En el tema que concita nuestra atención el Fiscal de primera instancia formuló requerimiento de instrucción en orden a la presunta comisión del delito tipificado en los artículos 863 y 865 inc. f del Código Aduanero (en adelante CA) imputando su autoría a un despachante de aduana.
Ya a esta altura interesa destacar que el art.863 del CA previene que será reprimido con prisión de dos a ocho años el que, por cualquier acto u omisión impidiere o dificultare, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las leyes acuerdan al servicio aduanero para el control de las importaciones y las exportaciones.
Señalan los autores Mario A. Alsina, Enrique C. Barreira, Juan Patricio Cotter Moine, Ricardo Xavier Basaldúa y Guillermo Vidal Albarracín, en "Código Aduanero Comentado", T III, Abeledo Perrot, Bs. As., 2011, P. 110 y sgtes., que el bien jurídico es todo interés de la sociedad protegido por el Derecho Penal. En sus orígenes se tendió a proteger el control aduanero y asimismo, evitar un perjuicio fiscal. Se preconizaba que la intencionalidad y la clandestinidad se presentaban como consustanciales en la configuración del contrabando y también, aunque con menor intensidad, el perjuicio fiscal. Luego, merced a sucesivas reformas legislativas se puntualiza en la función de control que las normativas le acuerdan a la aduana. Al decir del Dr. Francisco J. D'ALBORA, en " EL DELITO DE CONTRABANDO" en Tratado de Derecho Penal Especial, Bs. As., 1970, Libro XII, P. 195, citado por lo autores, "El núcleo de la tutela jurídica del contrabando es la protección de esa legislación específica de la aduana, en otros términos, el régimen del control aduanero"
En esta orientación la tutela no es la recaudación fiscal ni la regulación de la política económica del Estado en orden a las operaciones de comercio exterior, sino el adecuado, normal y eficaz ejercicio de la función principal encomendada a las aduanas, o sea, el control respecto a la introducción, extracción y circulación de mercaderías en el contexto del comercio exterior.
De allí que el mero hecho de impedir o dificultar, del modo que lo preceptúa la normativa aplicable, la función esencial que tiene a su cargo la aduana, consistente en verificar toda mercadería que ingrese al país o egrese del mismo, con escindencia de que tenga ingerencia sobre otras cuestiones como por ejemplo recaudación fiscal, preservación del aspecto sanitario o de seguridad, etc., debe ser calificada como contrabando.
A su vez el enunciado general del art. 865 CA expresa que se impondrá prisión de cuatro a diez años en cualquiera de los supuestos previstos en los arts. 863 y 864 CA, cuando Inciso f) se cometiere mediante la presentación ante el servicio aduanero de documentos adulterados o falsos, necesarios para cumplimentar la operación aduanera.
En el "Código Aduanero Comentado" expresan los autores en P. 192 y sgtes. Que no se requiere ser el autor de la adulteración, resultando suficiente la presentación dolosa , es decir, pese a tener el agente conocimiento del carácter apócrifo del documento, igualmente actúa agregando dicho instrumento ante el ente aduanero.
Se torna clarificador a los efectos de poner de relieve ciertos particularismos del Derecho Aduanero, aunque la mención que se efectúa seguidamente concierne a las infracciones aduanera que están en una escala de menor gravedad que los delitos, el enjundioso análisis que realiza el autor Juan Patricio COTTER en su artículo titulado "LA CULPA Y EL ERROR EXCUSABLE EN LAS INFRACCIONES ADUANERAS", publicado en la "Revista Impuestos" nro. 12 del mes de diciembre de 2013, páginas 99 a 102. Allí refiere que destacada doctrina ha sostenido que la simple inobservancia de la conducta impuesta hace incurrir en la transgresión sin que revista significación la circunstancia de si el agente ha actuado con dolo o negligencia, impericia o error.
Alude este autor a la opinión de los Dres. Enrique Barreira y Héctor Guillermo Vidal Albarracín en "La Responsabilidad En Las Infracciones Aduaneras" (La Ley 1989-A-926/960) quienes sostienen que ese criterio respondía al concepto que se tenía de la aduana a la cual se catalogaba como un ente meramente recaudador, corriente que argumentaba que correspondía sancionar al autor de los hechos materiales por la sola exteriorización de estos últimos con absoluta escindencia de que existiera o no culpabilidad imputable a dicho agente.
De allí que la connotación objetiva de la sanción caracterizaba a la aduana como un mero ente fiscal. Indica el autor COTTER que a partir de los fallos "Woleszanki, Herrsch" de 1967; "Pastorino, Alberto" de 1969 y "MAURICIO LYNCH" de 1986, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) comenzó a aplicar para las infracciones los principios generales del derecho penal.
En esta línea de pensamiento corresponde puntualizar que los principios fundamentales que rigen el derecho penal clásico han sido elaborados en un dilatado proceso histórico cuya orientación apuntó de manera ostensible a la paulatina consolidación de los derechos y garantías individuales (COTTER, Juan Patricio, artículo citado, p. 101).
Se pone de manifiesto que el Procurador General de la Nación ha destacado (CSJN "Wortman, Jorge A. Fallos 316:1313) que si bien resulta inadmisible la responsabilidad sin culpa, establecido que un agente ha cometido un hecho que encuadra en una hipótesis de conducta que es dable de ser sancionada, la impunidad de quien cometió el acto solo puede predicarse en la concreta y razonada aplicación al caso de una excusa admitida por la legislación. Empero, dado el encuadre de la conducta al tipo penal correspondiente, deberá ser el autor quien tenga a su cargo la demostración de la ausencia del elemento subjetivo pertinente.
Así las cosas, retomando el hilo del relato en orden al caso concreto traído a colación, cuadra consignar que el juzgador aquo le recibió declaración indagatoria al imputado H., R.S. por el hecho descripto en orden a su presunta participación de falsificación de firmas de una despachante de aduana respecto a documentación de los permisos de embarque correspondientes.
En esta tesitura el juez de grado decretó la falta de mérito del despachante en el entendimiento de que, pese a que se estableció que algunas de las firmas de la despachante habían sido falsificadas, en la causa se carecían de elementos que permitieran vincular al aquí imputado con tal circunstancia, a la vez que ordenó realizar una peritación caligráfica tendiente a determinar si dicho imputado habría tenido participación en la confección del documento aduanero investigado. Pese a lo expuesto en el párrafo precedente, en un estadio posterior de la instrucción el Señor Juez de instancia decretó el procesamiento del despachante en cuestión bajo el temperamento de que, sin perjuicio que del peritaje aludido "ut supra" no pudo determinarse la autoría de quienes protagonizaron la falsificación de la firma en la documentación investigada, a los fines preceptuados en el art. 865 inc. a) CA no se presenta como un presupuesto esencial que el agente sindicado revista el carácter de ser el artífice de la falsificación o adulteración, sino que el tipo penal se abastece suficientemente con la mera presentación dolosa del documento ante la aduana, o sea, con conocimiento de dicha ilicitud.
Apelado por el despachante el auto interlocutorio, que decretó su procesamiento, La Sala B de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico (en adelante CNAPE) en el marco de la causa caratulada "INTERNATIONAL BUSSINES SERVICE SRL y otros s/Averiguación de contrabando", dicha Alzada, en fecha 22/11/2012 se expidió sosteniendo que surge de la declaración indagatoria (considerando 3º) una descripción fáctica distinta de aquella que se tomó en consideración a los fines de decretar el procesamiento del encausado, en razón de que al celebrarse el acto respectivo se le nombró a dicho imputado que se le atribuía la participación en la falsificación de firmas y NO la presentación de documentación adulterada o falsa que resultaría necesaria para la puesta en práctica de las operaciones en cuestión.
La circunstancia de ordenar la puesta en práctica de una peritación caligráfica tenía como finalidad determinar si el imputado había sido autor material de la falsificación y sobre este último extremo, de manera exclusiva y excluyente, giró el tenor de la imputación respecto al cual se abordó la declaración indagatoria.
Es por ello que la sala B de la Excma. CNAPE expresa en su pronunciamiento que "El principio de congruencia se respeta... cuando...el marco objetivo de la causa es el mismo en la declaración indagatoria y en el auto de procesamiento, de manera que el imputado haya tenido oportunidad de ejercer su defensa material con relación al hecho intimado y con respecto al cual se resuelva provisoriamente la situación procesal..." (conf. Regs. Nros. 152/02, 174/03, 511/06 y 267/08) de esta Sala B).
Es que, entiende la Sala B de la Excma. CNAPE, la intimación de conducta efectuada por la declaración indagatoria recibida al despachante, es la causa principal, mientras que, la de la descripción del hecho por el cual se dispuso el auto de procesamiento (presentación ante el ente aduanero de documentación adulterada), no le posibilitó a dicho auxiliar del servicio aduanero el ejercicio efectivo y eficaz del derecho de defensa que le asiste por tratarse de un hecho por el cual no fue intimado en adecuada forma.
Y, en esa tesitura debe destacarse que se ha patentizado una flagrante violación al derecho de defensa en juicio del justiciable toda vez que a lo largo del desarrollo de la instrucción hasta el momento del dictado del auto de procesamiento, la conducta del imputado Sr. H., R.S. fue descripta de modo diferente a la conducta por la cual fue procesado.
Así las cosas, merced a la circunstancia detrimental de que el imputado se ha visto privado de ejercer una defensa material con respecto a la sorpresiva figura penal concerniente a la conducta novedosamente enrostrada, el mismo resultó procesado por un hecho por el cual no fue intimado en forma debida, con lo cual se incumplió con el requisito insoslayable preconizado en el art. 307 del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante CPPN).
En el análisis del art. 307 del CPPN el tratadista Dr. Francisco J. D'ALBORA en el "CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION (comentado)", Abeledo Perrot, Bs. As., mayo de 1994, p. 296, señala que la indagatoria es la primera oportunidad que tiene el encausado para explayarse sobre los hechos constitutivos del objeto procesal. Si no se llevó a cabo el acto de indagatoria, ya sea material o formalmente, la nulidad es absoluta y declarable de oficio toda vez que esta comparecencia configura la ineludible intervención del imputado en el proceso (art. 18 de la Constitución Nacional y arts. 167 inc. 3° y 168 párrafo segundo del CPPN).
El preciso encuadre que le asigna el autor a la cuestión de la nulidad se refleja en el comentario que efectúa del art. 172 del CPPN en la página 164 de la obra citada. Allí, expresa que el aludido art. 172 configura una regla negativa pues, amén de excluir los actos sucesivos que fueren independientes del catalogado como viciado, incluye a los posteriores que fueren consecuencia del acto irregular. Así ocurre "si se decretó el procesamiento sin la previa indagatoria sobre el hecho comprendido en él (art. 307)" Destaca que el párrafo segundo del art. 172 del CPPN recepta la doctrina de los frutos del árbol venenoso por lo cual el vicio en un acto de prueba determina la destitución de toda la actividad probatoria que sea consecuencia del mismo. Así se torna inocuo el auto viciado según la teoría conocida como "exclusionary rule".
Se presenta como notoriamente auspicioso el temperamento asumido por la Sala B de la Excma. CNAPE en cuanto utiliza un criterio que respeta a raja tabla el inalienable derecho de defensa en juicio del endilgado, manteniendo incólume la garantía del debido proceso adjetivo que reconoce raigambre constitucional e incluso supra constitucional.
*Titular del Estudio Basualdo Moine Puerto Madero. Abogado consulto de Archivos del Sur S.R.L.