En los considerandos se señala que el Código Penal ha sido objeto de múltiples reformas lo que importó numerosas modificaciones en el articulado tanto en su parte general cuanto en su parte especial. Se expresa que más allá de toda valoración acerca del acierto de las enmiendas realizadas, dicha circunstancia fue en detrimento de la coherencia original del código a la vez que se ha alterado el equilibrio y la proporcionalidad que deben guardar entre sí las escalas penales de los distintos delitos. Asimismo se sostiene que la excesiva actividad reformadora generó la adopción de diversas normas represivas no integradas al Código Penal, lo que implica el alejamiento del mandato expreso de codificación contenido en el inciso 12 del artículo 75 de la Constitución Nacional que, a la vez que obstruye la sistematicidad del régimen punitivo, pone en cuestionamiento la vigencia del principio general del derecho que dispone que la ley se presume conocida. En el texto se sostiene que la circunstancia señalada se ha visto acentuada a partir de la reforma constitucional de 1994 a la luz de los modernos postulados incorporados al derecho nacional tanto mediante el texto de la Carta Magna cuanto por conducto de instrumentos internacionales de derechos humanos de máxima jerarquía , cuya interpretación en la jurisprudencia nacional e internacional ha ido conformando un conjunto de cuestiones que demandan un tratamiento integral.
Asimismo, en lo esencial, se puntualizó que a la fecha “subsiste la necesidad de emprender la labor de reforma penal integral, siendo un compromiso político asumido por el Gobierno Nacional en procura de consolidar la institucionalización, la seguridad jurídica y la plena vigencia de los derechos y garantías individuales, para la presente y futuras generaciones de argentinos”
El denominado Anteproyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal incluye en dicho cuerpo legal la totalidad de los delitos preceptuados en las leyes especiales, persiguiendo la finalidad de agotar el tratamiento de la integralidad de las figuras penales instituídas en el derecho positivo vigente en la República Argentina.
En lo concerniente al Derecho Aduanero , en el libro segundo, que trata específicamente “de las figuras penales”, dentro del Título VIII que aborda los delitos a la propiedad y –en lo que aquí interesa- el orden económico, se inserta el Capítulo XIV que se aboca al tratamiento de los delitos aduaneros.
Así, el artículo 195 del Proyecto expresa “Será reprimido con prisión de seis meses a seis años, el que impidiere o dificultare el control de la autoridad aduanera sobre las importaciones o exportaciones cuando: a) Lo hiciere ocultando, disimulando, sustituyendo o desviando las mercaderías o empleando cualquier otro ardid o engaño; b) efectuare la importación o exportación en horas o lugares no habilitados o desviándose de las rutas señaladas a ese fin; c) Efectuare falsa declaración a la autoridad aduanera con el propósito de someter las mercaderías a un tratamiento fiscal o aduanero que no corresponda; d) Utilizare una autorización especial, una licencia arancelaria o una certificación indebidamente otorgada con el propósito de someter la mercadería a un tratamiento fiscal o aduanero más favorable que el que corresponda; e) Simulare ante la autoridad aduanera una operación de importación o exportación con el propósito de obtener un beneficio económico.”
En el mismo, sin perjuicio de la diferencia de redacción, se subsumen las previsiones estatuidas en los artículos 863 y 864 del Código Aduanero (en adelante CA) con la salvedad de que disminuye el máximo de la pena, que actualmente es de ocho años, a seis años.
A su turno , el art. 196 de dicho proyecto que dispone: “ Se impondrá prisión de dos a seis años cuando, en los supuestos del artículo anterior, concurran algunas de las siguientes circunstancias: a) Intervinieren en el hecho dos o más personas en calidad de autor, instigador o cómplice; b) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado público en ejercicio o en ocasión de sus funciones o con abuso de su cargo; c) Interviniere en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice un funcionario o empleado de la autoridad aduanera o un integrante de las fuerzas de seguridad a las que el Código Aduanero les confiere función de autoridad de prevención de los delitos aduaneros; d) Se realizare empleando un medio de transporte aéreo que se apartare de las rutas autorizadas o aterrizare en lugares clandestinos no habilitados por la autoridad aduanera para el tráfico de mercaderías y e) Se tratare de mercaderías cuya importación o exportación estuviere sujeta a una prohibición absoluta”, sustituye el art. 865 del CA (t.o. ley 25.986) denotando como diferencia que el tope legal de diez años en el CA se reduce a seis años en el Proyecto.
Por su parte el art. 197 del Proyecto guarda correlación con el art. 866 del CA, estribando la diferencia en que el mínimo de la pena se reduce de los tres años que edictaba el CA a dos años, mientras que, en esa misma orientación el máximo de doce años dispuesto en el CA, queda disminuido a diez años en dicha reforma a la vez que se suprime el aumento por agravante al eliminarse el segundo párrafo del art. 866 CA, su texto en el proyecto expresa: “Se impondrá prisión de dos a diez años en los mismos supuestos (del artículo anterior) cuando se tratare de sustancias estupefacientes en cualquier etapa de elaboración que estuvieren destinadas a ser comercializadas dentro o fuera del territorio nacional”.
Asimismo, el art. 198 del Proyecto que reza “Se impondrá prisión de tres a diez años en los mismos supuestos cuando se tratare de elementos nucleares, explosivos agresivos químicos, o materiales afines a armas nucleares, o materiales que fueren considerados de guerra o sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o características pudieren afectar la seguridad común salvo que el hecho configure delito al que correspondiere una pena mayor”, reemplaza al art. 867 CA con la novedad de que los cuatro años de pena mínima quedan reducidos a tres en dicha reforma, mientras que, el tope máximo que era de doce años queda disminuido a diez años.
Interesa poner de manifiesto que el Capítulo II (Actos Culposos…) del Título I (Delitos Aduaneros) de la Sección XII (Disposiciones Penales) plasmado en el CA queda reformulado en el Proyecto de la siguiente manera: El Art. 199 que reza “Será reprimido con multa de seiscientos a cuatrocientos días-multa: a) El funcionario o empleado aduanero que por imprudencia o negligencia hubiere posibilitado la comisión del contrabando o un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere; b) El despachante de aduana, agente de transporte aduanero, importador o exportador que por impericia o negligencia presentare ante la autoridad aduanera una autorización especial, licencia arancelaria o certificación o algún documento adulterado o falso que pudiere provocar un tratamiento aduanero o fiscal más favorable al que correspondiere, o fuere necesario para complementar una operación aduanera”, reemplaza al Art. 868 CA e introduce el concepto “días – multa”.
El Proyecto no traspola una figura correlativa al Art. 869 del CA y sí se aboca al tratamiento, de modo específico, en el Art. 200, de las penas accesorias aplicables a los justiciables cuya conducta incurra en los tipos penales abordados. En dicha tónica el art. 200 establece: “La condena por alguno de los delitos previstos en este capítulo llevará como accesoria las siguientes penas: a) La inhabilitación especial de seis meses a cinco años para el ejercicio del comercio; b) La inhabilitación de tres a quince años para desempeñarse como funcionario o empleado aduanero o de las fuerzas de seguridad, despachante de aduana, agente de transporte aduanero o proveedor de a bordo de cualquier medio de transporte internacional y como apoderado o dependiente de cualquiera de estos tres últimos; c) La inhabilitación especial de tres a quince años para ejercer actividades de importación o de exportación; d) La inhabilitación absoluta por el doble del tiempo de la condena para desempeñarse como funcionario público”.
Como una novedad de trascendente significación corresponde destacar que el Proyecto de Reforma suprime la figura autónoma de Tentativa de Contrabando (Art. 871 CA, Capítulo III del Título I de la Sección XII del mismo), y produce una relevante modificación al eliminar la parificación entre la tentativa de contrabando y el delito de contrabando consumado (Art. 872 CA)
Lo hasta aquí expuesto en orden a la disminución de las escalas, significa, desde un plano eminentemente objetivo, la adscripción, en el tratamiento de los delitos aduaneros, a los postulados conspicuamente garantistas que se manifiestan claramente en el tenor de “LOS PRINCIPIOS Y APLICACIONES DE LA LEY PENAL” donde se destacan proporcionalidad y humanidad.
En esa línea de pensamiento, la eliminación de la tentativa de contrabando como figura autónoma y, especialmente, su consecuencia indefectible de supresión de la equiparación de la pena con la aplicable al delito de contrabando consumado, se corresponde, neta e inequívocamente, con aquellos paradigmas y, en gran medida, plasma criterios asumidos por defensores de justiciables imputados por la comisión de delitos aduaneros, e, inclusive y, trascendentemente, votos –que aunque en minoría- jalonaron gran cantidad de pronunciamientos judiciales.
Así las cosas, a guisa de ejemplo, se abordará, entre los precedentes concernientes , el fallo recaído en la causa Nº 14755, caratulada ISLAVIEVA, Tsvetanka A; KIRADZHISKA, Kameliya s/ Recurso de Casación”, dictado por la Sala IV de la Excelentísima Cámara Federal de Casación Penal (en adelante CFCP) el 17 de octubre de 2012, donde el Señor Defensor Oficial planteó la inconstitucionalidad de la equiparación de la escala penal aplicable a la tentativa de contrabando con la de contrabando consumado, señalando que el criterio sentado por el voto de la mayoría en el caso “BRANCHESSI”, al que se aludirá “infra”, no impide que el planteo vuelva a ser analizado.
Frente al criterio defensista desplegado por el Representante Oficial, el Dr. Mariano Hernán BORINSKY, que lideró el acuerdo, expresó que, en lo esencial, la señalada equiparación de penas establecida en el art. 872 CA no vulnera ninguna garantía constitucional en tanto la asimilación punitiva prevenida por el ordenamiento aduanero reconoce como fundamento una razón objetiva de tratamiento diferenciado que no se presenta como arbitrario sino que es la consecuencia de la utilización de la discreción legislativa. Ello es así por cuanto el punto en diferendo recae sobre cuestiones de política criminal, ajenas al pronunciamiento jurisdiccional y propias del debate legislativo. Expresa el voto preopinante que la asunción de un temperamento en contrario desembocaría en una invasión del Poder Judicial a la zona reservada a otros poderes de acuerdo a la regulación de competencias atribuida por la Constitución Nacional (conforme SALA III, Excma. CFCP, Fallo “MANSILLA, Nicolasa A. y otros s/Recurso de Casación” del 18/6/2003 y Sala IV, Excma. CFCP, “STEIGER, Alfredo y otra s/ Recurso de Inconstitucionalidad”, del 20/12/2001). Agrega que en el fallo “SENSEVE AGUILERA, Freddy - PEINADO, Freddy – PEINADO HINOJOSA, Freddy s/ CONTRABANDO” (Fallos 310: 495) la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) ratificó la constitucionalidad de los artículos 871 y 872 del CA. Adujo que la discrepancia respecto a la equiparación establecida en dichos artículos no configura una cuestión justiciable habida cuenta que a los tribunales de justicia les está vedado el examen del acierto o conveniencia de las medidas adoptadas por el Poder Legislativo en el ámbito de sus propias atribuciones. Así debe sostenerse toda vez que en nuestro ordenamiento constitucional resulta exclusiva atribución del Poder Legislativo declarar la criminalidad de los actos, desincriminar otros e imponer penas y, en ese contexto, resulta menester dilucidar si la decisión del legislador, a la luz del principio de razonabilidad, de equiparar la pena aplicable a ambas figuras conforma uno de aquellos supuestos que trascienden el ámbito de apreciación que corresponde al Poder Legislativo, para lo cual deben examinarse los fundamentos de la señalada equiparación a fin de verificar si ellos se segregan de la línea trazada por los principios contenidos en la Constitución Nacional (en adelante CN). Al respecto señala el voto que lidera el acuerdo que la equiparación estatuida en el art. 872 CA en correlación con las previsiones del Código Penal (en adelante CP) se refiere solamente a escalas, a lo cual cuadra añadir que la equiparación de las penas se utilizó como instrumento idóneo para reprimir delitos de esta especie en todas sus gamas o matices. Tal temperamento se sustenta en que la tipicidad propia del delito de contrabando exigió una solución legislativa como la adoptada. El voto cita al Dr. Ricardo Xavier BASALDUA para quien la problemática del derecho penal aduanero “posee un cierto grado de autonomía científica que justifica la consideración especial de esa parcela del orden jurídico” (“DERECHO ADUANERO”, parte general, Sujetos, Abeledo – Perrot, Bs. As. 1992, Ps. 183 y 191). En este orden de ideas la autonomía del derecho aduanero ha sido expresamente consagrada en el art. 861 del CA en cuanto dispone que son aplicables las disposiciones generales del CP “siempre que no fueren expresa o tácitamente excluidas” lo que concuerda con el Art. 4º del CP en cuanto establece que sus disposiciones generales se aplicarán a todos los delitos previstos por leyes especiales en cuanto estas no dispusieren lo contrario.
En el mismo precedente el Dr. Borinsky señala que, en sentido opuesto, el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, en su voto en disidencia emitido en la CSJN en autos “BRANCHESSI, Lidia Susana” sostuvo que el argumento “supra” expuesto para justificar la equiparación de la pena de ambas figuras en estudio resulta endeble por cuanto es claro que las consecuencias que produce la tentativa de elusión del control aduanero resultan ser diferentes a las que genera la burla consumada de esa función específica. Así, mientras que, por ejemplo, en el primer caso la mercadería logra ser retenida y queda en poder de la Aduana, en el segundo ella difícilmente pueda ser habida, circunstancia que no carece de significación a los efectos de la aplicación de las sanciones previstas en el art, 876, ap. 1 incisos a y b del CA.
En el mismo voto expresa el Vocal preopinante que la equiparación establecida en el art. 872 CA no emana de un concepto que asimila el delito tentado al consumado pues no es que se haya introducido una modificación al concepto de tentativa sino que se adoptó una escala penal distinta a la de los delitos comunes derivada de razones de política criminal por lo cual, atendiendo a las particulares características de la actividad aduanera, resultaba aconsejable la equiparación de la respuesta punitiva en ambos casos. Tal temperamento se sustenta en que la mera portación de mercadería en zona primaria aduanera para intentar su ilegal ingreso o egreso, sin control aduanero, pone, a partir de ese momento, en peligro el bien jurídico protegido, razón por la cual corresponde sancionar dicha conducta con la misma pena a la del delito de contrabando consumado. Y agrega el voto a modo de aclaración que tal temperamento no implica desconocer la eventual existencia de una diferencia en términos del grado de afectación del bien jurídico entre los delitos consumados productores de un resultado dañoso y los delitos tentados que irrogan riesgos, como que dicha circunstancia debe reflejarse en la pena a imponer, motivo por el cual la dosimetría de la sanción en un delito de tentativa de contrabando debe regirse por los principios de proporcionalidad y culpabilidad. En sustento de este último criterio cuadra destacar que la fijación de escalas penales amplias prevista en la sección XII de la ley 22.415 posibilita a los jueces determinar la severidad de la sanción a aplicar atendiendo a los aludidos principios de proporcionalidad y culpabilidad diferenciando, al fijar la cuantificación de la pena, si el delito llegó o no a perpetrarse. Añade el voto que la equiparación dimanente del art. 872 CA no afecta el derecho de igualdad pues la especificidad característica del sistema aduanero (Art. 861 CA) en función a lo que dispone el Art. 4º del CP, contempla situaciones que obstan al establecimiento de una exacta equivalencia con las situaciones contempladas en el resto de la legislación.
Al adscribir al temperamento del Magistrado preopinante los vocales restantes, Dres. Juan Carlos Gemigniani y Gustavo M. Hornos, fue desestimado el planteo de inconstitucionalidad respecto a la equiparación de la pena del delito de contrabando tentado con el mismo ilícito consumado.
Además de la posición “supra” reseñada asumida por el autor Ricardo Xavier Basaldúa, respecto a la adecuación a los paradigmas de la CN de la equiparación de la escala penal aplicable a la tentativa de contrabando con el contrabando consumado, opinión muy altamente autorizada en la materia, a la cual recurren permanentemente en sus pronunciamientos los tribunales competentes en el juzgamiento de los delitos aduaneros y asimismo los superiores estrados de justicia cuando les toca dirimir ese tipo de causas, el principal reparo que obviamente argumentarán los especialistas en el derecho aduanero estribará en que, dado su particularismo, complejidad, significativo tecnicismo e interactuación con el transporte y el intercambio comercial internacional, compendiar en contados artículos del nuevo CP cuestiones que para orientar su solución adecuada han insumido gran cantidad de años y fatigosos estudios al máximo nivel científico, aparece como un temperamento al menos apresurado.
Para dimensionar el concepto que profesan los estudiosos del Derecho Aduanero a dicha materia, cuadra consignar -pese a que el tópico apunta a la faceta administrativa- que el especialista Juan Patricio COTTER en Revista La Ley N° 13 del año LXXXVIII de fecha 20 de enero de 2014 y su continuación en la edición del martes 21 de enero de 2014, año LXXXVIII, N° 14, página 2, tras abordar detalladamente una serie de principios generales de la disciplina, a modo de síntesis, expresa: “Los principios generales del derecho constituyen directivas, son verdades jurídicas notorias, indiscutibles, de carácter general, elaboradas o seleccionadas por las ciencias del Derecho, de tal manera que el juez pueda dar la solución que el legislador hubiera pronunciado; o habría establecido, si hubiera previsto el caso.- Constituyen postulados generales que guían una determinada ciencia o rama del Derecho. Conformado por valores que, por caso, no necesitan expresarse en la formulación de una normativa específica; por lo que puede apelarse a ellos, se encuentren o no expresados en términos de derecho positivo.- Representan los pilares del ordenamiento jurídico, lo inspiran y sirven de base. Los principios prietamente expuestos en el presente manifiesto son sólo algunos -desde nuestra perspectiva los más importantes- de los que consideramos rectores de la materia aduanera. Por lo tanto, resulta de suma importancia su especial consideración y deben servir de guía a la actividad administrativa aduanera.”
Al hilo del relato que antecede resulta imprescindible hacer mención al comentario efectuado por el doctrinario Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN en la sección dedicada al comercio exterior del diario La Nación del martes 14 de enero de 2014, bajo el título “LA ARGENTINA NO VIVE UNA CRISIS JUDICIAL, SINO UNA ESTAFA”. En dicha nota, en lo concerniente al proyecto de reforma del CP con relación al tratamiento asignado a los delitos aduaneros, critica acerbamente que el proyecto redacte “en forma separada los delitos en una ley penal que no tiene en cuenta la regulación en la ley aduanera”. En orden a lo que se sub titula “OMISIONES” señala que “Otra cuestión fundamental se plantea con la omisión del proyecto de toda referencia a elementos básicos del derecho aduanero. Así nada dice del territorio aduanero que difiere del político, y que, junto a los enclaves, es el ámbito de aplicación del código aduanero…. tal cuestión requiere ser atendida al igual que el concepto mercadería que aduaneramente se la define como todo objeto susceptible de ser importado y exportado y en el proyecto se le da un alcance comercial totalmente distinto. Por otra parte se le otorga al contrabando un carácter económico que se contradice cuando recae sobre armas u otros bienes alcanzados por prohibiciones no económicas……refiere a una suerte de contrabando menor que si bien dice que no configura delito de contrabando se lo somete a sanciones de la ley aduanera, cuando en la actualidad tiene estructura de delito, pero por su escasa entidad económica se le da tratamiento de infracción aduanera. Esta superposición de tipos penales también se produce en el nivel de los delitos: la evasión se confunde con el contrabando…respecto a las penas accesorias que están contempladas en la parte general, cabe tener presente que en la actualidad el comiso y la multa, previstos para el delito de contrabando, son penas que las debe aplicar la autoridad aduanera, en virtud de la denominada doble jurisdicción”; y agrega: “Pareciera, pues, que al pretenderse condensar en uno pocos artículos la temática penal aduanera se tiró por la ventana el esquema del código aduanero (ley 22.415) y su rica jurisprudencia. En atención a que las razones expuestas justifican el tratamiento de los delitos aduaneros en una ley especial, me inclino por su no inclusión en el Código Penal. No obstante, en el caso de no compartirse ese criterio, está claro que el proyecto como está no podrá entrar en vigor si no se complementa con una simultánea reforma a la sección XII “Disposiciones Penales” del Código Aduanero y otros institutos básicos…habrá que ensayar un capítulo referido a los delitos aduaneros de manera que no sólo permita su complementación con la sistemática del Código Aduanero, sino que brinde una solución a las actuales situaciones conflictivas”
La notable erudición y reconocida autoridad intelectual de los doctrinarios aludidos pone de relieve de manera irrefragable que, desde un punto de vista eminentemente dogmático el Anteproyecto de Ley y Reforma Integral del Código Penal aparece cuestionable en lo que refiere al tratamiento de los delitos aduaneros.
Empero, partiendo del horizonte de un justiciable concreto, que experimenta el infortunio de hallarse sometido a un proceso por la presunta comisión de un delito aduanero, su conceptualización -y, obviamente, la de sus defensores técnicos- respecto a la supresión de la equiparación de la pena prevista para la tentativa de contrabando y la de contrabando consumado, así como la disminución de las escalas penales dentro de las cuales el juzgador efectuará la dosimetría respectiva lo motivará para pronunciar conceptos laudatorios con la presente reforma en tanto guarda coherencia con la orientación filosófica universal de los derechos humanos a la que ha adherido de modo irrestricto el Estado Argentino.
Por ello, partiendo de esta última línea de pensamiento la pregunta estriba en si la conceptualización de la plena observancia de los derechos individuales, según la actual filosofía imperante en nuestro país, permite concebir otro criterio interpretativo de las figuras que mejor asegure la plenitud de garantías para el imputado.
La común opinión internacional actualmente mayoritaria tiende a considerar como contrario al principio universal de los derechos humanos a aquellas figuras penales que, en abstracto, conlleven una escala sancionatoria que se contraponga al axioma garantista irrestricto.
Es que, según los actuales criterios axiológicos, el dispositivo legal en materia punitiva debe contemplar las opciones más valiosas y deseables en favor del paradigma pro homine.
En este sentido el anteproyecto de reforma del CP guarda absoluta coherencia con los postulados garantistas en los que está enrolado el Estado Argentino en lo que concierne al tratamiento de los delitos aduaneros, con especial incidencia en las sanciones que previene.
*Titular del Estudio Basualdo Moine, Puerto Madero – Asesor consulto de Archivos del Sur SRL
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