En una muy interesante reunión de destacados especialistas en comercio exterior se abordó la temática de la responsabilidad penal de los despachantes de aduana en circunstancias de riesgo derivadas por infracciones y delitos aduaneros que involucran a sus clientes.
Integraron el foro los distinguidos juristas Dres. Juan Carlos BONZON RAFART, Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN, Juan Patricio COTTER y Oscar CALZADA y de sus muy interesantes reflexiones se hizo eco, en las páginas 10 a 16, el número 873 de la publicación “COMERCIO EXTERIOR”, correspondiente a los meses de septiembre y octubre de 2012, que edita el CENTRO DE DESPACHANTES DE ADUANA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA.
El tema en cuestión tiene plena y permanente vigencia por cuanto los inconvenientes a los que pueden quedar sometidos los despachantes de aduana en el ejercicio de su profesión, ante circunstancias suscitadas por infracciones y delitos aduaneros generados por sus clientes les acarrea en lo inmediato serias dificultades que se mantendrán hasta el momento de una decisión que, con carácter definitivo, dirima la cuestión de su hipotética responsabilidad.
En esta dinámica, tocante a la responsabilidad penal de los despachantes, el Dr. Juan Carlos BONZON RAFART, integrante de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico, señaló que el nuevo rol del despachante de aduana es el de asesor aduanero en importaciones y exportaciones, abarcando su especialidad no solo temas aduaneros propiamente dichos sino también cambiarios, financieros, tributarios, etc., pero esta actividad global de asesoramiento en un negocio internacional no puede configurar el único fundamento para responsabilizarlo penalmente, a partir del procesamiento. De allí que, sostiene, el juzgador debe analizar y detallar con fundamentos cuales circunstancias configuran el estado de sospecha y cuáles considera elementos de convicción suficientes toda vez que, de no hacerlo así, su decisión es pasible de ser anulada en los términos del art. 123 del Código Procesal Penal de la Nación (en adelante CPPN). Interesa recordar que dicho precepto estatuye bajo el epígrafe “MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES” que las sentencias y los autos deberán ser motivados, bajo pena de nulidad. Los decretos deberán serlo, bajo la misma sanción, cuando la ley lo disponga. Cuadra consignar que el fundamento último de la exigencia reside en el cabal funcionamiento del estado de derecho y configura una de las más valorables garantías republicanas. Tiene nuclear ingerencia la hermenéutica que se le debe asignar al art. 18 de la Constitución Nacional (en adelante CN) en orden a la inevitabilidad de que el juicio previo deberá ser indefectiblemente fundado.
A su vez el Dr. Juan Patricio COTTER menciona “Todos sabemos que el art. 954 (Código Aduanero, en adelante CA) sanciona al importador o exportador que formula ante la Aduana una declaración que luego resulta diferir del resultado de la comprobación”. Tras una serie de lucubraciones, donde incluso alude a la posición de la Procuración del Tesoro producida en la causa “NATE”, preconiza que las pautas regladas en cuanto a horarios, modos, trámites administrativos, declaraciones y pagos de los correspondientes tributos y demás requisitos consabidos, propios de un régimen tan delicado, en modo alguno pueden implicar la inversión de la regla fundamental instituida en el art. 19 CN, lo que quebraría el principio de inocencia. Expresa luego que también existen controversias que vinculan las regulaciones establecidas para las exportaciones con la figura del art. 954 CA en el caso de no ingreso o ingresos tardíos. Se ha considerado que la falta de ingreso evidencia que el valor declarado no es exacto. Con ello ante la sola constatación del incumplimiento se han generado denuncias infraccionales. Pone de relieve que la temática del ingreso tardío es captada por la normativa prevista en el art. 995 CA y no por la órbita del art. 954 del mencionado digesto. Arguye que el no ingreso o ingreso tardío evidencia conflictos de cobranza o inconvenientes operativos pero nada indica en relación al valor de la mercadería. Postula que una declaración exacta en cuanto al valor no es dable de ser considerada a la postre inexacta por un problema de cobro. El art. 954 CA prescribe que en lo esencial, el concepto de declaraciones inexactas se patentiza en las circunstancias de determinarse una diferencia injustificada entre la mercadería que oportunamente fuera declarada al solicitar una destinación de importación o de exportación y lo que surja de la verificación de la que sea objeto aquella. En cuanto al autor del hecho el mismo será el importador o el exportador en cuanto son quienes tienen la disponibilidad de la mercadería habida cuenta que si bien quien confecciona la solicitud de destinación y la presenta ante el servicio aduanero es el despachante, cuando se utilizan sus servicios dicho despachante de aduana realiza su función en observancia de las instrucciones y datos transmitidos por su poderdante (TOSI, Jorge Luis “CÓDIGO ADUANERO Comentado y Anotado”, Edit. Universidad, Bs. As., junio 1997, p. 112 y sgtes.). Pone de resalto el Dr. COTTER que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “SUBPGA” ha destacado que el art. 954 CA otorga prioridad a la veracidad y exactitud de la declaración prescindiendo de cualquier otra actividad ulterior del declarante con excepción de los supuestos previstos en la propia ley o en orden al control que es resorte del servicio aduanero. Interesa manifestar que el art. 995 CA prescribe la imposición de una multa graduable semejante a la prevenida en el art. 994 CA aplicable a quien: suministrare informes inexactos o falsos al servicio aduanero; se negare a suministrar los informes o documentos que le requiriere el servicio aduanero o impidiere o entorpeciere la acción del servicio aduanero. Se sancionará con la presente disposición siempre que el hecho no estuviere tipificado dentro de la órbita de otra figura aduanera. El hecho, para ser sancionado debe poder producir o haber producido un perjuicio fiscal o afectar el control que es el bien jurídico tutelado por la parte penal del CA. (TOSI, ob. cit. p. 1162).
Entre los valiosos conceptos aportados por el Dr. Héctor Guillermo VIDAL ALBARRACIN tocantes a los derechos del despachante de aduana prioriza la existencia de seguridad jurídica a cuyo efecto resulta esencial la plena observancia de los principios de legalidad, de uniformidad, de transparencia, de estabilidad y de previsibilidad. Así, argumenta que la legalidad en esta materia se ve conculcada por diversos equívocos respecto a ciertos institutos por ej. conceptualización de mercadería; la transparencia resulta vulnerada mediante la instauración de tipos penales en blanco que resultan menester de ser integrados con otras normas a veces de menor rango. Esas circunstancias adicionadas a la complejidad y tecnicismo de los temas principales como por ej. la Clasificación Arancelaria y la Valoración Aduanera, viabilizan el error no solamente del despachante de aduana sino incluso del magistrado que aplica la ley. Prosigue explicando que pese a haberse observado todos los principios y haberse actuado con importante mesura, igualmente se conculcará la seguridad jurídica para el supuesto de que no se respete el derecho del justiciable a ser juzgado sin dilaciones. A esta altura interesa poner de manifiesto que el art. 44 CA establece que serán suspendidos sin más trámite del Registro de Despachantes de Aduana quienes fueren procesados judicialmente por algún delito aduanero, hasta que la causa finalice respecto al imputado de que se trate. En el caso de que se dicte el procesamiento de un despachante de aduana se patentizará la suma importancia que reviste para dicho interesado que las tramitaciones de rigor se lleven a cabo en un plazo razonable. Expresó el Dr. VIDAL ALBARRACIN que cabe proponer una reforma legislativa con relación a la pauta normativa que previene el art. 44 ap. 1 b) con fundamento en la palmaria inconstitucionalidad de aquella así como en la desigualdad de tratamiento que detrae los derechos del despachante ya que, frente a igual casuística, el art. 97 inc. b) CA permite a los importadores y/o exportadores el levantamiento de la suspensión merced al cumplimiento de garantía suficiente en resguardo del interés fiscal. Añade que más injusta resulta la comparación de la situación del despachante con la del agente aduanero, toda vez que no obstante ser este último titular del control aduanero, su suspensión en el cargo es opcional y no automática. Resulta realmente magistral la parte de la exposición del Dr. VIDAL ALBARRACIN en la que postula que “no obstante, en el “durante” los jueces pueden minimizar el perjuicio, no llamando al imputado inmediatamente a indagatoria, maximizando la falta de mérito para hacer pruebas que puedan hacer variar el estado de duda”.
En caso de seguirse tal criterio se soslayaría la automática suspensión del despachante del respectivo registro y de esa manera se preservaría el derecho a ejercer su profesión, evitándole una serie incalculable de perjuicios, especialmente de índole económica.
Respecto al instituto de la FALTA DE MÉRITO, cuadra destacar que establece el art. 309 CPPN que “Cuando, en el término fijado por el art. 306, el juez estimare que no hay mérito para ordenar el procesamiento ni tampoco para sobreseer, dictará un auto que así lo declare, sin perjuicio de proseguir la investigación, y dispondrá la libertad de los detenidos que hubiere, previa constitución de domicilio”.
Expresa el autor Francisco J. D’ALBORA en “CÓDIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN Anotado – Comentado – Concordado”, Abeledo-Perrot, Bs. As., mayo de 1994, p. 297, que tanto por la angustia engendrada al direccionarse el proceso penal en orden a una persona determinada como, asimismo, por la hipotética restricción de la libertad que comporta, los códigos rituales, respetuosos de las garantías constitucionales establecen como un rasgo paradigmático la tesitura de resolver con la mayor premura posible la situación del imputado, característica de la cual comulga el art. 306 del mencionado rituario en cuanto estatuye que en un término de diez días, a contar desde la indagatoria, el juez deberá decidir cual será la situación jurídico procesal del imputado en una causa penal.
Interesa destacar que en ese caso el transcurso del tiempo se computa en forma corrida según lo prescribe el art. 116 de dicho ordenamiento y en tanto regula una actividad propia del juzgador, su vencimiento no genera ninguna caducidad por cuanto no es perentorio, aunque puede generar reclamo por parte de los justiciables en virtud al retardo de justicia.
Corresponde poner de manifiesto que la Convención Americana de Derechos Humanos en su art. 7° inc. 5° menciona “plazo razonable” para referirse al tiempo dentro del cual deberá definirse la situación del imputado en un proceso penal, permitiendo una medición respecto a la observancia de la norma en los diversos países en concordancia con los condicionamientos mínimos vigentes en cada uno de ellos.
Especificando, el instituto de “LA FALTA DE MÉRITO” conforma una situación intermedia entre el sobreseimiento definitivo establecido en el art. 334 del mencionado cuerpo legal y el procesamiento, prevenido en el art. 306 del mismo.
Importa una resolución sobre el mérito inicial de la imputación que se dirime en una conclusión no afirmativa de su existencia o de su inexistencia, por lo cual no puede considerarse conclusiva del proceso.
Es que, cuando los elementos colectados no viabilizan el dictado del auto de procesamiento pero, a la vez, adolecen de entidad para descartar la existencia del hecho, su carácter delictuoso o la responsabilidad del imputado, aspectos que factibilizarían el dictado de su sobreseimiento en los términos de los incisos 2do., 3ro. y 4to. del art. 336 del rituario, el juez debe disponer la falta de mérito, cuyo dictado, no es más que un simple corolario del deber de sujeción del imputado al proceso.
Obviamente, si el imputado se encontrare en detención, el dictado de esta resolución determina su inmediata libertad.
El dictado de la falta de mérito es una atribución exclusiva del juez a cargo de la instrucción y genera un estado de libertad vinculada a los fines del proceso penal.
Conforma una exigencia que el auto que dispone este temperamento se halle motivado so pena de nulidad.
Cuadra consignar que los autos resuelven las cuestiones controvertidas en que se ha escuchado o facilitado la oportunidad para hacerlo a las partes, a la vez que debe recordarse que el sustento de la exigencia de motivar estriba en el adecuado funcionamiento del estado de derecho y constituye una de las más preciadas garantías republicanas (D’ALBORA, obra citada, p. 134/135).
A su vez exige la notificación (art. 142 CPPN) lo que implica la constitución de domicilio (art. 145 del ritual) para el supuesto que su comparecencia se produjere sin que estuviere detenido.
Sucede que el imputado ya sea que esté detenido o se encuentre en libertad, debe estar a disposición del juez de la causa, sujeción que se dificultaría de manera notoria si por la circunstancia de encontrarse en libertad no se estableciere un sitio en el cual se le puedan comunicar para el cumplimiento de actos que requieran su presencia (art. 149 del citado cuerpo legal).
Por ello tal como lo sostuviera el Dr. BONZON RAFART, dado las implicancias severamente disvaliosas que puede producirle a un despachante de aduana el procesamiento, el juzgador debe evaluar y detallar con fundamentos cuales circunstancias configuran el estado de sospecha y cuales considera elementos de convicción suficientes y, en esa línea de pensamiento, tal como se preconiza “supra”, y toda vez que ningún detrimento para la tarea perquisitiva puede acarrear, deberá enrolarse en la tesitura de la maximización del instituto de la falta de mérito en aras a evitar irreparables males para aquel despachante que se halle involucrado en un proceso penal.
*Titular del Estudio Basualdo Moine Puerto Madero – Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.