Previo a analizar la normativa específica interesa destacar desde un punto de vista genérico y abstracto que el Código Aduanero (en adelante C.A.), en el Capítulo Primero de la Sección VIII, establece bajo el epígrafe “Prohibiciones a la importación y exportación”, las restricciones (en este supuesto a la externación de mercaderías) al tráfico internacional de mercancías.
En esta temática corresponde poner de relieve que el tráfico internacional de mercaderías es naturalmente regulado mediante los tributos que gravan dicha actividad, recordando que la percepción de los gravámenes es solamente una de las finalidades de la función del Servicio Aduanero pues, ortodoxamente el concepto omnicomprensivo es la regulación del tráfico internacional de mercaderías, aspecto que queda palmariamente destacado cuando se intenta burlar los controles aduaneros pretendiendo introducir o externar moneda extranjera, partiendo de la línea argumental que las divisas no se consideran mercadería y las irregularidades que pudieren suscitarse al respecto constituyen violaciones al régimen penal bancario.
Así las cosas, como en el supuesto “supra” referenciado, donde la gravitación del arancel denota absoluta ajenidad o inexistencia, o, directamente es un componente que se torna inadecuado o insuficiente, el organismo estatal correspondiente utiliza los resortes pertinentes para impedir directamente la operatoria de importación o exportación tal como acontece respecto a mercaderías peligrosas (armas, explosivos, estupefacientes) o que atentan contra la moral y buenas costumbres (material pornográfico o lectura perniciosa por incitar a la violencia y/o discriminación y/u odio racial), o bien, como acontece en el caso convocante, se establece la prohibición por cuestiones de estrategia concerniente a la política económica.
Así las cosas el art. 608 C.A. prescribe “a los fines de este Código, las prohibiciones a la importación y a la exportación se distinguen:
según su finalidad preponderante, en económicas o no económicas;
según su alcance, en absolutas o relativas.”
Las prohibiciones de índole económica están contempladas en el art. 609 C.A. y se establecen persiguiendo diversos fines, a saber:
Asegurar un adecuado ingreso para el trabajo nacional o combatir la desocupación;
b) Ejecutar políticas monetarias, cambiarias o relativas al comercio exterior;
c) Promover, proteger o conservar las actividades proveedoras de bienes y servicios con origen nacional, a dichos bienes y servicios así como a los recursos naturales en su amplia gama;
d) Propender a la estabilización de los precios internos a niveles convenientes o bien mantener un volumen de oferta adecuado a las necesidades del mercado interno;
e) Atender a las necesidades de las finanzas públicas;
f) Proteger los derechos de propiedad intelectual, industrial o comercial;
g) Resguardar la buena fe comercial impidiendo la realización de prácticas que indujeren a error a los consumidores.
La enumeración del art. 609 C.A. no agota las razones propendientes a la instauración de prohibiciones de índole económica. Es decir se trata de un listado enunciativo, no limitativo.
Al decir de los autores Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Héctor G. Vidal Albarracín, Juan P. Cotter (h), Ana Sumcheski y Guillermo Vidal Albarracín (h), en “Código Aduanero Comentado”, T. III, Abeledo Perrot, Bs. As. 2011, p. 278 y sgtes., la no limitación de este listado estriba en que el Poder Legislativo debe establecer los alcances de la política de comercio exterior por intermedio de legislación que establezca las condiciones y limitaciones del Poder Ejecutivo Nacional (en adelante P.E.N.) para la implementación, puesta en práctica y concreción de aquélla en los términos estatuidos en el art. 75 incs. 1° y 13 de la Constitución Nacional (en adelante C.N.).
Añaden los autores que se torna conveniente reseñar que el art. 632 C.A. solamente delegó en el P.E.N. tales prohibiciones con algunas de las finalidades preceptuadas en el art. 609 C.A.
Al respecto el art. 632 C.A. estatuye que el P.E.N. podrá establecer prohibiciones de carácter económico a la importación o a la exportación con el objeto de cumplir algunas de las finalidades previstas en el art. 609 C.A. cuando las mismas no pudieren cumplirse adecuadamente mediante las facultades otorgadas para establecer o aumentar los tributos que gravaren las respectivas destinaciones.
El art. 632 C.A. pone como condición que se trate de supuestos en los cuales las finalidades previstas en el art. 609 C.A. no logren alcanzarse mediante el ejercicio de las atribuciones contempladas en los arts. 664 ap. 1 incs. a) y c) y 755 ap. 1 incs. a) y c) C.A.
El art. 664 ap. 1 C.A. precisa que en las condiciones previstas en el C.A. y en las leyes que fueren aplicables el P.E.N. podrá, según estatuye el inc. a), gravar con derecho de importación esta operatoria de aquella mercadería que no estuviere alcanzada con dicho tributo, mientras que el inc. c) lo faculta para modificar el derecho de importación establecido.
A su vez el art. 755 ap. 1 C.A. establece la misma metodología en lo que atañe a la operatoria de exportación.
Por cuanto tiene relevancia para el tratamiento de la normativa dictada por el P.E.N. que se abordará “infra” cuadra consignar que el art. 754 C.A. estatuye que el derecho de exportación específico deberá ser establecido por ley. Ello significa que nos hallamos frente a una disposición legislativa precisa, concreta y taxativa en función a la cual no resulta dable la invocación de normativas de carácter general que delegan al P.E.N. la facultad de gravar, desgravar o modificar los derechos de exportación.
Señalan los autores en la p. 792 de la obra citada que conforme al art. 733 C.A. los derechos específicos y sus similares “ad valorem” constituyen por igual derechos de exportación.
Corresponde recordar que el art. 734 C.A. define al derecho de exportación ad valorem como aquel cuya cuantificación se obtiene merced a la aplicación de un porcentual sobre el valor imponible de la mercadería o, en su caso, sobre precios oficiales FOB.
Importa recordar que el C.A. adoptó como norma de valoración el patrón FOB (Free On Board), FOT (Free On Truck) o FOR (Free On Railroad) según que el medio de transporte sea acuático, terrestre o por ferrocarril.
A esta altura del relato corresponde destacar que el P.E.N. mediante el Dto. 374 del año 2014, dispuso la suspensión por el término de 360 días de la exportación para consumo de las mercaderías comprendidas en las posiciones arancelarias de la nomenclatura común del Mercosur referente a desperdicios y desechos de hierro y acero que a continuación se detallan:
7204.10.00
7204.21.00
7204.29.00
7204.30.00
7204.41.00
7204.49.00
7204.50.00
7404.00.00
7602.00.00
En los considerandos se menciona que la industria siderúrgica argentina utiliza desperdicios y desechos de hierro y acero, junto con mineral de hierro como insumos para la elaboración de acero.
Que por la carencia en nuestro país de abastecimiento de fluido de chatarra de hierro y acero se produce un desaprovisionamiento de dicha materia que afecta a la industria siderúrgica.
Igual temperamento cuadra imprimir en orden a las existencias de metales no ferrosos. Se destaca que en los últimos años se patentizó un significativo incremento del comercio internacional de metales como asimismo el interés en su recuperación a partir de un criterio de recuperación ecológico. Asimismo el acuerdo general sobre aranceles aduaneros y comercio de 1994, aprobado por ley 24.425 permite restringir temporariamente la exportación a fin de aventar una situación de escasez aguda de esos elementos esenciales para el desenvolvimiento de la economía del país. A lo cual cuadra añadir que el C.A. faculta al P.E.N. para suspender transitoriamente las exportaciones de determinadas mercaderías esenciales a fin de promover, proteger o conservar actividades nacionales productoras de bienes y servicios e incluso a estos últimos (art. 609 C.A. “supra” analizado). Añade que por disposición conjunta del ex Ministerio de Producción 1/09 y del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas 2/09 del 8 de enero de 2009, se suspendió por el término de 180 días la exportación para consumo y mediante disposición similar conjunta del 07/07/2009 se prorrogó la aplicación de la citada suspensión por el término de 180 días.
Luego, mediante los decretos 2261/09 (del 28/12/2009) y 90/10 (del 28/06/2010) se prorrogó por el término de 180 y 360 días la aludida prohibición. Después mediante decreto 1513/2012 (del 28/08/2012) se suspendió por el término de 360 días dicha exportación para consumo de los mencionados desperdicios y desechos de metales ferrosos y no ferrosos.
Manteniéndose vigentes las circunstancias que motivaron la prohibición, esta última se instaura nuevamente por el plazo de 360 días en aras a mantener fluidamente el suministro de materia prima para la industria siderúrgica nacional. Esta prohibición comprende asimismo envíos desde el Área Aduanera Especial hacia su exterior según lo dispuesto en la ley 19640 con excepción de las destinaciones a Áreas Francas Nacionales y al resto del territorio nacional.
De manera tal que a mérito de lo reseñado en la descripción del decreto queda denotado que se trata de una prohibición estrictamente económica.
Corresponde, seguidamente pasar a evaluar cuál es el alcance de la prohibición que establece el Dto. (P.E.N.) 374/14.
Se trata de una prohibición connotada de un alcance absoluto contemplada en el art. 611 C.A.
Ello es así toda vez que, tal como destacan los autores en la p. 277 de la obra citada, se trata de una prohibición que no reconoce excepción a favor de persona, entidad o región alguna, abarcando, inclusive en orden al aspecto geográfico, aquellos ámbitos que, aunque sometidos a la jurisdicción nacional, no constituyen territorio aduanero strictu sensu, tales como el mar territorial, los ríos internacionales, zonas francas y los enclaves.
En esta orientación cuadra consignar que la externación para consumo de desperdicios y desechos de hierro y acero desde el Área Aduanera Especial a su exterior, sólo resulta factible si su destino es un ámbito sometido a la jurisdicción nacional. Ello es así, toda vez que en dicha operatoria la prohibición emergente del art. 608 inc. b) y ccdtes. C.A. propende a proteger la provisión de materia prima a la industria siderúrgica nacional.
Aunque no concierne estrictamente al análisis del Dto. (P.E.N.) 374/14, a modo ilustrativo resulta interesante añadir que prohibiciones como la dispuesta en la normativa que concita nuestra atención son denominadas restricciones directas o no tributarias, sin olvidar empero, que el componente crematístico radica exclusiva y excluyentemente, en la implementación y desenvolvimientos de políticas de índole económica con alcance general, ya sea en el aspecto operativo cuanto programático del Estado Argentino. Al hilo del concepto que antecede interesa señalar que si la restricción –en su sentido amplio ̶ reconoce una excepción en favor de un exportador se la denominaba “Monopolio” en el anteproyecto de la Ley General de Aduanas mientras que, en este mencionado instrumento, si la excepción abarcaba una determinada cantidad de exportadores se la definía como licencia, a la vez que, importa reseñar que si el aspecto restrictivo contemplaba determinada cantidad de mercadería se utilizaba la denominación “Contingente” (ob. cit., p.272).
El C.A. adopta para nombrar a todas estas restricciones la denominación genérica de “Prohibiciones” ya sea que este valladar afecte a la generalidad de los exportadores o bien, reconozca excepciones a favor de algunos de estos últimos.
A modo de digresión cuadra consignar que tanto la licencia arancelaria cuanto el contingente arancelario configuran medios para el otorgamiento de beneficios arancelarios al titular de la licencia o a quien importa o exporta dentro de la cantidad –denominación “Contingente” “supra” aludida ̶ de mercadería que se fija a tales fines, a quienes se impone un nivel arancelario inferior al correspondiente con carácter general, destacando que este último se aplica a aquellos importadores o exportadores a quienes no se hubiere otorgado la licencia arancelaria, cuadrando agregar que, en este supuesto “contingente”, si se patentizare la hipótesis de que la operatoria superare la cantidad prefijada, a partir de allí se impondrá el sistema del régimen de arancelamiento general. En los mencionados supuestos no se obstaculiza la importación o exportación de manera absoluta sino que coexisten dos niveles arancelarios diferentes para la misma mercadería, estableciéndose alternativamente los aludidos niveles en relación a las circunstancias implicantes para las operaciones de que se trate. También corresponde relevar que se patentiza una restricción directa cuando el régimen sólo autoriza la importación o exportación de determinada mercadería exclusiva y excluyentemente a quienes resultaren beneficiarios de las respectivas licencias con absoluta escindencia del nivel arancelario correspondiente a la mercadería de que se trate.
Asimismo se pone de manifiesto la vigencia de una restricción directa cuando se instaurare un régimen “contingente” que sólo autorice la importación o exportación de determinada cantidad de mercadería obstaculizándose absolutamente superar ese límite con independencia del nivel arancelario que pudiere corresponder.
También se patentizan casuísticas en las cuales la importación o exportación de ciertas mercaderías no se encuentra directa o incondicionalmente prohibida pese a lo cual el Servicio Aduanero exige como requisito previo para el libramiento a consumo la emisión de un certificado o licencia por parte de un organismo oficial merced a haber verificado determinadas características de la mercadería de que se trata. Al respecto los Fallos del Tribunal Fiscal de la Nación han preconizado que tales restricciones configuran prohibición a la importación o exportación con todas las consecuencias que dicha calificación representa esencialmente a los fines penales con sustento en que el C.A. no establece matices diferenciadores al respecto.
En esta tesitura, mediante voto del Dr. Ricardo Xavier Basaldúa, al que adhirieron los Dres. Jorge Celso Sarli y Cora Musso, la Sala “F” del Tribunal Fiscal de la Nación en el marco de los autos “Rohm & Haas Argentina S.A.”, Expte. N° 21.555-A, de fecha 16/07/2010, sostuvo que en el C.A. no está plasmada una disposición que permita diferenciar entre “restricciones operativas” y “prohibiciones relativas” cuando se trata de restricciones impeditivas de la importación o exportación (ob. cit., nota al pié de página N° 5, p.279).
*Titular del Estudio Basualdo Moine – Pto. Madero ̶ . Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.
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