La Firma Citibank NA, Sucursal Argentina (en adelante Citibank) hizo uso de la opción contemplada en el régimen de los arts. 1 y 2 de la resolución del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos (en adelante MEyOSP) N° 909/94 que abarcaba ciertos bienes usados cuya importación para consumo estaba permitida exigiéndose como requisito observable que aquellos -en el caso convocante se trató de un buque- se acondicionaran en el país, que el importador fuera el usuario directo, que el importador cumpliere con la exigencia de no enajenar la nave durante dos años, asumiendo la sujeción al régimen de comprobación de destino y que oblara un arancel diferencial fijado en el 25% a tenor de la Resolución (MEyOSP) N° 155/95.
El sustento fáctico-jurídico que entorna la especie exterioriza como casuística la circunstancia de que Citibank celebró un contrato de leasing con “Nate Navegación y Técnica Marítima S.A.” (en adelante “NATE”) quien se convirtió así en la explotadora del buque, modalidad que se patentizo en un término anterior al transcurso de dos años desde que se produjera el arribo del mencionado navío a territorio aduanero.
En esa temática, la Subdirección General Técnico Legal Aduanera de la Dirección General de Aduanas (SDGTLA), postulando el temperamento de que tanto Citibank cuanto “NATE” habían incurrido en una transgresión a una prohibición general para importar, incoó las correspondientes actuaciones y, mediante la resolución (SDGTLA) N°107/2006, aplicó las sanciones emergentes del inc. a) del art. 965 del Código Aduanero (en adelante C.A.), es decir, dispuso el comiso de la mercadería -la embarcación aludida- y art. 966 de dicho cuerpo legal, o sea, sancionó solidariamente con el importador Citibank a NATE, en razón de que detentaba el buque de marras, dado su condición de explotador.
Contra ese decisorio ambas sancionadas interponen apelación por ante el Tribunal Fiscal de la Nación (en adelante T.F.N.), entendiendo este órgano decisor que la mercadería en cuestión a la época de registrarse su despacho se hallaba incuestionablemente alcanzada por una prohibición de importación para consumo de carácter relativo (arts. 608, 609, 611, 612, 613 y cc. C.A.) y por lo tanto la conducta desplegada por ambas firmas conllevó un incumplimiento tipificado y reprimido en los arts. 965 inc. a) y 966 del Digesto del ramo.
Respecto al art. 608, el autor TOSI, Jorge Luis “Código Aduanero” (comentado y anotado), Edit. Universidad, Bs. As. 1997, pág. 727 y sgtes., expresa que en el marco de las medidas regulatorias implementadas dentro del ámbito del comercio internacional se estatuyen las concernientes a la aplicación de prohibiciones mediante las cuales se impide el ingreso o egreso de mercadería hacia y desde territorio aduanero nacional, las que, por otra parte, se complementan con la imposición de derechos de importación y de exportación.
Partiendo de la premisa que un componente harto relevante en el comercio es la conveniencia del precio final de cada mercadería dentro del cual se incluye el de origen al que se añade los costos de flete, seguros y tributos o sea, los impuestos de la operación pertinente y las tasas por aquellos servicios inherentes, las prohibiciones constituyen medidas directas sobre determinada mercadería en razón de las cuales se tornará frustráneo o definitivamente imposible en su caso, ese traslado internacional.
La normativa en análisis clasifica las prohibiciones de acuerdo a la finalidad que se tuvo en mira al instrumentarlas y, en esa orientación establece las económicas y no económicas, mientras que, en orden a su intensidad tales pautas impeditivas serán absolutas o relativas.
Las aludidas en primer término reconocen su razón de ser en la incidencia que pueden tener sobre los lineamientos económicos de la Nación, habida cuenta el principio que preconiza que el tráfico internacional de mercadería debe considerar la conveniencia crematística en función a la cual se patentizarán los derechos que gravarán las respectivas operatorias.
Asimismo rigen las prohibiciones no económicas que se sustentan en circunstancias de política interna y/o internacional, con escindencia, al menos en el aspecto nuclear, en las razones de tipo económico.
La otra clasificación apunta al alcance de la prohibición comprendiendo las absolutas y las relativas.
Las primeras se aplican en forma total según los ítems que se hayan indicado, o sea, mercadería, importador o exportador, país de origen o de procedencia, medios de transporte, etc., mientras que las relativas podrán hacerse efectivas sobre los mencionados ítems sin perjuicio de aplicarse también respecto a la cantidad de mercadería, es decir que se prohíbe a partir de la misma o en relación a determinado punto geográfico del país.
La determinación de estas prohibiciones era resorte del ente aduanero a mérito de lo edictado en los incisos a) y b) del art. 23 C.A. Actualmente el decreto 618/1997 mediante el art. 9, apartado 2 inc. c), estatuye que son atribuciones del Director General de la Dirección General de Aduanas, entre otras, aplicar y fiscalizar las prohibiciones a la importación y a la exportación.
Interesa destacar que en determinados casos en los cuales el arancelamiento no se presenta como valladar suficiente resulta menester impedir directamente determinados importaciones o exportaciones como acaece por ejemplo con la mercadería nociva para la salud de la población o contraria a la moral y a las buenas costumbres.
Las restricciones tributarias configuran las llamadas restricciones indirectas mientras que las impeditivas con escindencia de la faceta tributaria constituyen las denominadas restricciones directas.
Estas últimas pueden imponerse instrumentando regímenes de monopolio, licencia o contingente para las importaciones o exportaciones que constituyen medios para otorgar beneficios arancelarios al titular de la licencia o a quien importe o exporte dentro de la cantidad (contingente) de mercadería que se establece a tales fines, a quienes se aplica un nivel arancelario más bajo que el determinado con alcance general.
Asimismo, se aplica el régimen general de arancelamiento a quienes carecieren de licencia arancelaria y, tocante al contingente, luego de superada la cantidad preestablecida.
También se patentiza una restricción, directa cuando solamente se permite la importación o exportación de determinada mercadería a los titulares de las licencias que se expiden a tal fin, operatoria que se prohíbe para quienes no ostentaren dichas licencias con escindencia del nivel arancelario aplicable a la mercadería.
De la misma manera configura, una restricción directa la instauración de un régimen de contingente que solamente habilite la importación o exportación de una determinada cantidad de cierta mercadería con abstracción de cual nivel arancelario le correspondiere.
Se presentan supuestos en los cuales la importación o exportación de cierta mercadería no está directa o incondicionalmente prohibida aunque en orden a ellas el servicio aduanero exige que con carácter previo al libramiento a consumo se emita un certificado o licencia por cuenta de un organismo oficial que autorice su importación en razón de haberse detectado ciertas características de la aludida mercadería.
En ciertas circunstancias tales recaudos se exigen previo al libramiento mientras que en otros casos se autoriza su ingreso a plaza sin permitirse su libre circulación interna interín se cumplimentan tales requisitos.
Interesa destacar que por Ley 17.799 se aprobó la incorporación de nuestro país al GATT en forma definitiva por lo cual las regulaciones en el ámbito aduanero quedaron imbuidas de una tesitura que preconizaba la eliminación de las restricciones cuantitativas en general con incidencia en la esfera internacional en lo que apunta a los intereses mutuos de los Estados para facilitar el comercio exterior, orientación que se mantuvo cuando se sancionó la Ley 24.425 aprobatoria del Acuerdo de Marrakech que generaba la OMC.
Así las cosas cuadra discriminar dos campos de aplicación de las prohibiciones a que refiere la normativa prevista en el art. 608 C.A. consistente en el que concierne al de las convenciones internacionales y el pertinente a derecho interno.
De modo tal que el precepto legal se limita a estatuir principios generales a lo cual añade una regulación de base atinente a las prohibiciones directas que se efectivizan por otros instrumentos normativos.
En esta temática el art. 608 C.A. utiliza dos clasificaciones preponderantes, consistentes la primera en restricciones económicas y en no económicas la segunda (arts. 609 y 610 C.A., respectivamente).
Ello es así en cuanto la primera alude a las finalidades desembocantes en la imposición de tal obstaculización con sustento en cuestiones de contingencia crematística para la marcha de los lineamientos pergeñados en la conducción de la economía, mientras que la segunda concierne a la seguridad pública, defensa nacional, moral y buenas costumbres, protección del patrimonio cultural, conservación de especies animales y/o vegetales y preservación de recursos naturales incluyendo la preservación del medio ambiente.
Por su parte edicta el art. 611 que estas últimas prohibiciones se desmembran en absolutas y relativas, consistiendo las primeras en un obstáculo insalvable aplicable a todas las personas para proceder a la importación y/o exportación de determinada mercadería (explosivos, material pornográfico), mientras que las segundas, es decir, las prohibiciones relativas a la importación y/o exportación se patentizan cuando a la par de la restricción prevén excepciones a favor de una o varias personas, cuadrando ejemplificar que a su turno el art. 150 de la Ley de Aduanas prevenía que las armas y municiones de guerra no podrían introducirse sin permiso del Ministerio respectivo, precepto no reproducido en el Código Aduanero que no aplica en forma directa las prohibiciones, las cuales deben surgir de la legislación correspondiente a la materia de que se trate (art. 612 C.A.).
Refiere el art. 613 C.A. que la aplicación de las prohibiciones de carácter económico regirán exclusivamente para las destinaciones definitivas con abstracción de las suspensivas salvo expresa disposición en contrario. Al respecto corresponde destacar que las destinaciones definitivas para consumo en el caso la operatoria de importación son aquellas en las cuales la mercadería se introduce en territorio aduanero y puede permanecer en el mismo por tiempo indeterminado y es la única destinación de importación que se encuentra gravada por derechos, según lo estatuye el art. 635 C.A.
Por su parte el art. 632 C.A. establece que el Poder Ejecutivo, podrá determinar prohibiciones de carácter económico las que van a depender de las políticas que en dicho ámbito se implementen en un tiempo determinado por la cual se las califica como relativas (art. 608 inc. b) C.A.).
Tocante a los objetivos plasmados en el art. 609 C.A. los mismos reconocen una simple modalidad enunciativa y al margen de esto último, se consideran complementativos de los modos según los cuales se puede impedir el ingreso de mercadería mediante la aplicación de tributos.
En este punto interesa mencionar que la Resolución del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos 909/94 dispone en lo sustancial que debía abonarse en concepto de derecho de exportación un 15% a lo cual cuadra añadir que se establecía como obligación insoslayable que el importador fuera el usuario directo de la mercadería y consecuencia de esto último regía la indefectible prohibición de enajenar esta última -en este caso el buque de marras- por un lapso de dos años desde el ingreso del mismo al territorio aduanero.
Su complementaria, la Resolución (MEyOSP) 155/95 estatuye un incremento en el monto del derecho de importación que debía tributarse, el cual aumentó hasta un 25%.
Por su parte la Resolución 811/2007 del MEyOSP, reconoció en sus considerandos que de acuerdo a la naturaleza del bien y al hecho de que el mismo pueda o no ser previsto por la industria nacional, su importación se encuentra prohibida o permitida en ciertos casos bajo determinadas condiciones de tributación y exigencias complementarias y, en otros, sin ningún condicionamiento aduanero en ese carácter.
Establece el art. 965 inc. a) C.A. que el que no cumpliere con la obligación condicionante del otorgamiento de una excepción a una prohibición -en este caso de importación para consumo- será sancionado con el comiso de la mercadería en infracción, es decir, lo que se denomina pena objetiva (TOSI, ob. cit. pág. 1127).
Luego, el art. 966 C.A., estatuye que todo el que por cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales -el caso convocante- mercadería para consumo en excepción a una prohibición y que no hubiere cumplido con la obligación condicionante de la exención, será sancionado en forma solidaria con el autor de la transgresión prevista en el art. 965 inc. a) con la pena allí establecida.
Empero cuadra recordar que el art. 894 C.A. previene que la calificación de un hecho como infracción aduanera requiere, como condición insoslayable que, con antelación al acaecimiento del mismo, tal conducta se encuentre estatuida como tal en las disposiciones de dicho Digesto.
Se sustenta en dos principios constitucionales configurados por el art. 18 de nuestra Carta Magna que reza que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y el art. 19 de la misma, que prevé que “ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
Trascendente significación para el tema en tratamiento denota el art. 895 C.A. que, complementando al 894, edicta que, en materia de infracciones aduaneras, no corresponde la incriminación por analogía.
De allí que exclusivamente se puede juzgar y condenar como infracción aquella acción calificada en el articulado del Código.
Corresponde poner de manifiesto que en su pronunciamiento el T.F.N., a fs. 274/281 de los actuados, dejó sin efecto el comiso decretado por la Aduana fijando una multa sustitutiva del mismo.
Disconformes con el temperamento sancionatorio dimanente del decisorio emitido por el T.F.N., las endilgadas dedujeron recurso que quedó radicado por ante la Sala V. de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (en adelante C.N.A.C.A.F.), la cual dispuso revocar íntegramente la sentencia emitida por el T.F.N.
Para arribar a esa solución jurídica sostuvo la Alzada que del art. 894 C.A. y demás concordantes se desprende que las disposiciones generales del Código Penal devienen aplicables en el ámbito de las infracciones aduaneras.
En esa línea de pensamiento expresa el Fallo de la Sala V de la Excma. C.N.A.C.A.F. que si se sentara una hermenéutica que preconizare que la inobservancia de cualquier requisito, restricción o condición aplicable al régimen de importación configura entronizar el principio que la prohibición es la regla considerable, tal criterio extendería de una manera incierta e indefinida el ámbito abolicionista, de donde, la más mínima inobservancia desplazaría las excepciones a las restricciones dándose por aceptado que la prohibición indiscriminada constituye, valladar infranqueable aún cuando ese temperamento nunca haya sido estatuido de modo explícito, sino meramente a través de inferencias de orden lógico.
Prosigue diciendo que tal interpretación se presenta como conspicuamente distorsionada habida cuenta que la télesis correcta es que las limitaciones aduaneras a la importación deben surgir de manera taxativa e inequívoca del precepto legal positivo, único supuesto en el cual la vigencia de las prohibiciones como regla general merecería acatamiento al igual que la consabida sanción por su violación, pues de plasmarse esa tesitura las mismas podrían resultar efectivamente discernidas y constatadas por los administrados.
Llegado a este punto, interesa destacar que los autores Mario A. Alsina, Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Juan P. Cotter Moine y Héctor G. Vidal Albarracín, en “Código Aduanero Comentado”, T. III, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As, Septiembre de 2011, pág. 305 y sgtes. afirman que teniendo en cuenta la naturaleza penal de las infracciones aduaneras rigen en orden a las mismas los principios fundamentales del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal.
En esa tesitura en la nota N° 4 puesta al pié de la pág. 305 mencionan “La naturaleza penal de las infracciones aduaneras ha sido reconocida uniformemente por la jurisprudencia, tanto al aceptar la extinción de la pena por fallecimiento del imputado, como al señalar que las multas aplicables tienen por finalidad castigar al infractor y no reparar un perjuicio o constituir un egreso para el erario (C.S.J.N. 15/5/1967, “WOLCZANSKI”, Fallos 267:457; 29/8/1974, “BIGIO, A.”, Fallos 289:336, L.L. 159-489; 18/10/1973, “Guillermo Mirás SACIF”, Fallos 287:76, T.C. p. 422 LXVI; “LYNCH, M.”, L. 20, XVI; 17/3/1981, “D’AMBRA, S.”, Derecho Fiscal, T XXXI, p. 471; 17/11/1981, “GRACIANO, E.”, Derecho Fiscal T. XXXII, p. 635, entre otros)”.
De modo tal que, observando el temperamento “supra” preconizado, se allega a la sistematización del régimen de las infracciones a la vez que se alcanza su autonomía en confronte con otros cuerpos legales, cuadrando resaltar que se indica en la exposición de motivos que “…no constituye una repetición innecesaria frente a lo dispuesto en el art. 4 del CPen., pues no se trata de delitos previstos en una ley especial sino de infracciones y así se evita toda confusión sobre su aplicabilidad en esta materia.”
Por ello, con sustento en lo prevenido en el art. 4° del Código Penal, la opinión jurídica es unánime en el criterio que el dolo o la culpa deben estar presentes en la estructura de las infracciones aduaneras.
Empero, tal requisito no empece a que el C.A. reconozca casos de responsabilidad indirecta dotados de elementos que permiten atribuir responsabilidad subjetiva.
Edicta el art. 903 C.A. que las personas de existencia visible o ideal son responsables en forma solidaria con sus dependientes por las infracciones que éstos cometieren en ejercicio o en ocasión de sus funciones.
Es un temperamento similar al adoptado en el art. 887 C.A. para los delitos aduaneros.
Interesa destacar que en nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad de las personas de existencia ideal se patentizaba en el ámbito de regulación de los derechos civil y administrativo en base al arraigo que exteriorizaban los conceptos de acción, culpabilidad y pena, emergentes de la teoría del delito que desde el horizonte del derecho penal clásico postulaba que la capacidad de acción, de responsabilidad y de pena exige el concurso de una voluntad considerada como la facultad psíquica de la persona humana individual que no se pone de relieve en la persona jurídica a la cual de manera ficcional el derecho le atribuye capacidad a determinados fines ajenos a los penales.
Actualmente los paradigmas del derecho penal clásico, especialmente en orden al requisito de voluntad de la persona individual que se traduce en la facultad psíquica de quien pudiere resultar imputado en la comisión de un ilícito, se han tornado anacrónicos.
Ello es así habida cuenta que se ha entronizado la tendencia a aceptar la responsabilidad penal de las personas jurídicas con escindencia y de manera paralela a la responsabilidad de sus directivos.
De manera tal que en nuestro derecho penal positivo vigente se ha plasmado de modo taxativo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, criterio introducido en los arts. 304 y 313 del Código Penal.
El autor Martín E. Paolantonio, en su libro “Derecho Penal y Mercado Financiero”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 2012, pág. 284 y sgtes., destaca bajo el epígrafe “La responsabilidad penal de la persona jurídica en el derecho penal nacional y el Título XIII del Libro segundo del Código Penal” que nuestro ordenamiento jurídico hace ya largo tiempo que ha incorporado diferentes normas donde queda reflejada la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mencionando: a) la Ley 19.359, concerniente al régimen penal cambiario; b) Ley 20.680 relativa al abastecimiento, en lo que aquí interesa; c) Ley 22.415 o sea el Código Aduanero, además de d) Ley 24.769, atinente al régimen penal tributario y e) Ley 25.156, de defensa de la competencia.
Añade el autor Paolantonio que el debate en doctrina y jurisprudencia se dió por lo general en torno del dúo normativo conformado por la Ley 19.359 (Régimen Penal Cambiario) y la Ley 22.415, es decir el Código Aduanero.
Paradojalmente corresponde poner de relieve que la factibilidad de imputación penal a la persona jurídica se incorporó, en época muy posterior al C.A., mediante la reforma de la Ley 24.769 en diciembre de 2011, por conducto de la Ley 26.735.
En lo concerniente a la faceta axiológica acerca de la imputación a personas jurídicas desde la óptica del Código Aduanero se han exteriorizado criterios disímiles, discrepancia que inclusive tuvo su irrupción en la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “FLY MACHINE S.R.L.” en el cual la disidencia del Doctor Eugenio Raúl Zaffaroni se sustentó en los siguientes señalamientos: “a) más allá de lo que pueda establecerse en ciertas leyes de naturaleza penal, el requerimiento de la conducta humana como presupuesto sistemático para la construcción del concepto de delito responde a una mínima exigencia de racionalidad republicana dentro del método dogmático jurídico-penal y su definición se halla condicionada por los contenidos que surgen de ciertos postulados de jerarquía constitucional, entre los cuales se destaca el nullum crimen sine conducta”.
“b) Conforme a la incorporación del art. 75 inc. 22) de la Constitución Nacional se exige expresamente en varios textos de Derecho Internacional de los Derechos Humanos que sólo pueden configurar delitos las acciones u omisiones -art. 11, segundo párrafo, de la Declaración Universal De Derechos Humanos y art. 40, párrafo segundo, ap. A) de la Convención Sobre Los Derechos Del Niño-. Por lo tanto, la construcción del concepto jurídico-penal de acción halla un límite concreto en ciertas coordenadas constitucionales en cuya virtud los delitos, como presupuestos de la pena, deben materializarse en conductas humanas, describibles exactamente en cuanto a tales por la ley penal.”
“c) Ello no implica negar la posibilidad de que las personas de existencia ideal sean sometidas a sanciones jurídicas que comporten el ejercicio de poder coactivo reparador o administrativo, pues esta posición sólo se limita a frenar el impulso de dotar a aquellos entes de capacidad delictiva.”
Reviste suma importancia para el punto específico en análisis la línea argumental sostenida por los autores Mario A. Alsina, Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Juan P. Cotter Moine y Héctor G. Vidal Albarracín, en la pág. 282 del T. III de la obra citada, según la cual no comparten el criterio de que la doctrina de la C.S.J.N. desemboque en la conclusión de que las penas estatuidas en el art. 876 C.A. revistan el carácter de administrativas. Ello es así pues preconizan que tal pronunciamiento sólo expresa que son accesorias a las privativas de libertad toda vez que los delitos aduaneros resultan punidos mediante penas compuestas que, por razón de la doble jurisdicción y para soslayar un escándalo jurídico, la C.S.J.N. ha recurrido a la distinción entre principal y accesoria por cuanto el órgano judicial aplica la primera y, de manera supeditada a aquella, la Aduana aplica la segunda.
Coinciden los autores con la C.S.J.N. en cuanto señala que una vez condenado el representante de la persona de existencia ideal, la Aduana podrá imponer a la sociedad, tras sustanciar el correspondiente sumario, las sanciones prevenidas en el art. 876 C.A.
Retomando la faceta nodal del criterio sostenido por la Sala V de la Excma. C.N.A.C.A.F. interesa destacar que, en relación a la Res. 909/94 del MEyOSP, adujo que sus arts. 1, 2 y 5 fijaron requisitos para ciertas mercaderías (anexo 1, entre las que se encontraba la nave involucrada en el caso sub estudio) a la vez que su art. 4 dispuso inequívocamente una prohibición de importación transitoria para otros bienes (anexo III) que preveía diversas excepciones.
Por tales circunstancias la Sala V de la Excma. C.N.A.C.A.F. determinó que en la especie no se patentizaba la existencia de una prohibición de importación, circunstancia de la cual derivaba que no se verificó el incumplimiento de una obligación condicionante del otorgamiento de una excepción respecto a la hipotética restricción.
Sin perjuicio de que “infra” se intensificará el análisis de la Res. (MEyOSP) 909/94 y modificatorias, en cuanto denota harta significación en orden a la solución jurídica del tema sub debate, cuadra consignar que la Administración General de Aduanas (en adelante A.G.A.), disconforme con el decisorio emitido por la Alzada dedujo recurso extraordinario que le fuera concedido respecto a la inteligencia de normas federales aunque desestimado en lo concerniente a la arbitrariedad manifestada, sin que se hubiera interpuesto la queja correspondiente.
Postula la recurrente que el Fallo en crisis produce una interpretación restrictiva de la resolución MEyOSP 909/94 lo que significa resignar la pretensión punitiva respecto a una transgresión consumada.
Preconiza tal temperamento en la inteligencia que no se controvirtió y, por ende, configura una realidad objetiva e incontrastable que CITIBANK no fue el usuario directo del buque por cuanto ha quedado establecido que el usuario fue NATE, con lo cual se transgredió una exigencia observable para habilitar la importación de dicho bien.
A esta altura del relato cuadra remarcar que la Resolución (MEyOSP) 909/94 establecía un lapso de dos años para la aplicación del régimen de seguimiento de la mercadería en cuestión, en aras a constatar cualquier transgresión a la prohibición de su enajenación a título gratuito u oneroso y que, según la reforma del Dec.(MEyF ex MEyOSP) 2.646/12 introdujo al aludido art. 2° de la Res. (MEyOSP) 909/94 un aumento a cuatro años contados a partir de la fecha de libramiento a plaza del bien respecto al régimen de comprobación de destino, plazo durante el cual queda prohibida su enajenación a título gratuito u oneroso.
O sea se encuentra plenamente vigente la insoslayable condición de que el importador del bien sea el usuario directo y asimismo rige la prohibición de enajenación del bien ya sea a título gratuito u oneroso.
Y tales requisitos deben observarse meticulosamente por un plazo de cuatro años.
Es decir el cumplimiento de tales condiciones reviste fundamental importancia para el ente estatal, en este caso MEyF, que aumentó el lapso de vigencia de aquellas de dos a cuatro años.
Sin embargo, pese a lo gravoso de tales requisitos en ningún sector de la Res. (MEyOSP) 909/94 y modificatoria surge la razón práctica por la cual se exige que el importador actúe en el carácter de usuario directo ni, y es consecuencia de la restricción anterior, cual es la motivación por la cual se prohíbe la enajenación del bien en una escala que se aumentó de dos a cuatro años.
Al respecto se transcribe la normativa en cuestión: “VISTO el Expediente Nº 602.604/94 del Registro del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, y
CONSIDERANDO:
Que es un imperativo impostergable el que la industria argentina de bienes de producción y de consumo incremente su eficiencia, su productividad y la calidad de su producción.
Que a través de diversas medidas que se vienen implementando con el objeto de insertar nuestra economía en el orden mundial, el Gobierno Nacional ha sido delineando una serie de reglas de juego claras y transparentes que tienden a la apertura económica, sin que ésta signifique convalidar modalidades que generen distorsiones en las estructuras de los mercados y operen negativamente sobre la producción nacional.
Que es evidente que la etapa de transformación de las condiciones operativas de la industria nacional de bienes de producción y de consumo, exige esfuerzos y sacrificios que deben estar resguardados de la incidencia de factores distorsionantes de las reglas de juego establecidas.
Que atendiendo las razones antes expresadas se hace necesario normar tendiendo a evitar las prácticas comentadas y en resguardo de la buena fe comercial.
Que asimismo corresponde contemplar las exclusiones al Régimen siguiendo el lineamiento de las necesidades del mercado.
Que la Dirección General de Asuntos Jurídicos de este Ministerio ha tomado la intervención que le compete.
Que la presente resolución se dicta en función de lo previsto en el artículo 632 de la Ley 22.415, en la Ley de Ministerios -t.o. en 1992- y en uso de las facultades conferidas por el Decreto Nº 2752/91 de fecha 26 de diciembre de 1991.
Por ello,
EL MINISTRO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS
RESUELVE:
Artículo 1º — Los bienes usados comprendidos en los Capítulos 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90 y que se importen en forma definitiva por las posiciones de la Nomenclatura del Comercio Exterior comprendidas en el Anexo I de la presente resolución, deberán tener la calidad de acondicionados o sometidos a proceso de reconstrucción.
Art. 2º — El acondicionamiento o el proceso de reconstrucción a que se alude en el artículo precedente, deberá ser acreditado mediante certificación emitida por parte del fabricante originario del bien o mediante certificación de pericia realizada en origen, emitida por ente técnico especializado, ractificada por la correspondiente Sección Comercial de la Embajada de nuestro país o por el Consulado Argentino.
Art. 3º — Los bienes que se importen al amparo de lo establecido en los artículos 1º y 2º de la presente resolución, deberán tener un representante oficial designado por el fabricante originario del bien, que asegure la provisión de repuestos, la reparación y la prestación de los servicios de garantía y de post-venta en su caso.
La autorización para la importación de bienes usados resultante de la aplicación del presente régimen, no eximirá al importador de las responsabilidades emergentes del estricto cumplimiento de las normas actuales de control sanitario, de seguridad, de defensa del medio ambiente y de defensa del consumidor.
Art. 4º — Prohíbese en forma transitoria la importación para consumo de los bienes usados comprendidos en las posiciones de la Nomenclatura del Comercio Exterior que se detallan en el Anexo II de la presente resolución.
Art. 5º — Los bienes usados comprendidos en los Capítulos 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90 y que se clasifiquen por las posiciones arancelarias de la Nomenclatura del Comercio Exterior que se hallen comprendidas en el Anexo I, podrán importarse en forma definitiva con un arancel del Quince por Ciento (15%).
Los bienes usados comprendidos en los Capítulos a que hace referencia el párrafo precedente y que se clasifiquen por posiciones arancelarias de la Nomenclatura del Comercio Exterior, que no se hallen comprendidos en los Anexos I o II, podrán importarse en forma definitiva con un arancel del Cero por Ciento (0%) con la excepción de lo expresado en artículo 7º de la presente.
Art. 6º — La Autoridad de Aplicación del régimen instituido por la presente resolución será en forma conjunta la Secretaría de Industria y la Secretaría de Comercio e Inversiones las que en ese carácter quedan facultadas a dictar las normas reglamentarias pertinentes.
Art. 7º — Exceptúase de lo dispuesto en la presente resolución a la importación de bienes usados comprendidos en las partidas de la Nomenclatura del Comercio Exterior 87.03; 87.04 y 87.05, los que se tramitarán por la operatoria prevista en el marco del régimen instituido por el Decreto Nº 2677/91 del 20 de diciembre de 1991, y su modificatorio el Decreto Nº 683/94 del 6 de mayo de 1994, la Resolución SI Nº 84/93 del 27 de diciembre de 1993, la Resolución SI Nº 18/93 del 29 de setiembre de 1993 y sus complementarias y modificatorias.
Art. 8º — Exceptúase de lo dispuesto en la presente resolución a la importación de bienes usados, en carácter de donación, en el marco del régimen del Decreto Nº 732/72 del 10 de febrero de 1972, con las salvedades a que hace referencia el artículo 7º de la presente.
Art. 9º — Exceptúase de lo dispuesto en la presente resolución a la importación de bienes usados comprendidos en las posiciones de la Nomenclatura del Comercio Exterior: 8711.10.000; 8711.20.000; 8711.30.000; 8711.40.000; 8711.50.000 y 8711.90.000, que se hallan actualmente en la operatoria prevista en el marco del régimen instituido por las Resoluciones ME y O y SP Nros. 790/92 de fecha 29 de junio de 1992 y 956/92 de fecha 12 de agosto de 1992, ex-SIC Nº 446/92 del 18 de diciembre de 1992 y SCI Nº 57/93 del 8 de octubre de 1993.
Art. 10. — Exceptúase de lo dispuesto en la presente resolución a la importación de bienes usados comprendidos en las partidas 8407 y 8408, los que se tramitarán en el marco del artículo 3º de la Resolución MEyOySP Nº 529/94 del 21 de abril de 1994, hasta el vencimiento de su fecha de vigencia. A partir del 1º de enero de 1995 la importación de los mismos se regirá por la presente resolución.
Art. 11. — Exceptúase de lo dispuesto en los artículos 1º y 4º a las mercaderías que a la entrada en vigencia de la presente resolución, se encontraren en alguna de las siguientes situaciones:
a) expedidas con destino final al territorio aduanero por tierra, agua o aire y cargadas en el respectivo medio de transporte, y;
b) en zona primaria aduanera por haber arribado con anterioridad al territorio aduanero.
Art. 12. — Los términos de la presente resolución alcanzan a todos quienes tengan interés en la importación de que se trate para uso propio o para ser comercializado.
Art. 13. — Cuando la importación de bienes usados se realice para uso propio del importador el servicio de post-venta y provisión de repuestos será a su riesgo, en cuyo caso no corresponderá la aplicación de lo dispuesto en el artículo 3º de la presente resolución.
Art. 14. — La presente resolución comenzará a regir a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial.
Art. 15. — Comuníquese, publíquese, dése a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese. — Domingo F. Cavallo.”
Mas adelante volveré sobre el tema de la condición de uso directo del bien por cuenta del importador así como respecto a la prohibición de su enajenación a título gratuito u oneroso por un lapso de dos años que luego se aumentó a cuatro.
Retomando las alternativas del recurso extraordinario interesa señalar que la Sra. Procuradora Fiscal dictaminó que el núcleo de la cuestión convocante se centra en determinar si la mercadería aludida estaba sujeta a una prohibición aduanera o si la Res. (MEyOSP) 909/94 y modificatorias establecía un tratamiento diverso.
Menciona que el C.A. regula de modo genérico el régimen de prohibiciones lucubrando que de la exposición de motivos surge que el término “Prohibiciones” designa a las restricciones directas o sea, las que impiden de ese modo la importación, en este caso.
Añade que no se pretende abarcar el tratamiento de un sinnúmero de restricciones operativas tales como las concernientes al despacho de cierta mercadería por una determinada Aduana, a la realización de las operaciones dentro de horarios hábiles, etc., las cuales sí serían de cumplimiento obligatorio dentro de las pautas fijadas con carácter general en el C.A. o estatuidas por la D.G.A. u otros organismos en la esfera de su respectiva competencia, añadiendo que el C.A. no establece de modo específico prohibición alguna sino que las mismas deben emanar de la legislación que corresponda a la materia de que se trate.
Este razonamiento se encuentra en grado de conflicto con la normativa transgredida según sostuvo la Aduana.
Ello dimana de la circunstancia que la Res. (MEyOSP) 909/94 fue emitida precisamente por un organismo -el Ministerio de Economía- y que, dicha normativa surge de la legislación correspondiente a la materia de que se trata.
Entonces cuadra computar que se exterioriza la sanción de una norma atinente a la regulación de la operatoria de importación o sea la materia en análisis, a lo que se debe agregar que dicha legislación emana de un organismo que ha actuado dentro de la esfera de su competencia.
Y esa legislación contemplaba un régimen de condiciones que debía ser cumplido por el importador, pues su inobservancia a ese cumplimiento configuraba un disvalor, cuestión que no es dable de ser controvertida.
Tanto es así que en el propio dictamen de la Procuración General se menciona textualmente “…en lo que aquí interesa, el régimen de los arts. 1 y 2, que abarcaba a ciertos bienes usados, cuya importación definitiva se regulara sujeta a ciertas condiciones, a saber: a) Acondicionados fuera o para ser acondicionados dentro del país; b) El importador debía ser su usuario directo; c) Éste se veía imposibilitado de enajenar el bien durante dos años, estando sujeto al régimen de comprobación de destino correspondiente…”
Así las cosas del propio dictamen se desprende la transgresión a la normativa.
Pese a ello expresa el dictamen tras aludir a los arts. 632 y 609 C.A., que la mercadería en cuestión es pasible de ser alcanzada por la fijación de un arancel diferencial para lograr plasmar los objetivos de la política económica, monetaria, social, etc., sin que sea necesario recurrir al extremo de la prohibición de importación para consumo.
En primer término, no se trata de una prohibición sino de que el permiso de importación con observancia de trámites previos desemboca en una situación jurídica de revocación merced al incumplimiento de dos condiciones a las que se obligó el importador cuando concretó dicha operatoria.
En segundo lugar, se torna inconsistente la alternativa que preconiza el dictamen en cuanto postula que la aplicación del arancel diferencial actúa como sucedáneo del extremo de prohibición de importación para consumo, toda vez que lo adecuado desde el punto de vista conceptual es mencionar que oficiaría como reemplazo de una posible revocación al permiso para importar la mercadería, aunque ese estado de revocación reconozca su génesis en un incumplimiento por parte del importador en orden a los requisitos ulteriores que debía observar según asumió a los efectos de la obtención del permiso de importación.
A estas dos cuestiones corresponde añadir, a mayor abundamiento que, tal como se expuso “supra”, la naturaleza penal de las infracciones aduaneras ha sido reconocida por la jurisprudencia al aceptar la extinción de la pena por fallecimiento del imputado, como -en lo que aquí interesa-, al señalar que las multas aplicables tienen por finalidad castigar al infractor y no reparar un perjuicio o constituir un egreso para el erario (C.S.J.N., 15/5/1967, “WOLKCZANSKI”, Fallos 267:457; “D’AMBRA, S.”, Derecho Fiscal, T XXXI, pág. 471, 17/11/1981; “GRACIANO E.”, Derecho Fiscal, T XXXII, pág. 635, entre otros, citado por los autores Mario A. Alsina y otros, en la obra de su autoría al pié de la pág. 305 del T III).
Es cierto, como sostiene el dictamen, que elevar a la categoría de prohibición todas las restricciones y simples condicionamientos por la importación implicaría imprimir al art. 608 C.A. una latitud tan vasta que desembocaría en un desvirtuamiento del sistema regulatorio respectivo, mas no puede soslayarse que en el caso que concita nuestra atención el importador asumió el compromiso de cumplir dos requisitos cuales son asumir el rol de usuario directo y abstenerse de enajenar el bien ya sea a título gratuito u oneroso por el término de dos años, inobservando ambos sin razón atendible.
Tan importante resulta el condicionamiento asumido por el importador en orden a obligarse a no enajenar el bien por el término de dos años, que el Ministerio de Economía mediante el Decreto 2.646/12 aumentó la prohibición de enajenación a cuatro años.
O sea que no se trata de un simple condicionamiento sino de dos obligaciones concretas que el importador se obligó a respetar.
Luego continúa el dictamen aludiendo a una faceta burocrática administrativa de la operatoria aduanera e invoca el art. 19 de la Constitución Nacional (en adelante C.N.), por lo cual, finalmente estima que por no tratarse de una prohibición de importación para consumo la conducta seguida por CITIBANK y NATE aparece como carente de la necesaria tipicidad para ser posible de configurar una infracción aduanera, por lo cual opina que corresponde confirmar la sentencia recurrida, criterio que resulta adoptado por la C.S.J.N. el 12/6/2012 que, confirma el Fallo de la Sala V de la Excma. C.N.A.C.A.F.
Toda vez que el dictamen incursiona en la cuestión de la atipicidad de la conducta incumplidora de las obligaciones asumidas por el importador, corresponde destacar que el principio de legalidad considerado en el art. 19 C.N. exige que las acciones estén estrictamente descriptas como condición insoslayable para que el administrado pueda ser obligado a cumplir los mandatos legales bajo amenaza de sanción.
Indica el autor Marco Antonio Terragni en su “Tratado de Derecho Penal”, T. I, Parte General, Ed. L.L., Bs. As. 2013, pág. 123 y sgtes. que “Las prescripciones de las leyes penales que conminan con penas ciertas acciones deben describir estas con precisión, de manera que no queden dudas respecto de la licitud o ilicitud de los comportamientos.”
Prosigue señalando que el legislador además de constituirse en celoso custodio de las garantías individuales debe esforzarse por utilizar adecuadamente el lenguaje, de modo tal que los mandatos sean fácilmente comprendidos por todos los destinatarios resultando plausible que las normas no permitan una interpretación más amplia que la de los supuestos que se quisieron abarcar.
A la luz de la conceptualización reseñada resulta una verdad apodíctica que la acción transgresora dimana de la omisión del importador en cumplir las condiciones asumidas de erigirse en usuario directo del buque y en respetar la prohibición de venta hasta el transcurso de los dos años a partir del libramiento a plaza de dicha mercadería importada para consumo.
En este estado del tema se torna consustancial lo expuesto por el autor Juan Patricio Cotter en “Las Infracciones Aduaneras”, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As.2011, pág. 101, “Las infracciones aduaneras se erigen , entonces, como tipos complementarios del delito central a través de estos tipos, si se quiere secundarios, se persigue, en última instancia, el debido resguardo del bien jurídico tutelado por el delito de contrabando. Estas figuras apuntalan el debido control aduanero y tutelan, incluso, el peligro abstracto. No requieren la concreción del perjuicio real, sino la mera posibilidad de consumación.”
Y prosigue el especialista “Considerando que las figuras infraccionales persiguen el castigo del incumplimiento de los deberes que se han impuesto a los administrados, se ha sostenido que la simple inobservancia de la conducta impuesta hace incurrir en la infracción, con independencia de si ha existido dolo o negligencia, impericia o imprudencia.”
Pues bien, en la especie convocante el propio dictamen tiene por cierto que ha existido inobservancia de la conducta impuesta.
A todo lo hasta aquí expuesto cuadra agregar que el art. 632 C.A. estatuye la facultad del Poder Ejecutivo para establecer prohibiciones económicas y asimismo del tenor del art. 608 se desprende la posibilidad de establecer prohibiciones no tributarias o directas.
Las mismas se establecen imponiendo regímenes de monopolio, licencia o contingente.
También se patentiza una restricción directa cuando el régimen sólo habilita la importación de determinada mercadería a los titulares de las licencias que se extienden a tal fin y prohíbe dicha operatoria a quienes carecieren de licencia, con escindencia del nivel arancelario que pudiere corresponder.
Se presenta como estrictamente aplicable al sub debate en lo que atiende al aspecto de la tipicidad de la conducta desplegada por el importador, la mención que efectúan los autores Mario A. Alsina, Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Juan P. Cotter Moine y Héctor G. Vidal Albarracín, en la pág. 277 del T II de la obra citada “…el Código (aduanero) no impone por sí mismo prohibiciones, sino que se circunscribe a establecer ciertos principios generales y una regulación de base aplicables a las prohibiciones directas que se impusieren por otros instrumentos legales.”
Nos encontramos en este punto con las llamadas leyes penales en blanco.
Al respecto indica el autor Marco Antonio Terragni, ob. cit., T II, Parte Especial I, Ed. La Ley, Bs. As. 2013, pág. 109 y sgtes. bajo el título “Leyes Penales En Blanco” que todas aquellas disposiciones del libro segundo del Código Penal, en las cuales la descripción del hecho no está completa habida cuenta que para su acabada composición y comprensión resulta menester recurrir a otras reglas, son las denominadas reglas penales en blanco.
Se trata de un fenómeno frecuente habida cuenta que no aparece explícito a que orden normativo refiere la mención como acaece por ejemplo en el caso de los denominados “reglamentos” que aparece en el art. 84 de dicho Digesto Represivo pues no siempre existe tal, es decir, una colección ordenada de reglas o preceptos que la autoridad competente haya instituido en orden a la ejecución de una actividad.
En situaciones como la que concita nuestra atención la Resolución (MEyOSP) N° 909/94 y demás ccdtes. y modificatorias, se produce un reenvío a una disposición adoptada por la Administración.
Lo que en rigor debió cuestionarse -con escidencia de si la Res. (MEyOSP) 909/94 implica o no una prohibición taxativa, es cual es la razón legal de los requisitos impuestos en orden a que el importador debe ser el usuario directo y que debe respetar la prohibición de enajenar la mercadería por un lapso de dos años.
O dicho de otra manera ¿cuál es el bien jurídico tutelado en la disposición que establece tal temperamento?.
Ello por cuanto nada emerge de la exposición de motivos de la citada resolución y sus modificatorias.
Máxime que el Decreto del MEyF aumentó a cuatro años la veda a la enajenación de la mercadería así ingresada, a tenor del Decreto 2.646/12 de dicho Ministerio.
El tratadista Juan Patricio Cotter en un artículo presentado en la Revista “Comercio Exterior” N° 873, de Septiembre-Octubre de 2012, editada por el Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina, págs. 42 a 44, expresa conceptos laudatarios hacia el Fallo de la C.S.J.N. siguiendo los lineamientos del dictamen de la Sra. Procuradora Fiscal, al expresar, entre otros conceptos, “…La regla general es la libertad para importar y exportar mercaderías, lo que deberá realizarse por los lugares y en los horarios habilitados y con la debida intervención de la autoridad aduanera…De un tiempo a la fecha hemos verificado una intervención cada vez más pronunciada del Poder Ejecutivo en la economía y en cuanto interesa al comercio exterior no se encuentra ajeno a esta realidad. Existen muchas intervenciones previas a fines estadísticos, de anticipación de información, otras vinculadas a cuestiones de salubridad, seguridad y otras medidas restrictivas cuya naturaleza jurídica resulta complejo definir…La cuestión no es menor, visto que si se considerara que estas intervenciones previas resultan asimilables al régimen de prohibiciones, una omisión formal vinculada a la tramitación administrativa podría tener repercusiones infraccionales…Por nuestra parte hemos sostenido que la mercadería que requiere una validación previa para su importación o exportación, resulta necesariamente una mercadería de importación o exportación prohibida, sino que se trata de mercadería de importación o exportación permitida con trámites previos que deberán ser cumplidos para su importación o exportación. Sin embargo cabe reconocer que existen valiosas opiniones contrarias a esta interpretación. La jurisprudencia es contradictoria y el tema no es menor, visto que como anticipamos, si se considera que estas intervenciones previas constituyen verdaderas prohibiciones, los defectos formales de que pudieran adolecer los documentos, podrían invalidarlo y podría entonces considerarse que la mercadería es constitutiva de una infracción aduanera.”
Lo cierto es que, más allá de la importancia de la opinión del Autor COTTER, no puede soslayarse que en el tópico en estudio, la intervención previa que menciona en el trabajo parcialmente transcripto cuyo título es “A la luz de la doctrina de la Corte Suprema las prohibiciones y las intervenciones previas en materia aduanera” ninguna incidencia negativa trajo aparejada al importador.
La problemática se suscita por el incumplimiento demostrado respecto a una transgresión a dos obligaciones cuyo cumplimiento aceptó llevar a cabo.
Es por ello que considero como adecuada télesis para la especie la solución adoptada por el T.F.N. toda vez que no se controvierte que el incumplimiento existió, por lo cual sancionó al pago de una multa y le restó intensidad al diferendo respecto al comiso de la embarcación.
*Titular del Estudio Basualdo Moine Puerto Madero – Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L