DJAI - Licencias Previas - Inconstitucionalidad - Fallo "El Brujo S.R.L." (ARCHIVO)

El Ministerio de Economía y Producción de la Nación, mediante la resolución n° 485/2005, estableció -bajo el argumento de efectuar el seguimiento y control de determinadas mercaderías- un mecanismo de verificación previo al libramiento a plaza de las importaciones mencionadas en la misma.
Esta herramienta jurídico administrativa se denominó “Licencia No Automática Previa De Importación” (en adelante LNAP) con específica incidencia sobre los productos del sector juguetes.
En los considerandos de la Resolución (MEP) 485/2005 se referenció que la Ley 24.425 aprobó el acta final en la que se incorporan los resultados de la Ronda Uruguay de Negociaciones Comerciales Multilaterales, Las Decisiones, Declaraciones y Entendimientos Ministeriales y el Acuerdo de Marrakech, mediante el cual se estableció la Organización Mundial del Comercio (en adelante OMC), añadiéndose que entre los acuerdos contenidos en el Anexo 1 A del “supra” mencionado acuerdo, se estatuyó el relativo sobre procedimientos para el trámite de las licencias de importación.
Y en esa tesitura, prosigue, en aquellos casos que se evalúen debidamente justificados, la gestión de las solicitudes de destinación de importación definitiva para consumo puede quedar sujeta a la tramitación anticipada de licencias previas de importación, ya sea de carácter automático, o bien, no automático (LNAP).
Continúa expresando que en algunos productos del sector juguetes se detectaron modificaciones significativas en los flujos de comercio y cuyo comportamiento debe ser analizado.
En virtud a esto último se impone la implementación de un mecanismo de verificación previo al libramiento a plaza de tales mercaderías cuyo objetivo es efectuar el seguimiento y control de dichas importaciones.
Se arguye que la medida en estudio reconoce como sustento las disposiciones del Acuerdo Sobre Procedimientos Para El Trámite De Licencias De Importación aprobado por la OMC que se incorporara a nuestro ordenamiento jurídico mediante Ley 24.425, reconociendo, asimismo, como basamento, las disposiciones del Acuerdo General Sobre Aranceles y Comercio (GATT) de 1.994, el anexo I del Tratado de Asunción, aprobado por la Ley 23.981 y el Tratado de Montevideo de 1980, aprobado por la Ley 22.354.
También se pone de manifiesto que ha tomado intervención en esta medida la Secretaría de Industria, Comercio y De La Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Economía y Producción de la Nación.
Igualmente, la Secretaría de Política Económica y la Dirección General de Asuntos Jurídicos, ambas del MEP han tomado la intervención que les compete, a la vez que la presente resolución se dicta en función de lo establecido en la Ley 24.425, en la Ley de Ministerios (t.o. dec. 438/92) modificada por la Ley 24.190 y la Ley 25.233 y en uso de las facultades conferidas por el Reglamento de Procedimientos Administrativos -Dec. 1.759/72 (t.o. 1.991) y el Dec. 1.283/03 de fecha 24 de mayo de 2003.
Descripta someramente la normativa en cuestión, corresponde abordar el procedimiento que deberán observar los interesados a los efectos de obtener el certificado de importación de juguetes (en adelante C.I.J.).
Así, las personas físicas y/o jurídicas interesadas en el otorgamiento del C.I.J. deberán presentar una nota dirigida a la Dirección de Importaciones de la Dirección Nacional de Gestión Comercial Externa, dependiente de la Subsecretaría de Política y Gestión Comercial de la Secretaría de Industria y Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa del MEP.
Esta solicitud debe estar acompañada de fotocopia de los Estatutos Sociales de la empresa o fotocopia del Documento Nacional de Identidad, según fuere el caso; fotocopia del acta de directorio con la última distribución de cargos; acreditación de la representación invocada por el presentante si ello correspondiere y fotocopia del Documento Nacional de Identidad del autorizado a realizar las presentaciones y a gestionar la solicitud.
La documentación “supra” aludida debe cumplir con los requisitos estatuidos en los arts. 31 y 32 del Reglamento de Procedimientos Administrativos -Dec. 1759/72- o, en su defecto estar autenticada por Escribano Público.
Cumplimentadas las diversas etapas de tramitación, extendido al interesado el C.I.J. por el Sr. Subsecretario de Política y Gestión Comercial a cargo de la Subsecretaría de Política y Gestión Comercial dependiente de la Secretaría de Industria y Comercio y de la Pequeña y Mediana Empresa del MEP, aquél deberá ser presentado ante la Dirección General de Aduanas (en adelante DGA) dependiente de la Administración Federal de Ingresos Públicos (en adelante AFIP) junto con la restante documentación complementaria exigible al momento de registrarse la correspondiente solicitud de autorización para el despacho a plaza de las mercaderías.
Siguiendo este iter burocrático la DGA comunicará mensualmente el detalle de las solicitudes de destinación de importación para consumo a las que se hubieren afectado C.I.J. identificadas por importador, posición arancelaria, valor FOB, cantidad, detalle de las mercaderías importadas y número de certificado correspondiente.
Señalado suscintamente el trámite que debe practicar el interesado para el otorgamiento del C.I.J. desde una óptica descriptiva, tal como se relevó con igual criterio la Res. 485/05 del MEP, que lo exige de modo insoslayable a aquellos interesados en la gestión de solicitudes de destinación de importación definitiva para consumo de algunos productos del sector juguetes, interesa abocarnos a la evaluación que, desde un horizonte conspicuamente subjetivo, se ha efectuado por cuenta de la jurisprudencia y la doctrina autoral, en aras a destacar la inconsistencia institucional que se desprende del comentado mecanismo burocrático administrativo, en su integralidad teórica y práctica en relación con normativas que poseen un superior rango jerárquico y que, además, tutelan principios jurídicos de entidad mayor a meros criterios reglamentaristas preconizados por organismos de la Administración ubicados en una línea media de la pirámide funcional del Estado.
En el contexto judicial donde arraiga la cuestión convocante se ubica el cuestionamiento efectuado por un importador respecto a la constitucionalidad de la Res. (MEP) 485/05, a cuyo fin dedujo la pertinente acción de amparo.
La línea argumental del amparista “El Brujo S.R.L.” fue receptada por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (en adelante CNACAF), en fecha 26 de noviembre de 2009. Contra ese decisorio la DGA interpuso recurso extraordinario que motivó el dictamen de la Procuradora Fiscal en el marco de la causa “El Brujo S.R.L. c/ E.N. –Ministerio de Economía –AFIP – DGA, Resol. 485/2005 c. Dirección General de Aduanas”.
Sostiene la Sra. Procuradora Fiscal que el acto tachado de inconstitucional se fundó en diversos convenios internacionales, como por ejemplo el Acuerdo Sobre Procedimientos Para El Trámite De Licencias De Importación que establece que en los casos considerados debidamente justificados, la gestión de las solicitudes de destinación de importación definitiva para consumo, puede quedar sujeta a la tramitación anticipada de licencias previas de importación de carácter automático y no automático.
Agrega que en los considerandos de la mencionada Resolución (MEP) 485/2005, se explicó que en algunos productos del sector juguetes se detectaron cambios significativos en los flujos de comercio, cuyo comportamiento resultaba conveniente evaluar, para lo cual, era menester implementar un procedimiento de verificación previo al libramiento a plaza de dichas mercaderías, en aras a concretar el seguimiento y control de dichas importaciones.
Añade que tal fin se instrumentó para el seguimiento y control de tales importaciones una licencia no automática, que ostenta como exigencia para su otorgamiento la obtención del C.I.J. para el libramiento a plaza de aquellas mercaderías en las operaciones de importaciones definitivas para consumo.
Se menciona en el dictamen reseñado que, según el temperamento preconizado por la Sala III CNACAF, la obtención del C.I.J. contradecía los acuerdos internacionales vigentes a la par que ocasionaba una demora injustificada en el libramiento a plaza de la mercadería, aspecto que el Tribunal a quo sustentó en la cuantificación significativa de litigios generados en la disconformidad con la medida cuestionada así como en la irrazonabilidad de la solicitud de un nuevo documento pese a encontrarse ya cumplimentadas las exigencias esenciales de seguridad de acuerdo a lo establecido en otra Resolución Ministerial.
Detalla el dictamen de la Procuración General de la Nación que en su presentación recurrente aduce la DGA que:
a) no existe vicio en la finalidad de la Res. (MEP) 485/2005;
b) la Resolución goza de presunción de legitimidad;
c) el acto cumple con el requisito de legalidad y por ello con el elemento causa;
d) no se trata de una barrera paraarancelaria sino de una herramienta estadística con funciones de control de tráfico internacional de mercaderías.
Tras opinar que el recurso extraordinario se presenta como formalmente admisible en tanto se ha objetado la validez e inteligencia de una norma federal y la decisión definitiva del Superior de la causa es contraria al derecho invocado, en el remedio extraordinario intentado, lucubra respecto al fondo de la cuestión sub debate la admisibilidad de los agravios.
Tal tesitura se adopta en el dictamen habida cuenta que en el marco de accesión de la República Argentina al Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) aprobada por la Ley 17.799 y del acta final de Marrakech, aprobada por la Ley 24.425 (GATT de 1994) se inscribe el Acuerdo Sobre Procedimientos Para El Trámite De Licencias De Importación que prevé el derecho de cada país a imponer licencias no automáticas para establecer restricciones cuantitativas a las importaciones.
Mediante el citado argumento se estableció en la Res. (MEP) 485/2005 un mecanismo de licencias no automáticas de importación para consumo por el cual se exigió a los importadores de juguetes la obtención del C.I.J.
Expresa el dictamen que los requisitos contemplados en el acto cuestionado no aparecen como de dificultosa producción por cuanto simplemente versan sobre la identificación del importador, caracterización de la mercadería a importar así como su descripción técnica y comercial, su valor FOB total, el valor en moneda de origen y en dólares estadounidenses, la cantidad de unidades, el peso, la identificación del país de origen y de procedencia, por lo cual no llega a advertirse la mentada irrazonabilidad del acto.
A ello añade que el fundamento del dictado de la Res. (MEP) 485/2005 obedeció a la detección de cambios relevantes en el flujo comercial en el sector juguetes a lo que se agrega que la finalidad estriba en facilitar el seguimiento y control de las importaciones del rubro en cuestión.
Por lo demás, prosigue el dictamen, la CNACAF adujo que el procedimiento para obtener el C.I.J. era de muy extensa duración pese a lo cual no puntualizó las razones motivantes de esa afirmación.
A ello cuadra adunar, según la posición asumida en el dictamen, que tampoco se indicó argumento suficiente para denotar que la herramienta en cuestión constituía un obstáculo para la importación o que se trataba de una carga irrazonable impuesta para los interesados en este tipo de importaciones.
Por ello, según el criterio de la Procuración General de la Nación, la sustentación de la aplicación de la última ratio del orden jurídico, como es la declaración de inconstitucionalidad de una norma, en cuanto implica un acto de suma gravedad institucional (Fallos 302:457), en el perjuicio que le irrogaría al amparista el referido trámite para la obtención del C.I.J., aparece como notoriamente arbitraria.
Sobre todo que, agrega, las afirmaciones del Fallo de la CNACAF dirigidas al sostenimiento de la impugnación de inconstitucionalidad, se presentan como meras alegaciones referidas a hipotéticos agravios que potencialmente podría llegar a experimentar la amparista derivados de las tareas de verificación impuestas por la Resol. (MEP) 485/2005, pese a que, aquélla, ni siquiera proporcionó elementos probatorios concretos concernientes a dichos extremos y, por ende, la Cámara no pudo evaluarlos.
De allí que, sostiene la Procuración General de la Nación, la invocación de tal sustrato fáctico jurídico adviene meramente conjetural.
Entonces, ausente la corroboración de los señalados perjuicios en orden a la alegada desproporción de la exigencia de la obtención del C.I.J., no ha logrado demostrarse la desproporcionalidad invocada.
Además, añade el dictamen, tampoco, se demostró que la puesta en marcha de los lineamientos de la Res. (MEP) 485/2005 obstaculizara el ejercicio de la actividad comercial del amparista quien, por lo demás, incluso se desentendió de esbozar las dificultades lesivas y concretas que le irrogaría la Reglamentación “supra” aludida.
Por ello en su Dictamen la Procuración General de la Nación opina que debe revocarse la sentencia recurrida.
A su turno, en fecha 4 de septiembre de 2012, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN), sosteniendo que las cuestiones planteadas han sido adecuadamente consideradas en el dictamen de la Procuración General de la Nación, comparte los fundamentos del mismo y a ellos se remite por razones de brevedad, y, en esa tesitura, declara formalmente admisible el recurso extraordinario, revoca la sentencia dictada por la CNACAF y rechaza la acción de amparo.
Lo decidido por la CSJN es cuestionado acerbamente por el especialista Dr. Enrique C. BARREIRA, en nota al Fallo, bajo epígrafe “Las licencias previas de importación”, publicado en el Diario “La Ley”, año LXXVI, n° 227, publicación del lunes 3 de diciembre de 2012, págs. 7 a 10.
En primer término arguye el tratadista que la exigencia emergente de la Res. (MEP) 485/2005 configura un conjunto de medidas utilizadas por el gobierno, no para cumplir el declarado fin estadístico, sino con la intención de entorpecer las importaciones en cuanto estas conspiran contra las expectativas de ciertos sectores de la industria nacional.
Agrega que las aludidas trabas a la importación se originaron en las certificaciones o licencias que asimismo cumplen con la finalidad de evitar el egreso de divisas por importaciones.
Lucubra en orden a que el criterio de selección del caso por parte de la CSJN, en el marco de las numerosas acciones deducidas contra la instrumentación de las licencias previas de importación, no ha sido quizá el más acertado.
Ello es así por cuanto en “El Brujo”, a diferencia de la mayoría de las acciones, se esgrimió la inconstitucionalidad de la Res. (MEP) 485/2005, imprimiéndosele mucho mayor énfasis a dicha falencia institucional en desmedro de la excesiva dilación que caracterizó la concesión de las licencias previas, en este supuesto no automática, de importación, aspecto claramente denotativo de la irrazonabilidad de la medida cuestionada.
Explica el tratadista Enrique C. BARREIRA, en el artículo comentado, que el criterio de selección resultó desafortunado habida cuenta que impidió al Máximo Tribunal adentrarse en el núcleo de la cuestión, abordándose simplemente, situaciones fácticas y de prueba insusceptibles de sentar un parámetro clarificador para los litigios pendientes de resolución, avizorándose el inconveniente de que a partir del decisorio “El Brujo” se patenticen confusiones en torno a su gravitación, factibilizándose por esa senda la no revisión de casos, notoriamente ilegítimos merced a la invocación de un precedente que no es tal por resultar inaplicable para estos últimos.
En el aspecto estrictamente procesal es un rasgo de criterio menos apropiado de selección del caso la conocida tendencia de los Tribunales y, especialmente de la CSJN, en cuanto a que la declaración de inconstitucionalidad de una normativa es la última ratio del orden jurídico y por ende, las posibilidades de su efectiva declaración se tornan significativamente remotas.
Retomando el estudio del precedente “El Brujo”, señala el autor que el vocablo “licencia”, en el rubro importaciones y exportaciones, denomina el documento en el cual consta el permiso o la facultad para realizar esa actividad.
Y si bien los arts. 631 a 633 del Código Aduanero -en adelante CA- autorizan la delegación para establecer prohibiciones en la materia, a partir de la reforma constitucional de 1994 sólo resulta admisible la llamada delegación impropia, la cual se pragmatiza en cumplimiento de un preciso y claro mandato y de acuerdo a condiciones pormenorizadamente establecidas por el Congreso y reconociendo como condición insoslayable la circunstancia de que si la finalidad fuere de índole económica ella no pudiere llegar a satisfacerse por vía de arancel (art. 632 CA).
Incursionando en torno a la finalidad exteriorizada en la Res. (MEP) 485/2005 que alude a la disposición de un sistema de alerta previo a las importaciones que se van a efectuar, daría la impresión que sería suficiente la implementación de un sistema de licencia automática, resultando una atribución exorbitante al funcionario ministerial la facultad de desestimar las pertinentes solicitudes y contar con un lapso extenso para expedir su decisión, aspectos que generan perjuicios e inseguridad para las expectativas del importador.
Releva, bajo el epígrafe “VI. Las licencias que no cumplen con ciertos requisitos constituyen restricciones al comercio”, que desde la óptica de los Estados Miembros de la OMC el “entendimiento sobre solución de diferencias” (ESD) que fuera aprobado por la República Argentina mediante la Ley 24.425, está estructurado sobre el aporte de seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio en aras a preservar los derechos y obligaciones de los Estados Miembros, por lo cual el mero establecimiento de la restricción directa está prohibida aún cuando ella no produzca un perjuicio actual en el flujo del comercio porque lo que se encuentra en juego es la seguridad de dicho flujo.
Advierte el autor BARREIRA que el primer objetivo del “ESD” es “conseguir la supresión de las medidas de que se trate”, resultando emblemático que se refiera a “medidas” y no a normas, reglas o disposiciones, precisamente para neutralizar las prácticas “de hecho” de que pueden hacer uso los Estados Miembros.
Corresponde destacar que el Acuerdo de Licencia otorga derechos y obligaciones a los Estados Miembros de la OMC que se consideraran afectados y autoriza a estos a pedir la remoción de las medidas violatorias en cuanto impliquen anulación o menoscabo a las ventajas que recíprocamente se han obligado a mantener.
En nuestro país, adquiere relevancia que el importador sea el impulsor y el protagonista del procedimiento regulado en el Acuerdo de Licencias. Esto último toda vez que, lo que protegen estos acuerdos es el comercio cuyos agentes son los particulares. Por ello aparece como errático sostener que quien es el principal beneficiario y artífice del Instituto carezca del derecho de exigir al Estado, del cual es ciudadano y en cuya jurisdicción se encuentra, que cumpla con las obligaciones que ese mismo Estado se comprometió a respetar en un convenio internacional. Máxime que de la inteligencia de los arts. 18 y 26 de la Convención del Derecho de los Tratados del cual nuestro País es parte, emana la obligación de la República Argentina de actuar de buena fe y no frustrar los objetivos del Acuerdo, lo que se patentizaría si no se resguarda el derecho otorgado a favor del particular afectado.
Aquí se engarza la crítica al pronunciamiento de la CSJN en el caso “El Brujo” en cuanto alude a que la sentencia de la Cámara configuró meras alegaciones sobre supuestos perjuicios que experimentaría la actora, en cuanto esta última, no aportó ni, por lo tanto, el Tribunal evaluó, elementos probatorios concretos sobre tales extremos, omitiendo recordar que el reconocimiento de un interés legítimo jurídicamente protegido en cabeza de un particular no siempre requiere de la demostración de un perjuicio material o personal, bastando para que se reconozca esa justa expectativa del particular que se catalogue como ilícito el acto mismo de amenazar el bien jurídico sustancial.
A modo de conclusión puede sostenerse con el autor BARREIRA que el Fallo de la CSJN no parece sentar precedente invocable como doctrina judicial en orden a la actitud que asuma el Ente Administrador pertinente respecto a las licencias de importación cuando la emisión de las mismas se demorase de modo incompatible con los acuerdos internacionales en la materia y no se respetaren, asimismo, las finalidades mencionadas para establecerlas.
Respecto a las medidas en estudio, la falta de regulación de plazos compatibles con las exigencias del Tratado que se invoca para implementarlas, aunado a la innecesariedad de implantar esta herramienta en virtud de la plena viabilidad de obtener igual resultado mediante los sistemas ya existentes, la verdadera intencionalidad de su imposición a la luz de las declaraciones de las propias autoridades en actos públicos coincidentes con la selección de los sectores a los cuales están dirigidas, permite sostener válidamente que se ha incurrido en una incuestionable desviación de poder.
Por todo ello, respecto al Fallo “El Brujo”, más allá de lo desacertado de su elección para dirimir el diferendo generalizado que generó gran cantidad de medidas cautelares, el sustento fáctico-jurídico denota, además de una falencia institucional en orden al órgano que dictó la medida cuestionada, la irrazonabilidad del accionar de la Administración que desemboca inexorablemente en una conducta arbitraria en perjuicio del administrado, aspectos que, sin embargo, fueron totalmente soslayados en el dictamen de la Procuración General de la Nación, temperamento adoptado, asimismo por la CSJN al remitir a sus fundamentos.

*Titular del Estudio Basualdo Moine Puerto Madero – Asesor consulto de Archivos del Sur SRL