolece de facultades para aplicar sanciones de naturaleza penal, como son por ejemplo las multas, dejando puesto taxativamente en claro que dicho Organismo Fiscal deberá elevar los antecedentes administrativos y las concernientes conclusiones de la labor instructoria desarrollada, por ante el tribunal competente a efectos de que este último dicte la pertinente sentencia.

En esta línea de pensamiento el voto analizado declara la nulidad del artículo 5 de la Resolución N° 8277/07 (DE PRLA), dictada en el expediente SIGEA N° 12144-348-2006 y preconiza que el ejercicio de facultades jurisdiccionales en materia penal por parte de la Administración debe circunscribirse a una actividad meramente de investigación o de índole sumarial en razón de que el juzgamiento de la hipotética conducta infraccional compete exclusivamente al Poder Judicial, o bien, en su caso al TFN y cita como precedente el trabajo del Dr. Rodolfo R. SPISSO titulado "EL JUZGAMIENTO DE DELITOS MILITARES Y SU PROYECCION EN MATERIA PENAL TRIBUTARIA", LA LEY 2008-C, página 220.

Sucede que al decir del autor GONZALEZ SEOANE, el trascendente voto del Dr. Pablo Adrián GARBARINO se sustenta en la jurisprudencia de la CSJN que admitió de modo taxativo la naturaleza penal de las infracciones aduaneras así como la aplicación a su respecto de las disposiciones de orden general del Código Penal (en adelante CP) según sentencia del 18/10/1973 "GUILLERMO MIRAS SACIF" y del 12/11/1974 "LINCH, Mauricio s/ RECURSO DE QUEJA" donde se enfatiza que "el carácter de infracción, no delito, que en principio revisten los ilícitos penales aduaneros, no empece la aplicación a su respecto de las disposiciones generales del CP en tanto la ley penal especial no disponga su derogación expresa o tácita" (Fallos293-670, disidencia de los Dres. Miguel Ángel BERCAITZ y Agustín DIAZ BIALET).

Así las cosas, con sustento en que la garantía de imparcialidad del juez configura uno de los pilares en el cual se sustenta el sistema de enjuiciamiento en el Derecho Penal Argentino, a lo cual cuadra añadir la cualidad de índole operativa de dicho principio agonal que se aplica en cualquier ámbito represivo (sea delictual o infraccional), indefectiblemente corresponde concluir que siempre debe implicarse la totalidad de las garantías inherentes a los derechos del justiciable.

Explica el Dr. GONZALEZ SEOANE que en soporte a este último concepto, el voto del Dr. GARBARINO alude a que los funcionarios aduaneros son designados y removidos por el PEN, cuestión que empece a la garantía de inmovilidad asegurativa de su independencia, aspecto que destituye el carácter de jueces naturales en el sentido constitucional, a lo cual cuadra añadir que el ordenamiento tributario aduanero no requiere que dichos funcionarios ostenten titulo habilitante para llevar a cabo el ejercicio de una función jurídica como la que le defiere el plexo normativo en estudio (En esta línea de argumentación cita CSJN, Fallos: 247: 646, voto en disidencia de los Dres. BOFFI BOGGERO y ABERASTURY, considerando 11).

Pone de relieve el especialista Dr. GONZALEZ SEOANE en el marco de su trabajo en comentario que comparte la línea argumental expuesta por el Dr. GARBARINO y agrega que la potestad punitiva del Estado debe ser lo más transparente posible tanto para propender a la participación del público cuanto para aventar presunciones respecto a la independencia del órgano juzgador. Por ello se torna imperioso que la facultad punitiva se imponga por un organismo independiente distinto de la DGA pues existe siempre la posibilidad de que se patentice por cuenta del PEN un criterio eminentemente fiscalista que operará como componente inductivo para que los funcionarios emitan resoluciones favorables a la DGA sin que se evalúen las consecuencias micro y macro económicas desfavorables para la marcha económico financiera del Estado. Todo ello afecta el principio de independencia y conlleva al dictado de resoluciones administrativas conculcatorias de la observancia de las garantías rectoras del justiciable en la orbita del derecho penal.

Indica el autor GONZALEZ SEOANE que, por último, el voto del Dr. Pablo Adrián GARBARINO, con preclara visión, fundó las bases para una futura legislación al exhortar al PLN a que aborde el examen de la problemática en cuestión en aras a establecer un sistema definitivo sobre la materia debatida, en estricta observancia de los parámetros constitucionales y convencionales.

Profundiza sobre el tópico destacando que el voto en estudio postula que se promulgue una legislación que priorice la independencia de los órganos que dirimen cuestiones donde se apliquen sanciones de índole penal y, por ello, será tarea irrenunciable del TFN el abocamiento a actuar como tribunal de juicio ante la posibilidad de que se factibilice la imposición de una condena al administrado. Esto último se torna harto congruente atento hallarse en juego sanciones punitivas y teniendo en especial consideración la innegable posición de neutralidad legal, técnica y fáctica frente a un diferendo de su competencia, máxime teniendo en cuenta que la DGA ejerció funciones instructorio - sumariales que pudieren haber afectado de modo conspicuo su imparcialidad y objetividad al momento de calificar y efectuar la dosimetría respectiva de la sanción inherente a la transgresión juzgada.

Atinente al importante tema traído a colación, desde una vertiente eminentemente pragmática, aunque connotada de una trascendente enjundia, el autor Marco Antonio TERRAGNI, en "TRATADO DE DERECHO PENAL", T I, Parte General, LA LEY, Buenos Aires 2013, página 59, bajo el epígrafe "DELITOS Y COTRAVENCIONES" nos ilustra relevando que no se patentiza acuerdo en la doctrina autoral en orden a los caracteres distintivos entre ambos tipos de transgresiones. Ello es así por cuanto una corriente preconiza un criterio cuantitativo referido a la gravedad de cada una de las figuras, por lo cual, la falta o contravención detentaría idéntica naturaleza jurídica que el delito, solamente que se trataría de "un delito en miniatura".

Empero tal tesitura no resulta de utilidad para nuestro sistema legal represivo positivo habida cuenta el sistema federalista adoptado por nuestro mecanismo constitucional.

De este último se desprende que la potestad de legislar respecto a las contravenciones configura un poder no delegado al Estado Nacional por los Estados particulares.

Por lo tanto, si la contravención conforma un delito de menor entidad resultaría suficiente que el PLN considerare en esa tesitura a las hipótesis legales estatuídas por las legislaturas locales para insertarlas en el Código Penal.

Empero, señala el autor TERRAGNI, de esa manera el Estado Nacional se apropiaría de una facultad que no tiene.

Amén de ello, desde un horizonte ontológico, la contravención difiere del delito en tanto aquella cumple una finalidad de prevención respecto a que se perpetren transgresiones más graves, lo cual podría asimilarse como el otro rasgo distintivo.

De modo tal que la contravención conforma una barrera tendiente a aventar dicha posibilidad, anticipándose al acaecimiento de sucesos afectantes de la vida normal de una comunidad. Si esto último se patentiza, se lleva a cabo su represión imponiendo sanciones que son diferentes a las plasmadas en el CP. Esto último es así pues nunca un Código Local podrá estatuir penas de prisión, reclusión o inhabilitación, aunque sí contemplar la pena de multa.

Por lo demás el régimen contravencional debe observar meticulosamente todos los principios constitucionales de legalidad, culpabilidad, responsabilidad punitiva por dolo y culpa que deberá ser siempre subjetiva y nunca objetiva, y, en especial, enfatizar que el procedimiento debe garantizar los derechos del justiciable sometido a dicho proceso contravencional.

Como aporte final corresponde considerar que, tal como se aludió "supra", el fallo "LOPEZ" dictado por la CSJN se presenta como conspicuamente relevante pues adopta un criterio superador de las concepciones arcaicas que, enraizadas por razones tradicionales e históricas, propendieron a que la comunidad argentina preconizara un punto de vista consustanciado a la aquiescencia de la potestad de la justicia militar en el ejercicio jurisdiccional tocante a la aplicación de sanciones penales.

Retomando el tema del TFN, el concepto de los votos de la minoría en las causas "ALUAR" y "BLANCO" coloca un enclave dentro de lo que puede considerarse el segundo bastión donde se repliega el criterio complaciente con el mantenimiento de un fuero penal especial que marcha a contra mano con la modernidad en la aplicación irrestricta de las convenciones internacionales sobre los derechos humanos en aquellos diferendos donde están en juego garantías de los administrados.
De allí que resultará tarea ardua y compleja lograr la aceptación de un criterio pluridimensional del derecho que entronice en el marco de las normativas infraconstitucionales los señalamientos preconizados por las respectivas convenciones internacionales en salvaguarda de los principios garantistas que tutelan los derechos del justiciable.

*Titular del Estudio Basualdo Moine, Puerto Madero - Asesor Consulto de Archivos del Sur S.R.L.

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