La relación fáctica del tema convocante se genera cuando los entes preventores intervienen procediendo a labrar las respectivas actuaciones ante un hecho que, de acuerdo a lo que se especificará "infra", encuadraba en el tipo penal de encubrimiento de contrabando, en función a que se le había secuestrada a una persona dinero que, por sus implicancias cuantitativas, cubría las exigencias de dicha figura penal.
Abordando la temática jurídica interesa destacar que la defensa técnica de la imputada argumentó la inexistencia del ilícito de contrabando en el entendimiento de que el dinero secuestrado no podía ser considerado como mercadería destinada a importación o exportación, planteamiento que, en definitiva, no tuvo andamiaje según se detallará más adelante.
En la etapa del juicio el Tribunal Oral interviniente condenó a la endilgada como autora penalmente responsable del delito de contrabando en grado de tentativa y, en lo que aquí interesa, decidió que se efectuara la extracción de testimonio respecto a los antecedentes de la causa a efectos de que se procediera a la investigación del ilícito de lavado de activos.-
Al hilo del relato corresponde destacar que, en un artículo anterior, de fecha 18 de agosto de 2011, bajo el epígrafe "EL LAVADO DE ACTIVOS ENFOCADO DESDE SU CARACTERISTICA DE DELITO TRANSNACIONAL", reseñé que como consecuencia del rol ultra intervencionista de los Estados soberanos en orden a la actividad económica, se han diseñado tipos penales protectores de bienes jurídicos que resultan pasibles de conculcados por conductas pluri ofensivas detractorias de intereses difusos y supra individuales, cuestión que ha desembocado en la concreción de un régimen jurídico que, paradójicamente, pese a sus finalidades punitivas de raigambre estrictamente públicas, delega su realización a cargo de personas individuales, lo que patentiza un contrasentido.
Señalé en el aludido artículo que la circunstancia de que las organizaciones delictivas no respondan a un determinado nacionalismo, y que, como esta modalidad rebasa los límites de los territorios nacionales, lo cual, aunado a la necesidad de los Estados de aproximarse a la regulación de un derecho penal internacional, propenda a la instauración de principios exacerbados de extraterritorialidad atento la modalidad de los ilícitos evaluados, no autoriza a soslayar, en modo alguno, la debida atención que debe prestarse a los derechos de los hipotéticos incriminados a que se respete a rajatablas sus inalienables principios de defensa en juico y debido proceso, consagrados por la común opinión internacional a los cuales ha adherido de modo taxativo el Estado Argentino.
Sin olvidar la complejidad de la trama delictual y su deletéreo impacto que gravita en desmedro de la paz social de los Estados, corresponde señalar que la suerte de psicosis que se ha puesto de relieve en torno a la regulación de la punición del ilícito de lavado de activos, característica de la cual comulga el pronunciamiento del Tribunal Oral interviniente en cuanto postuló la investigación del eventual este delito a despecho de las circunstancias procesales que se habían plasmado en la presente causa a su cargo, se manifiesta como genéricamente anacrónica y retrotrae la cuestión a épocas pretéritas donde la desmesura de un poder punitivo absoluto que regresaba hacía los axiomas de una hegemonía estatal ilimitada, con el agravante de la implementación de una metodología precisa desembocante en un eficientismo dilacerante para las garantías individuales, motivó una acérrima defensa de los principio del estado de derecho (Dr. Gabriel Ignacio ANITUA, en "HISTORIA DE LOS PENSAMIENTOS CRIMINOLOGICOS", Editorial "Del Puerto SRL", Bs. As. 2005, p.451) Tocante a la cuestión del lavado de activos como un nuevo ilícito de carácter autónomo, en su planteo recurrente ante la Excelentísima Cámara Nacional de Casación Penal (en adelante CNCP), la defensa de la imputada arguyó que la línea directriz propendiente a su investigación realizada por el Tribunal Oral Aquo implicaba la conculcación de la prohibición del doble juzgamiento en tanto el requerimiento de elevación a juicio abordaba solamente el delito de contrabando.
La CNCP al expedirse adscribió al criterio del Tribunal Aquo en el entendimiento de que el dinero debe considerarse mercadería a los efectos aduaneros, desestimando la tesitura defensista en este tópico, por lo cual aquél debía ser clasificado arancelariamente.
En cambio, dicha Sala I de la CNCP, en el marco de estos autos "JIMENEZ JANCI s/ Recurso Casación", se pronunció asignándole razón a la recurrente en cuanto a considerar que la orden de investigar el delito prevenido en el art. 278 del Código Penal (en adelante CP) configuraría una conculcación al principio "Ne bis in idem" toda vez que, al requerir la elevación a juicio la Sra. Agente Fiscal, ninguna manifestación efectuó en orden al ilícito de lavado de activos, habida cuenta que limitó la calificación legal al delito de contrabando.
El CP argentino estatuía en el art. 278 la figura del encubrimiento. La ley 26.683 derogó dicho artículo 278 que presentaba semejanzas con el actual art. 303 de dicho digesto represivo y, a su vez, modificó el art. 279 del citado cuerpo legal de fondo. En este orden de ideas, señala el autor Marco Antonio TERRAGNI, en "TRATADO DE DERECHO PENAL", T III, Parte Especial II, Ed. La Ley Bs. As. 2013, P. 580 y sigte. que, anteriormente, la ley 25.246 había modificado los arts. 277, 278 y 279 del CP, creando la Unidad de Investigación Financiera (UIF) que es un organismo público autárquico funcional que se desenvuelve bajo la órbita del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
La actuación de la UIF reviste significativa trascendencia en orden al tratamiento de los delitos de lavado de activos tipificados mediante la promulgación de la ley 26.683 en el Título 13 del Libro Segundo del CP, denominado "Delitos contra el orden económico y financiero".
Señala el autor Terragni que la ley 25.246 precisó y aclaró el ilícito descripto en la figura básica del inciso 1° del art. 277 del CP, la que tipifica el encubrimiento como el favorecimiento personal de quien actúa como receptor del objeto de un ilícito, teniendo el conocimiento de que actúa u omite actuar con el fin de ocultar o en aras a asegurar u ocultar al referido objeto o al sujeto activo que ha cometido el ilícito.
El bien jurídico tutelado en el delito de encubrimiento es la administración de justicia que resulta conculcada al entorpecerse la individualización de los autores y partícipes de un ilícito merced a la conducta patentizada por el encubridor.
Cuadra destacar que para que se configure el encubrimiento deben exteriorizarse los siguientes requisitos:
Se trata de un favorecimiento de índole personal cuando esta acción antijurídica atañe a la persona misma que cometió el delito preexistente, mientras que, aquél será real cuando recae sobre las cosas, producto del delito.
El componente común se exterioriza en que en ambos supuestos el encubridor obra en beneficio de un tercero, a diferencia de lo que acontece en los casos de recepción donde el sujeto activo actúa en propio beneficio.
Así, el art, 277 1 ) del CP preceptúa en su enunciado que será reprimido con prisión de seis meses a tres años el que, tras la comisión de un delito ejecutado por otro, en el que no hubiere participado, asumiere alguna o algunas de las siguientes conductas:
Inc. a) Ayudare al autor del delito preexiste a eludir el accionar de la justicia; es un delito que se consuma con la prestación de ayuda con las finalidades típicas sin que se exija que ésta haya logrado su objetivo, por lo cual, se trata de un delito formal que apunta al favorecimiento personal;
Inc. b) Ocultare, alterare o hiciese desaparecer los rastros, las pruebas o instrumentos del delito anterior o ayudare al autor o partícipe a ocultarlos, alterarlos o hacerlos desaparecer. Estas conductas deben recaer sobre determinados elementos como ser vestigios, pruebas indicativas de la producción de un hecho o de la responsabilidad del autor en el mismo o instrumentos del delito constituidos por los medios materiales utilizados para concretar el hecho. Se trata del favorecimiento real. El tipo subjetivo está connotado por el dolo;
Inc. c) Adquiriere, recibiere u ocultare dinero, cosas, o efectos provenientes de un delito. Puede ser cualquier persona que incurra en dicho comportamiento típico, siendo condición insoslayable que no haya intervenido como autor o cómplice en la comisión del delito preexistente. Es una figura penal dolosa y la consumación se produce al concretarse las distintas acciones típicas;
Inc. d) No denunciare la perpetración de un delito o no individualizare al autor o partícipe de un delito ya conocido cuando estuviere obligado a promover la persecución penal de un ilícito de esa índole. La conducta típica se concreta con la omisión de denunciar la perpetración de un delito o al no individualizar al autor o partícipe de un ilícito penal consumado, por lo cual es menester, para que se satisfaga el tipo penal, que el autor esté en condiciones de cumplir la conducta debida. Se trata de un delito doloso con la exigencia de que el autor, al tomar conocimiento de la perpetración del mismo, voluntariamente se abstenga de denunciarlo. Es un delito que no requiere la concurrencia de un resultado específico;
Inc. e) Asegurare o ayudare al autor o partícipe de un delito a preservar el producido del ilícito. Es un delito doloso llevado a cabo con el conocimiento e intención de entorpecer la administración de justicia. Es un delito de pura actividad, de peligro abstracto e instantáneo que se consuma con la realización de las conductas típicas que lo describen con escindencia del resultado ulterior.
Luego, el apartado 2 del art. 277 del CP establece que en los casos del apartado 1, inciso c) de éste, la pena mínima será de un mes de prisión si, de acuerdo con las características, el encubridor pudo haber llegado a sospechar que el producido allí mencionado provenía de la comisión de un ilícito. No se trata de un delito culposo sino que apuntaría al instituto del dolo eventual por cuanto el agente se fijó como meta adquirir algún elemento, recibir u ocultar dinero o cosas y podría lógicamente intuir que por las características fácticas pudieren provenir de un ilícito, pese a lo cual, prosigue con el desarrollo del plan. Empero, toda vez que no se patentiza el dolo directo sino el condicionado, el legislador considera que el ilícito reconoce menor entidad y, por lo tanto, lo pune con sanción atnuada.
El apartado 3 del art. 277 del CP previene que la escala se aumentará al doble de su mínimo y máximo cuando se presenten las siguientes circunstancias:
El agravamiento de la escala penal aplicable sólo operará una vez aunque más de una de sus circunstancias, sin perjuicio de que el Organo Juzgador tome en cuenta la pluralidad de causales al individualizar la pena.
Referente a la figura del lavado de activos interesa destacar que el art. 2° de la ley 26.683 dispuso la derogación del art. 278 del CP. Reseña el autor TERRAGNI en la p. 691 de la obra citada que desde la promulgación de la ley 26.683 el delito de lavado de activos se presenta como una figura autónoma, abandonando la antigua posición de especie del ilícito de encubrimiento. Así, al considerarse al lavado de activos como un delito independiente, el autor del delito preexistente puede ser endilgado como autor del delito de blanqueo, y, por lo tanto, ser prnado en concurso con el delito preexistente al mismo; la figura del lavado es autónoma de la de encubrimiento; la tipificación del delito en un carácter autónomo está direccionada a aventar amenazas dirigidas contra la seguridad, estabilidad y soberanía del Estado, provenientes del accionar de organizaciones criminales pues, al conferírsele autonomía típica al ilícito de lavado de activos, liberó a dicha figura de cierta doctrina que catalogaba a este último consumido en el delito preexistente. La autonomía del delito de lavado de dinero reconoce un plus no previsto en la figura de encubrimiento pues va más allá de eludir la justicia u obtener un fin lucrativo, toda vez que pune la afectación de valores sociales por medio de conductas destinadas a fortalecer la organización criminal mediante la reinversión del producto del crimen, intentando que éste adquiera visos de licitud; Hoy el Estado Argentino cataloga el lavado de activos como delito autónomo pero, podría suceder, al solicitar a otra jurisdicción la extradición de una persona por ese ilícito que resulte que ésta, o está acusada por el delito previo o ha sido condenada por el mismo y, que en ese país no se reconoce el carácter de autónomo al delito de lavado de dinero ni la posibilidad de que el autor de dicho hecho preexistente pueda ser acusado como autor de lavado de dinero. Por esto último, durante la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas en fecha 15/11/2000 mediante Resolución A/Res/55/25, se concluyó que aquellos Estados que regulan la imposibilidad de juzgar a la misma persona por el delito preexistente y el e lavado de activos, se comprometan a no negar la extradición por el hecho de que la solicitud aluda a un delito de lavado, respecto del cual el crimen determinante fuese cometido por la misma persona, interpretación que puede conculcar el principio "Non bis in idem"; el origen delictivo de los activos lavados puede ser comprobado por cualquier medio legal, lo que determina que no resulte indispensable la condena previa por el delito preexistente, permitiéndose la prueba del origen dlictivo por cualquier medio.
De modo tal que el art. 303 del CP dispone en su Inc. 1) que será reprimido con prisión de tres a diez años y multa de dos a diez veces el valor de la operación a quien por los medios que se mencionan (transmisión, conversión, simulación etc.) pusiere en circulación en el mercado bienes provenientes de un ilícito penal con la consecuencia posible de que el origen de los bienes primigenios o subrogantes pudiere adquirir apariencia de origen lícito , siempre que su valor supere la cantidad de Trescientos mil pesos ($ 300.000), sea por un solo acto o por la realización de varios hechos relacionados entre sí; En el inciso 2) se aumenta la pena en un tercio del máximo y la mitad del mínimo cuando se patentiza la habitualidad, presencia de bandas organizadas para cometer dicho ilícito y cuando el autor fuera funcionario público; El inciso 3) alude a que quien recibiere dinero u otros bienes obrando a modo de intermediario para aplicarlos a las operaciones previstas en el inc 1) será sancionado con pena privativa de libertad de seis meses a tres años; el inciso 4) introduce un atenuante a la pena prevista en el inciso 1) si el monto económico no supera la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000) en función al cual, la pena de prisión se disminuye de seis meses a tres años en atención a la menor importancia del delito y, por último, el inciso 5) corrobora la vigencia de las disposiciones de este artículo aunque el delito preexistente se hubiere cometido fuera del ámbito de aplicación espacial del CP, con la condición de que dicho hecho precursor se hubiere cometido en un ámbito que también pune tal conducta.
Volviendo al núcleo de la cuestión que concita nuestra atención, corresponde destacar que la Sala I de la CNCP expresó que el principio "Non bis in idem" configura una garantía de índole individual que prohíbe una doble persecución judicial por un mismo hechos cuyo fundamento radica en el art, 18 de la Constitución Nacional (en adelante CN) y cuya consagración normativa se enraiza en el art. 1 del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante CPPN) cuya prescripción concerniente señala que nadie puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Y, agrega l a Sala I de la CNCP que dicha regla obsta la puesta en práctica de cualquier actuación en el proceso que conlleve a la imputación de una persona respecto a hechos que ya fueron objeto de una investigación judicial cuya culminación fue el dictado de una condena, o una absolución o un sobreseimiento, cuadrando agregar que esta garantía protege al justiciable no solamente para resguardarlo de una nueva sanción por el mismo hecho, sino que, incluso, veda de manera terminante la exposición al riesgo de que tal situación pueda acaecer.
En esta tesitura, siguiendo Dr. Francisco J. D'AlBORA , en "CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACION COMENTADO", Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994, p. 15 y sgtes. corresponde poner de relieve que su formulación positiva abarca tanto la doble persecución así como una ulterior condena por el mismo hecho. Esas circunstancias se neutralizan para el encausado mediante la excepción de Falta de Acción en orden a lo que previenen los arts. 343 punto 1 y 344 punto 4.
La particular negativa "NOM" en realidad no es la correcta y en su lugar cuadra expresar "NE".
A tenor de lo prescripto en el art. 33 de la CN se cataloga a este principio como una garantía emergente de nuestra Carta Magna, aunque no esté taxativamente plasmada en la misma.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, además de otorgarle rango constitucional, preconiza que no obstaculiza solamente la aplicación de más de una sanción por un hecho anteriormente penado, sino que, además, veda la expectativa de que tal duplicidad se patentice en virtud de la renovación de sometimiento a juicio de quien ya ha sido juzgado en relación a ese mismo hecho.
De producirse un nuevo sometimiento a juicio, tal anomalía no quedaría compurgada ni siquiera mediante el dictado de un pronunciamiento absolutorio. En este sentido: CSJN, Fallos 299:221, LL 4/XI/1991, F 87.767, ED T 143 P 112.
Para que ante un caso concreto se produzca la posibilidad de aplicación del principio "NE BIS IN IDEM", debe existir identidad de la persona perseguida, tratarse del mismo hecho y ser igual la fuente de persecución.
El hecho debe ser idéntico como acaece cuando la imputación es la misma. Puede suscitar alguna complejidad cuando se intenta mutar, mediante el mismo hecho, la calificación jurídico penal.
Igualmente, se presentan situaciones de no muy sencilla solución, como por ejemplo cuando se pretende determinar si se trata de un hecho único o bien de un concurso ideal o de un concurso ideal inverso, o sea, el denominado concurso de leyes o concurso aparente. Esta dificultad también se pone de relieve cuando se debe decidir si se trata de doble persecución cuando se presenta un delito continuado o permanente.
Atinente a la causa de la persecución se debe partir de sí el Organo Juzgador tenía competencia para examinar el hecho conforme todas las calificaciones posibles, cuestión que adquiere trascendencia en aquellos casos perseguidos por acción publica y privada, como por ejemplo, en el caso de desacato y el supuesto de la calumnia. En esta casuística, un decisorio desincriminador en orden al ilícito de desacato, donde se trata de una acción pública, no obstaculiza la facultad del ofendido para la promoción del proceso por calumnias, que es de instancia privada (CCC, Fallos T V P 221).
Esto último se torna harto relevante en el caso convocante por cuanto expresa en su pronunciamiento la Sala I de la CNCP que "...La omisión por parte de la Fiscalía de acusar y del Tribunal Oral de hacer concursar las figuras de mención, estando dadas todas las condiciones para hacerlo, no puede ser saneada sin vulnerar la garantía del "Ne bis in idem", en la medida en que ésta no se refiere a las calificaciones jurídicas sino a hechos que guardan las tres identidades requeridas (de persona, de causa y de objeto)y que, en estos autos, se encuentran reunidas".
*Titular del Estudio Basualdo Moine Puerto Madero - Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.
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