Cuando 26 aƱos no es nada para el reconocimiento de la excelencia de un voto disidente (ARCHIVO)

Por Alejo O. Basualdo Moine*

Aunque parece que fue ayer, ya transcurrieron casi treinta y siete años desde que, como abogado, asistí profesionalmente a un amigo a quien le había sido incoado un sumario por la entonces Administración Nacional de Aduanas. La circunstancia episódica se generó cuando este amigo, Osvaldo Jorge PEYRU, que había sido compañero en la escuela primaria, amistad que se extendió luego a ambas familias, exportó temporariamente un vetusto Volkswagen, tipo Escarabajo, a la República Oriental del Uruguay, con destino final Punta del Este. La idea de utilizar el vehículo en el balneario esteño se frustró cuando, merced a desperfectos mecánicos de importante entidad la unidad ni pudo ser utilizada ni, ulteriormente, reingresada a la República Argentina, lo que ocasionó que también el ente de contralor uruguayo tomara la intervención pertinente y, por ende, el automóvil fue decomisado y nunca pudo ser retornado a nuestro país.

Ese sustrato fáctico jurídico ocasionó que la Administración Nacional de Aduanas instruyera las actuaciones de rigor y, en definitiva, emitiera un pronunciamiento aplicándole una multa al exportador temporario. Las actuaciones transitaron luego por ante el Tribunal Fiscal de la Nación y, como componente novedoso, cuando las mismas quedaron radicadas por ante la Sala IV de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, se declaró que la multa aplicada mediante el fallo aduanero n° 2.107/79 no era pasible de ser incidida por la actualización prevenida en el art. 10 de la Ley 21.898, temperamento contra el cual la Representación Fiscal interpuso recurso extraordinario que le fuera concedido a fs. 120 de los obrados.

A la hora de dirimir el diferendo, en fecha 2 de julio de 1987, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, decidió que si bien en los precedentes merituados por la sentencia de Cámara, (sentencias del 2/04/1935, en autos “FANG, Astrid N. c/Estado Nacional (A.N.A.) s/demanda contenciosa; del 15-08-85 “THOMPSON C.S.F.S.A.C.I. s/apelación”; del 15-10-85 “FRIGORÍFICO GARINA S.A. s/apelación), se hizo lugar a la objeción constitucional oportunamente formulada, ante la ausencia del mencionado cuestionamiento en los autos “PEYRU”, concluyó que no resultaba factible preterir la aplicación del art. 10 de la Ley 21.898.

Debe destacarse que la línea argumental sustentada por la mayoría se encontraba connotada de un acendrado criterio fiscalista, restriccionista para los derechos del administrado, lo que si bien puede llegar a justificarse en la circunstancia de que en esa época no se hallaba vigente la Constitución reformada en 1994, -impregnada de rasgos ultragarantistas en defensa del justiciable-, no llega a explicar de qué manera armoniza ese criterio con los paradigmas aplicables desde antaño a la persona que se encuentra imputada en un proceso penal sin perjuicio de cuál pudiere ser la pena aplicable.

En las antípodas de ese criterio abolicionista de los principios defensistas favorables al imputado, el Dr. Carlos Santiago FAYT sostuvo: “5°)…Esta Corte declaró que la misión más delicada de la justicia de la Nación es la de saber mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, toda vez que es el Poder Judicial el llamado a sostener la observancia de la Constitución Nacional (Fallos 155:250). Pero no cabe de tal principio extraer conclusiones como la sentada en el caso “Los Lagos c/Gobierno Nacional” del 30 de junio de 1.941, donde se dijo que es condición de la administración de justicia con categoría de “Poder” la de que no le sea dado controlar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración (Fallos: 190:98).”

“6°) Que el mismo caso citado, en sus restantes argumentos apunta hacia la adecuada solución del problema en cuanto señala que para mantener la supremacía de la Constitución y de las leyes sin provocar el desequilibrio de los poderes es necesario que exista un pleito, una cuestión que proporcione a los componentes del Poder Judicial la oportunidad de decidirlo. Sólo entonces la potestad legislativa y ejecutiva puedan ser puestas en tela de juicio y tratadas de ilegítimas. Sin este freno el equilibrio de los poderes, condición esencial del gobierno organizado por la Constitución se habría roto por la absorción del Poder Judicial en desmedro de los otros dos (Fallos: 190:98, citados).

Lo que es erróneo, es suponer que esa exigencia de un caso judicial concreto debe limitar la facultad de los jueces de hallar para las causas sometidas a su conocimiento, el encuadre normativo correcto al margen de los argumentos de las partes. Tal facultad, generalmente reconocida bajo la expresión iura novit curia, no cabe que se limite cuando está en juego nada menos que la norma más alta del sistema, la Constitución Nacional.

7°) Que la supremacía de la Constitución Nacional que emana de su art. 31 y su custodia por esta Corte fueron ya en 1864 relacionadas en estos términos: “Este Tribunal es el intérprete final de la Constitución por cuya razón siempre que se haya puesto en duda la inteligencia de alguna de sus cláusulas y la decisión sea contra el derecho que en ella se funda…está sujeta a la revisión de la Corte Suprema” (Fallos 1:348). Este principio se precisó con posterioridad en términos referidos y a todo el Poder Judicial, cuando se sostuvo que es elemental en nuestra organización constitucional la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución, para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines superiores y fundamentales del Poder Judicial Nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consagrados en la Constitución contra los abusos posibles de los poderes públicos, atribución que es derivación forzosa de la distinción entre los poderes constituyentes y legislativo ordinario que hace la Constitución, y de la naturaleza necesariamente subordinada del segundo (Fallos 33:194).

“8°) Que la cuestión la habría ya planteado con claridad el juez Marshall en el clásico…“Marbury vs. Madison” (I Granch 137) cuando sostuvo que en el caso de una ley contraria a la Constitución, si ambas, la ley y la Constitución, se aplican a un caso particular, la justicia debe decidir ese caso, ya sea de acuerdo a la ley desatendiendo la Constitución o bien conforme a la Constitución sin tener en cuenta la ley…al margen de si tal inconstitucionalidad fuese o no traída por el afectado como un argumento explícito que avale su pretensión de la declaración de inconstitucionalidad en abstracto, sin la existencia de un caso judicial concreto que se tenga a la vista al decidir aquélla. Esta posibilidad, que existe en otros sistemas constitucionales, no existe en el nuestro. Generalmente tales sistemas reservan esa potestad a tribunales constitucionales diferentes de los tribunales de justicia; su tradición jurídica -cabe aventurar- responde a motivaciones históricas diferentes de la nuestra. Así los Poderes que se mencionan en el Proemio de la “Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano” incorporados a la primera constitución francesa, son solamente el Legislativo y Ejecutivo, y se reserva a los jueces sólo el arreglar los reclamos de los particulares, “fundadas de ahora en adelante sobre principios simples e indiscutibles”, esto es, aventando la posibilidad de una hermenéutica, que constituye la cima de la función judicial entendida como “Poder”. Esto no es sin duda nuestro caso, ni el de la tradición en que se inscribe nuestro constitucionalismo.

10°) Que la facultad de asegurar la primacía de la Constitución Nacional, es tanto propia de los jueces nacionales como provinciales (causa “Strada”, del 8 de abril de 1986). En relación a la justicia nacional ha sido claramente definida en la ley 27, cuando dice que “nunca procede de oficio y sólo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte” (art. 2); y que “Uno de sus objetos es sostener la observancia de la Constitución y las leyes nacionales, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualesquiera de los otros poderes nacionales que esté en oposición con ella” (art. 3°). Queda claro del texto de estos dos artículos, lo equivocada que resulta la inteligencia efectuada por la anterior jurisprudencia del Tribunal de la expresión “de oficio” que interpreta extrayéndola de su contexto, donde equivale a “en abstracto”, o sin causa judicial para asimilarla a la provisión el juez de los fundamentos jurídicos que deben regir el caso cuando no son aportados por las partes, en casos de conflictos entre la Constitución y las leyes. Por el contrario, el artículo 3° citado refuerza el reconocimiento de esa función en el supuesto específico en que deba asegurarse la supremacía de la Constitución Nacional, lo que desautoriza la doctrina imperante hasta el presente en la materia.

11°) Que en tales condiciones corresponde confirmar la sentencia recurrida, en tanto el a quo no ha hecho sino dar a la Constitución Nacional la primacía que le corresponde en virtud de su artículo 31, y que reconoce el artículo 3° de la ley 27”.

Así, de una manera magistral, el voto, connotado de caracteres premonitorios, mediante la utilización de un criterio pluridimensional del derecho, se adelanta a las innovaciones garantistas que se avizoraban sobre el horizonte institucional, supliendo la ausencia de éstas mediante la exacerbación de un enfoque generado en la pragmatización del mas elevado despliegue del intelecto.

Esto último es así toda vez que en la actualidad….. “Si las normas procesales del derecho interno no prevén una solución para dar eficacia a los derechos cuya reparación es imperativa por mandato constitucional, entonces es deber de los magistrados arbitrar los mecanismos necesarios para su protección de modo tal de garantizar su plena vigencia, máxime cuando se ha lesionado la dignidad del ser humano” (CFCasación Penal, Sala II, 2012/08/21, “M., C.A. y otros s/rec. de rev.”, Suplemento La Ley Penal y Procesal Penal, N° 10 del 29/11/ de 2012, pág. 48 y sig.).

Retomando la cuestión episódica interesa destacar que Osvaldo PEYRU era una excelente persona, eximio jugador de futbol, que incluso fue probado por el famoso técnico de River, Don Renato Cesarini, y por dichos motivos -además de ser un personaje consular de la noche porteña de aquellas épocas- todo nuestro entorno de amigos y familiares lo conocía y recordaba constantemente.

El tiempo continuó su avance implacable y a comienzos de 1.995 PEYRU falleció y, obviamente, no se habló más del tema del juicio que pasó inexorablemente al olvido.

Hasta el año pasado. A mediados del mismo un abogado amigo de un hermano que se postulaba para el cargo de Fiscal de Cámara de la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas del Fuero de la Ciudad de Buenos Aires, comentó que el caso “PEYRU” era tema de examen en relación al tópico de las garantías constitucionales.

Destaco que desde comienzos del año pasado tenía intención de efectuar un artículo comentando dicho precedente por cuanto consideraba notoriamente interesante el voto disidente del Dr. Fayt.

Lo que jamás imaginé es que el Máximo Tribunal iba a exteriorizar un giro radical en su criterio concerniente a la viabilidad de la declaración de oficio de la inconstitucionalidad , lo que en definitiva configura la adecuada télesis aplicable a dicha cuestión según detallaré “in-fra”.

Continuando con la cuestión que concita nuestra atención desde un horizonte conspicuamente jurídico, en los autos: “RODRÍGUEZ PEREYRA, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios”, la Corte Suprema en lo que aquí interesa expresó:

“7°) Que en este marco constitucional, la ley 27 estableció en 1862 que uno de los objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella (art. 3). Al año siguiente el Congreso dictó la ley 48 , que prevé que: “Los tribunales y jueces nacionales en el ejercicio de sus funciones procederán aplicando la Constitución como ley suprema de la Nación, las leyes que hayan sancionado o sancione el Congreso, los tratados con naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes, según lo exijan respectivamente los casos que se sujeten a su conocimiento, en el orden de prelación que va establecido” (artículo 21).

8°) Que con estas bases normativas, la doctrina atinente al deber de los jueces de efectuar el examen comparativo de las leyes con la Constitución Nacional fue aplicada por esta Corte desde sus primeros pronunciamientos cuando –contando entre sus miembros con un convencional constituyente de 1853, el Doctor José Benjamín Gorostiaga- delineó sus facultades para “aplicar las leyes y reglamentos tales como son, con tal que emanen de autoridad competente y no sean repugnantes a la Constitución” (Fallos: 23:37).

9°) Que en esta senda se expidió el Tribunal en 1888 respecto de la facultad de los magistrados de examinar la compatibilidad entre las normas inferiores y la Constitución Nacional con una fórmula que resulta hoy ya clásica en su jurisprudencia: “es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a su decisión, comparándolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella, constituyendo esta atribución moderadora uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial nacional y una de las mayores garantías con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitución, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes públicos.

Tal atribución –concluyó la Corte- “es un derivado forzoso de la separación de los poderes constituyente y legislativo ordinario” (Fallos: 33:162).

Como es bien sabido, un año antes, en el caso “Sojo”, esta Corte ya había citado la autoridad del célebre precedente “Marbury vs. Madison” para establecer que “una ley del congreso repugnante a la Constitución no es ley” y para afirmar que “cuando la Constitución y una ley del Congreso están en conflicto, la Constitución debe regir el caso a que ambas se refiere” (Fallos: 32:120). Tal atribución encontró fundamento en un principio fundacional del orden constitucional argentino que consiste en reconocer la supremacía de la Constitución Nacional (art. 31), pues como expresaba Sánchez Viamonte “no existe ningún argumento válido para que un juez deje de aplicar en primer término la Constitución Nacional” (Juicio de amparo, en Enciclopedia Jurídica Omeba, T. XVII, pág. 197, citado en Fallos: 321:3620).

10°) Que el requisito de que ese control fuera efectuado a petición de parte resulta un aditamento pretoriano que estableció formalmente este Tribunal en 1941 en el caso “Ganadera Los Lagos” (Fallos: 190:142). Tal requerimiento se fundó en la advertencia de que el control de constitucionalidad sin pedido de parte implicaría que los jueces puedan fiscalizar por propia iniciativa los actos legislativos o los decretos de la administración, y que tal actividad afectaría el equilibrio de poderes. Sin embargo, frente a este argumento, se afirmó posteriormente que si se acepta la atribución judicial de control constitucional, carece de consistencia sostener que el avance sobre los dos poderes democráticos de la Constitución no se produce cuando media petición de parte y si cuando no la hay (Fallos: 306:303, voto de los jueces Fayt y Belluscio; y 327:3117, considerando 4°).

Agregó el Tribunal que la declaración de inconstitucionalidad de oficio tampoco “se opone a la presunción de validez de los actos administrativos o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Ni (…) puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación al caso” (Fallos: 327: 3117, considerando 4° citado).

12°)….Recientemente, el citado Tribunal ha insistido respecto del control de convencionalidad ex officio, añadiendo que en dicha tarea los jueces y órganos vinculados con la administración de justicia deben tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana (conf. caso “Fontevecchia y D’ Amico vs. Argentina” del 29 de noviembre de 2011).

La jurisprudencia reseñada no deja lugar a dudas de que los órganos judiciales de los países que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos Humanos están obligados a ejercer, de oficio, el control de convencionalidad, descalificando las normas internas que se opongan a dicho tratado. Resultaría, pues un contrasentido aceptar que la Constitución Nacional que, por un lado, confiere rango constitucional a la mencionada Convención (art. 75 inc. 22), incorpora sus disposiciones al derecho interno y, por consiguiente, habilita la aplicación de la regla interpretativ -formulada por su intérprete auténtico, es decir, la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que obliga a los tribunales nacionales a ejercer de oficio el control de convencionalidad, impida, por otro lado, que esos mismos tribunales ejerzan similar examen con el fin de salvaguardar su supremacía frente a normas locales de menor rango.

13°)…Como puede apreciarse, el reconocimiento expreso de la potestad del control de constitucionalidad de oficio no significa invalidar el conjunto de reglas elaboradas por el Tribunal a lo largo de su actuación institucional relativas a las demás condiciones, requisitos y alcances de dicho control.”

Lo transcripto corresponde al voto de la mayoría integrada por los Ministros, Dres. Ricardo Luis Lorenzetti, Elena I. Highton de Nolasco, Carlos S. Fayt (por su voto), Enrique S. Petracchi (en disidencia), Eugenio Raúl Zaffaroni y Juan Carlos Maqueda.

Previo a transcribir los matices más salientes del voto del Dr. Fayt se cumple con destacar que lo paradójico de este último caso “Rodríguez Pereyra” es que se trataba de un litigio de raigambre civil donde un ciudadano que había sufrido una incapacidad parcial y permanente mientras cumplía con el servicio militar obligatorio reclamó a posteriori indemnización por los perjuicios padecidos.

Asimismo interesa poner de manifiesto que el Ministro, Dr. Enrique Santiago Petracchi votó en disidencia manteniendo la tesitura que había asumido en la causa “Peyrú”.

Las aristas más salientes del voto del Dr. Fayt en “Rodríguez Pereyra” apuntan a detallar, luego de infirmar el criterio restriccionista indemnizatorio sostenido por la parte demandada, que si ese temperamento abolicionista de la aplicación de los principios del derecho común llegara a intronizarse en el decisorio sería menester reconocer “…que nuestra Constitución Nacional no representa, sino un promisorio conjunto de sabios consejos y de ilusorios derechos, cuya definición quedaría librada a la buena voluntad del Estado: se estaría negando así la dignidad del hombre como imperativo categórico desnaturalizando en consecuencia aquello que propugnaba Séneca -símbolo de la filosofía estoica- en una epístola dirigida a Lucilio: “el hombre debe ser algo sagrado para el hombre” (homo res sacra homini).”

Y, en lo que estrictamente atañe a la cuestión de la declaración de inconstitucionalidad de una norma declarada de oficio, prosigue el relevante jurista, Dr. Fayt mencionando: “7°) No obsta a la conclusión antedicha la circunstancia según la cual el actor no impugnó las normas cuya inconstitucionalidad este Tribunal declara. En efecto, ya desde el año 1984, esta Corte ha señalado que en la admisión de la facultad de declarar la inconstitucionalidad de oficio no puede verse la creación de un desequilibrio de poderes a favor del Judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay; tampoco se opone a aquélla la presunción de validez de los actos administrativos, o de los actos estatales en general, ya que dicha presunción cede cuando contrarían una norma de jerarquía superior, lo que ocurre en las leyes que se oponen a la Constitución; ni, por último, puede verse en ella menoscabo del derecho de defensa de las partes, pues si así fuese, debería también descalificarse toda aplicación de oficio de cualquier norma legal no invocada por ellas so pretexto de no haber podido los interesados expedirse sobre su aplicación en el caso (voto de los jueces Carlos S. Fayt y Augusto César Belluscio en la causa “Juzgado de Instrucción Militar N° 50 de Rosario”, Fallos: 306:303).

Mas aún, el suscripto descalificó toda interpretación descontextualizada del art. 2° de la ley 27, el que exige como requisito jurisdiccional la existencia de una “causa” o “caso” en concreto. Ello en nada se relaciona con el planteo de inconstitucionalidad que pudiera impetrar la parte u omitir hacerlo; verificado el problema constitucional, aún ante la inactividad de la parte, jamás podría argumentarse la inexistencia de “causa” o “caso”, en los términos de la citada norma. Refuerza esa conclusión el propio art. 3° de la citada ley, al establecer como fin último de la justicia nacional “la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella” (conf. “Peyrú, Osvaldo”, Fallos: 310:1401), disidencia del juez Carlos S. Fayt).

Este criterio, entonces minoritario, fue reproducido en numerosas causas, luego delineado en “Mill de Pereyra” (Fallos: 324:3219) y finalmente adoptado por la mayoría de los Tribunales en “Banco Comercial de Finanzas S.A.” (Fallos: 327:3117).

8°) Que, por último, es del caso destacar que el Tribunal ha revisado en numerosas oportunidades su propia doctrina sobre la base de admitir, con elevado concepto, que la autoridad de los precedentes debe ceder ante la comprobación del error o de la inconveniencia de las decisiones anteriormente recaídas (Fallos: 166:220; 167:121; 178:25; 183:409; 192:414; 216:91; 293:50, entre otros), por lo que es pertinente abandonar los criterios establecidos por el suscripto en las causas “Günther” (Fallos: 308:1118), “Valenzuela” (Fallos: 315:1731), “Bertinotti” (Fallos: 315:2207), “Mengual” (Fallos: 318:1959), entre otros.

Estar a lo que se ha decidido previamente es un principio básico de recta judicatura y de necesidad de certeza en la aplicación de la ley. No obstante, esta regla conduce a soluciones injustas cuando su aplicación mecánica prescinde elementos relevantes como los apuntados ut supra con el consiguiente menoscabo de los derechos constitucionales en juego…”

A esta altura, incursionando nuevamente en el aspecto cotidiano debo manifestar que el caso “PEYRU” significó para el suscripto el desempeño de la actividad profesional abogadil, desde los prolegómenos de aquél en 1.976 hasta su culminación en julio de 1.987, en un marco de lo que podría llegar a denominarse un procesalismo idealista, desplegado en los estrados judiciales de un Buenos Aires que se fue.

Parece que fue ayer. Pero pasó una vida. Una larga vida. Con todos sus avatares tremendos y misteriosos que, incluso, trascienden a la propia muerte. Por ello me pareció oportuno, máxime que se trataba de un tema de rancia estirpe aduanera, evocar, antes de que se apague la última estrella y se seque el postrero mar, aunque más no sea por última vez, un voto de hace casi veintiséis años que, como esas luminarias que muy de tanto en tanto atraviesan el firmamento -en este caso jurídico- se adelantó en más de dos décadas a la común opinión judicial y, obviamente, emana de un razonamiento superlativo que, más allá de su notoria erudición técnico jurídica, denota una cosmovisión superadora de las vivencias humanas en su integralidad.

*Titular del Estudio Basualdo Moine Puerto Madero – Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.