La publicación de internet “LA PIONERA DE CLORINDA” en entradas del 12 de abril de 2014, bajo el título “LAIKA, LA PERRA DE LA AFIP, ENCUENTRA CIEN MIL DOLARES…SIN DECLARAR. DOLARES HASTA EN LAS MEDIAS. (LITERALMENTE)” cuya fuente es Rosario 3. com y Minuto Uno, informa que el procedimiento en el área de control Integrado Los Horcones llevado a cabo por funcionarios de la AFIP en la aduana descubrió 98.340 U$S … sin declarar que un ciudadano argentino pretendía ingresar al país desde Chile. Durante la revisión, un perro entrenado para la inspección de billetes descubrió dólares ocultos en la campera del ciudadano quien había presentado su declaración jurada de adunas sin mercaderías para declarar, manifestó que era lo único que llevaba. No obstante, el perro detectó más billetes ocultos en los tobillos y piernas de la persona. En tanto, se informó que en el caso interviene el Juzgado Federal N° 1 a caro de Walter Benito, Secretaría Penal “C” a cargo de Marcela Andía.
Evidentemente se trata de un ingreso ilegal de moneda extranjera consistente en dólares estadounidenses que exceden la cantidad de 10.000, tope permitido para que porte quien ingresa a nuestro país, efectuando la declaración pertinente.
En la Revista del Instituto de Estudios Aduaneros N° 15 2do. semestre de 2001y 1ro. Y 2do. semestre de 2002, p. 125 y siguientes, y en www-iaea.ar/global/mg/2010/09vicente, el autor Eduardo Javier VICENTE aclara de manera didáctica, concreta y categórica la problemática de la inclusión del dinero fiduciario como objeto del ilícito de contrabando. Así, en su trabajo titulado “EL DINERO COMO OBJETO DEL DELITO DE CONTRABANDO” ilustra acerca de los conceptos de mercadería, dinero en función a esta última, descripción del bien jurídico tutelado, enfoques y jurisprudencia concerniente así como conclusiones y consideraciones conspicuamente atinentes al desarrollo del tema.
En esta temática, abordando el concepto de mercadería destaca que su definición emana del artículo 10 del Código Aduanero (en adelante CA) el cual le asigna ese carácter a todo objeto susceptible de ser importado o exportado, añadiendo que el CA considera igualmente mercadería a: 1) las locaciones y prestaciones de servicios realizadas en el exterior cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en nuestro país y, 2) los derechos de autor y de propiedad intelectual. Luego conceptualiza el dinero como cualquier medio de cambio esencialmente aceptado para el pago de bienes y servicios y la amortización de deudas. Se distinguen el dinero material, donde el valor del bien es la sustancia material contenida (oro, plata, cobre, etc); crediticio, configurado por soporte papel avalado el emisor, ya sea un gobierno o un banco, y, fiduciario, que es el papel moneda no convertible en ningún otro tipo de dinero, cuyo valor está fijado por normativa gubernamental.
Incursionando en el bien jurídico tutelado en el ilícito de contrabando la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) precisó que “el artículo 863 del CA se refiere a las funciones que las leyes acuerdan a la aduana para el control sobre importaciones y exportaciones, las cuales se hallan específicamente previstas en el artículo 23 de dicho cuerpo normativo, en tanto se refieren al control sobre las importaciones o las exportaciones, para controlar la concurrencia de los supuestos que regulan la recaudación de gravámenes aduaneros o fundan las restricciones a la importación y exportación, quedando excluidas en consecuencia, las facultades de control que pudiera tener y no se vincula con el tráfico internacional de mercaderías (voto de la mayoría)” (CSJN, “LEGUMBRES SA y otros s/Contrabando” del 18/10/1989, LL 1991-A-78)
Cuadra consignar que, jurisprudencialmente, mediante hermenéutica integrativa de los artículos 10 y 11 CA se ha supeditado el concepto de mercadería a la circunstancia de que al producto –en sentido amplio- se le haya atribuido una posición arancelaria determinada (Cámara Nacional de Casación Penal (en adelante CNCP) causa n° 188 del 18/10/1994, “SALAZAR, Florentino s/ recurso de casación”)
Debe ponerse de relieve que los billetes emitidos por Banco están clasificados en la Partida 49:07 del capítulo 49 de la nomenclatura para la clasificación de mercadería.
También corresponde destacar que el contrabando de dinero puede ser captado en la hipótesis de ocultación prevenida en el artículo 864 inciso d) CA y a la vez constituir el delito preexistente para configurar el lavado de activos (arg. Art. 278 Código Penal, en adelante CP)
Diversos fallos jurisprudenciales han preconizado al respecto que:
1) La incorporación del dinero en la Partida 49:07 de la nomenclatura arancelaria aprobada por la Convención de Bruselas el 15/12/1950 no constituye un factor determinante para atribuirle a aquél carácter de mercadería puesto que, debe analizarse su verdadera esencia, o sea, medida de cambio, unidad de medida y reserva de valor;
2) El dinero por antonomasia no constituye mercadería pasible de convertirse en objeto de transacciones comerciales, de donde, su movilización legal o subrepticia desde o hacia otro país no resulta dable de configurar delito de contrabando;
3) Considerar el dinero fiduciario como mercadería pasible de una transacción comercial desembocaría en el absurdo de posibilitar gravar con tributación aduanera su eventual importación o bien autorizarse la hipotética percepción de reintegro frente a su exportación;
4) En varios precedentes se ha descartado que el ingreso o egreso ilegal de divisas sea materia de infracción aduanera y el tratamiento de tales transgresiones afecta el bien jurídico tutelado por lo ilícitos al Régimen Penal Bancario (Tribunal Fiscal de la Nación, “BROWN, María del Carmen s/ Recurso de apelación” Expte. N° 19970-A del 09/08/2005)
En los fallos que postulan la línea de pensamiento “supra” señalada, mediante un criterio filosófico se desvincula al dinero como objeto de contrabando con soporte en las reglas de la sana crítica y profundizando el análisis del aspecto fáctico del hecho investigado .
De modo tal, concluye acertadamente el autor, se presentan dos posiciones antagónicas que son: 1) la que atribuye al dinero el carácter de mercadería en tanto se le ha asignado una posición arancelaria en el pertinente nomenclador lo que torna factible su importación y exportación, y, 2) la que atendiendo a la verdadera esencia del dinero (medio de cambio, unidad de medida y reserva de valor) lo escinde del concepto mercadería a la vez que lo considera ajeno a lo estrictamente aduanero.
Nuevamente el autor Eduardo Javier VICENTE despeja toda duda en orden a la determinación de si el dinero es pasible de integrarse como objeto de contrabando, pontificando que para ello corresponde indagar acerca de la finalidad relativa al ingreso o egreso del mismo, especificando si apunta o no a fines comerciales o industriales.
En este orden de ideas cobra relevancia la segunda parte del artículo 10 CA que prescribe “2- Se considera igualmente –a los fines de este código- como si se tratare de mercadería: a) las locaciones y prestaciones de servicios realizadas en el exterior, cuya utilización o explotación efectiva se lleve a cabo en el país, excluido todo servicio que no se suministre en condiciones comerciales ni en competencia con uno o varios proveedores de servicios; b) los derechos de autor y derechos de propiedad intelectual”
Corresponde señalar que, en tesitura similar, el artículo 518 CA edicta: “Constituyen pacotilla los efectos nuevos o usados que un tripulante de un medio de transporte, en consideración a las circunstancias de su viaje, pudiere razonablemente utilizar para su uso o consumo personal o bien para ser obsequiado, siempre que la cantidad, calidad, variedad, y valor no permitiere presumir que se importan o exportan con fines comerciales o industriales”
Consustancial con el tópico en tratamiento interesa destacar que el Tribunal Oral en lo Penal Económico (en adelante TOPE) N° 2, en el marco de la causa “ACOSTA AGUILERA, Luz María Y GUZMAN RAMIREZ, Francisco Javier s/ Contrabando e Infracción art. 278 inc. 3 y 277 inc. 3 ap. “b” CP”, sentenciada el 27/06/2011, condenó a los procesados como coautores del delito de lavado de activos agravado por ánimo de lucro en grado de tentativa a tres años de prisión de cumplimiento en suspenso. El voto que lideró el acuerdo emitido por el Dr. Luis Gustavo LOSADA sostuvo que las indebidas importaciones o exportaciones de divisas no se adecúan a la figura del contrabando con cita de los fundamentos del precedente “TROPIANO, Vicente Carlos” en razón de que las divisas no constituyen mercadería en los términos del artículo 10 CA por su propia naturaleza de medio de cambio, reserva de valor y unidad de medida, no resultando aplicables las prohibiciones del Poder Ejecutivo Nacional (en adelante PEN) de acuerdo a lo prescripto por los artículos 632 y 609 CA aunque pueden configurar infracciones a las leyes 19.359, 11.683 y el delito de lavado de activos (art. 277 CP, ley 25.246, vigente a la época de la comisión del hecho incriminado pues en esa fecha no había sido promulgada la actual ley 26.683) El Dr. Claudio Javier GUTIERREZ DE LA CARCOVA adhirió al voto del Dr. LOSADA. Por su parte el Dr. Carlos Osiris LEMOS coincidió en cuanto a la pena aplicable aunque discrepó en orden a la catalogación del hecho incriminado, En esa orientación expuso que de acuerdo a los precedentes “SHU HYO” y “TROPIANO, Vicente Carlos” se estima que las divisas extranjeras son mercaderías en los términos de los arts. 10 y 11 CA y la conducta de los procesados resulta captada por los arts. 864, inciso “d” y 871 y 872 CA y configura delito de contrabando simple.
Al hilo del relato que antecede cuadra relevar que, en fecha 9/4/2012, en el sitio de internet www.mensajero web.com.ar/index.php?=nota/107129/los pasajerosylaotrainseguridad , el autor Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN expone que los turistas que visitan la Argentina deben enfrentar además de la inseguridad en las calles y distintos ámbitos, la disparidad de criterios que exteriorizan los organismos de control respecto al transporte de dólares en el equipaje, lo cual, además del riesgo para sus dólares coloca en peligro su honor y libertad.
A modo de ejemplo señala que si un viajero trae U$S 30.000 que no son declarados ante el servicio aduanero y eroga solamente U$S 10.000, regresará con el remanente de U$S 20.00. Si se patentiza la circunstancia de que por precaución porta esta última cantidad en una riñonera y resulta que es descubierto por el servicio aduanero, se plantea la siguiente disyuntiva:
a) Si el dinero está en poder del turista mediante transferencia bancaria, la probable ilicitud será dirimida por el Banco Central de la República Argentina;
b) En el supuesto de que las divisas sean transportadas por conducto de equipaje deberá evaluarse la temática de las cantidades comerciales con implicancia en el status del pasajero, la extensión del viaje y el país del cual proviene dicho turista.
La acción de ocultamiento que exige la tipificación del ilícito de contrabando excede la mendacidad pues requiere un accionar positivo con aptitud suficiente para dificultar y/o impedir el ejercicio de la función de contralor que las normativas atribuyen al servicio aduanero. Destaca el autor que como caso típico de ocultamiento debe considerarse el uso de valija de doble fondo.
Empero, debe distinguirse si se trata de una conducta de ocultamiento tendiente a interferir el ejercicio de contralor del servicio aduanero o si se trata de un acondicionamiento subrepticio por cuestiones eminentemente relacionadas con el resguardo de las divisas.
Ahora bien, en orden a la extracción de divisas por conducto de equipaje se presenta la circunstancia de que el PEN estableció la prohibición para egresar sumas superiores a U$S 10.000 a tenor de los Decretos 1570/01 y 1606/01, restricción aplicable al egreso de dólares vía equipaje.
A esta altura interesa destacar que el PEN no estatuye limitaciones para el ingreso de dólares exigiendo el aviso, mediante la tramitación pertinente, al servicio aduanero. Corresponde atender a que la omisión de declaración de ingreso de divisas configura una infracción aduanera, mientras que, existiendo prohibición de egreso de divisas, la ocultación persiguiendo evitar el ejercicio de control del servicio aduanero tipifica el delito de contrabando.
Retomando la temática del viajero que intenta egresar de la Argentina portando una cantidad superior a los U$S 10.000 y los coloca en una riñonera, si es descubierto se patentizará una dualidad según se catalogue al dinero como mercadería o bien no se le asigne dicho carácter.
Así, a) si no se le atribuye a los dólares carácter de mercadería (se trata de dinero fiduciario) la riñonera es el medio de traslado idóneo por lo cual no se configurará el ilícito de contrabando;
b) si se interpreta que los dólares constituyen mercadería, la utilización de la riñonera configura objetivamente una actitud de ocultamiento, por lo cual se patentiza la figura de contrabando.
En el supuesto a) no hay contrabando por lo cual se le devuelven los dólares y podrí llegar a instrumentarse un sumario por la infracción al régimen cambiario; en el caso b), dado que se configura el contrabando, el viajero es detenido secuestrándosele los dólares, interviene el Juzgado de turno y, aunque se lo excarcele, para regresar a su país debe depositar una importante caución real toda vez que sigue sometido a proceso.
Obviamente ello se supera si el viajero al ingresar a nuestro país declara la portación de dólares completando el formulario OM 2249-A y luego, cuando regresa exhibe dicho formulario a las autoridades respectivas.
Señala el autor Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN la importancia de la unificación de criterios por parte de las autoridades aduaneras, máxime que la ley 26.683 agrega un nuevo tipo penal que es el de lavado de activos cuya pena de prisión tiene muy significativa magnitud . (este artículo del autor Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN fue primeramente publicado en La Ley 2011-B, 505)
Retomando la casuística del ciudadano argentino que intentó ingresar subrepticiamente dólares cuya maniobra fuera detectada mediante la sagacidad de la perra LAIKA de la AFIP, si se diere la circunstancia de que el órgano Judicial interviniente exteriorizare el mismo criterio que el voto de la minoría en la causa “ACOSTA AGUILERA” “supra” reseñada, es decir, que se le atribuyera al dinero carácter de mercadería, podría ser tipificada su conducta como tentativa de contrabando.
Al respecto, expresa el art. 871 CA que incurre en tentativa de contrabando el que, con el fin de cometer el delito de contrabando, comienza su ejecución pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
A su vez, en lo que aquí interesa, preceptúa el art. 872 CA que “La tentativa de contrabando será reprimida con las mismas penas que corresponden al delito consumado”
Explica el autor TOSI, Jorge Luis en “CODIGO ADUANERO COMENTADO Y ANOTADO”, Editorial Universidad, Bs. As. 1997, p. 1022, que en fundamental diferencia con el criterio adoptado por el CP que, concerniente a la tentativa sigue el temperamento, para aquellos delitos en los cuales ésta es pasible de patentizarse, de disminuir la pena en un tercio del mínimo y la mitad del máximo, el Digesto Aduanero asume la modalidad de aplicar respecto al ilícito de contrabando perpetrado en grado de tentativa la misma escala penal (en abstracto) que para el delito de contrabando efectivamente consumado.
Indica el autor que esa equiparación de la penalidad se adopta en virtud de que tratándose de contrabando de importación, la mercadería ya se encuentra en territorio aduanero nacional, mientras que, en el supuesto de exportación, la mercadería se halla en situación directa como para ser extraída al exterior.
Lo “supra” descripto, teniendo en cuenta la peligrosidad de los hechos, desemboca en el resultado de que se aplique la parificación señalada.
Añade el Dr. TOSI que cuadra constatar que los hechos cometidos conduzcan indefectiblemente a la perpetración del hecho que tipifica el delito de contrabando.
La consecuencia de esta última circunstancia es que la colocación de la mercadería en el lugar definitivo de importación o exportación ya entraña peligro para el resguardo fiscal, aspecto que, a su criterio, justifica la aplicación de una pena idéntica a la que correspondería imponer si el delito se hubiere consumado.
En las antípodas de esta última línea de pensamiento, el autor, Dr. Mariano GALPERN, en un enjundioso artículo publicado en wwwterragnijurista.com.ar/doctrina/contrabando.htm, titulado “CONTRABANDO” inquiere sobre el motivo del legislador de equiparar la pena de la tentativa de contrabando con el delito consumado. Dado esa característica, dicho temperamento cobra autonomía respecto a los principios generales del CP.
Es que en el CP para que se patentice la tentativa de un delito se requiere que el tipo subjetivo esté completo y que el tipo objetivo detente dos componentes cuales son, uno positivo conformado por el principio de ejecución y el otro, negativo que es la ausencia de concreción.
En el CA la parificación que previene el art. 872 determina que la discriminación referente al tipo objetivo solo alcance interés dogmático.
En el CA solamente se atiende al segmento inicial del iter criminis donde la finalización del acto preparatorio y el comienzo de la ejecución del ilícito cobran relevancia significativa.
Expresa el autor que en la tentativa de contrabando la adopción del temperamento subjetivo - objetivo no solo se sustenta en la patentización objetiva del peligro corrido por el bien jurídico tutelado sino que, asimismo, requiere que se ponga de relieve la intencionalidad de perpetra r el delito.
Así, lo que se pone en riesgo es la función de control respecto a las importaciones y exportaciones que la ley difiere a la aduana.
El CA estatuye fórmulas vigentes donde no se exige que se consume el ilícito para que a este último se lo considere configurado, pues su concreción se genera con la mera posibilidad de puesta en peligro del bien jurídico protegido.
El autor cita al tratadista Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN quien sostiene que “Es válido y no viciado de inconstitucionalidad el apartamiento de la regla de menor punibilidad que establece el artículo 44 del CP por razones de orden práctico propias de la actividad aduanera”
La asunción de este criterio se torna válida para aquellas doctrinas cuyo núcleo de interés es el disvalor de la acción, mientras que, por el contrario, para la dogmática que contempla también la producción del resultado aparece patente la inconstitucionalidad del art. 872 CA.
A su turno los Dres. Armando S. MURATURE y Armando F. MURATURE, en un artículo publicado en “ADUANA NEWS”, expresaron que la inconstitucionalidad del art. 872 CA no se patentiza por apartarse del denominado régimen general sino por no receptar la diferencia entre la tentativa de un delito y la consumación del mismo.
La conclusión a que arriba el autor Mariano GALPERN es absolutamente válida pues, si se da la circunstancia, como en el caso mencionado donde se desbarató la consumación del ilícito, debido a la detección realizada por la perra LAIKA de los dólares que un viajero intentaba ingresar subrepticiamente al país, mediante una táctica de ocultamiento que devino frustránea, la afectación del bien jurídicamente tutelado resulta de muy inferior significación respecto a si se hubiera concretado el accionar de evadir el control aduanero.
En esta línea de pensamiento el Anteproyecto de Código Penal de la Nación Argentina recepta la posición que desaprueba la parificación de la pena de tentativa de contrabando con la aplicable al delito de contrabando consumado.
En esa tónica, la reforme inserta en el art. 169 del CP el delito de contrabando y en el 170 el contrabando de estupefacientes y elementos peligrosos. Respecto al art. 169 en la exposición de motivos al aludir al contrabando (art. 169) se menciona que se mejora la técnica legislativa del art. 864 del CA vigente, abarcando las mismas prohibiciones y en el inciso 4° proyectado se establece el límite de contravención mediante la referencia del salario mínimo vital y móvil. A su vez, el art. 170 refiere al contrabando de estupefacientes y elementos peligrosos. Al respecto el texto del inciso 1° proviene del art. 866 CA vigente, modificándose la redacción en orden a la circunstancia de que si los productos no estuvieren destinados a su comercialización dentro o fuera del país, en tal caso, el ilícito queda tipificado en el transporte de estos elementos previsto en el art. 199 del anteproyecto de reforma del Código Penal. Luego, el inciso 2° que proviene del art. 867 CA amplía el enunciado de este último al abarcar un contenido mayor. El inciso 3° contempla una situación de particular vulnerabilidad respecto a los agentes que cometan este delito , especialmente en el caso de las denominadas “mulas” y se prevé pena de inhabilitación para los delitos de este artículo y el anterior teniendo en consideración la participación de profesionales y personas habilitadas (despachantes de aduana y similares)
Ningún tratamiento se le asigna al instituto de la tentativa particular del delito de contrabando como si establece el CA vigente, la que, obviamente, queda circunscripta al principio general del art. 7 de la reforma que mantiene la tradición legislativa de no introducir distinciones punitivas entre las tentativas según sean inacabadas, acabadas o delitos frustrados simples y calificados que seguirán siendo materia doctrinaria a los efectos de resolver adecuadamente los diferentes casos, solo permitiendo la discrecionalidad dosimétrica en cada supuesto concreto.
En lo concerniente a la parificación emergente del actual art. 872 CA, la misma queda superada con la remisión al criterio general dimanente del aludido art. 7 del proyecto de reforma del Código Penal.
De manera tal que la reforma reseñada, en cuanto recepta adecuadamente la diferencia entre la afectación experimentada por el bien jurídico tutelado en el delito tentado de contrabando y dicho ilícito consumado, aparece como conspicuamente plausible sin perjuicio de las razones que se pudieren sostener en contra de tal temperamento.
*Titular del Estudio Basualdo Moine – Pto. Madero ̶ . Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.
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