El presente comentario reconoce como hilo conductor un enjundioso artículo presentado por la especialista en Derecho Aduanero, Dra. Claudia M. M. Marinelli, en las págs. 38 a 40 de la Revista “Valor FOB”, año 10, N° 57 de Sept./Oct. de 2011 al realizar una síntesis del pronunciamiento dictado por la Sala “E” del TFN, en la causa: “GADALETA, Ignacio Vicente c/D.G.A. s/Recurso de Apelación”, del 24/05/2011.
En dicho decisorio el TFN resolvió unánimemente revocar lo dispuesto por la Aduana de La Plata en cuanto impuso una multa y exigió el pago de tributos al despachante de Aduana.
En esa tesitura la Sala “E” del TFN determinó que el despachante de aduana había cumplido con el requisito de presentar el certificado que le fuera requerido por la Aduana mientras que, en orden al tópico de los tributos dejó asentada la premisa de que el despachante no resultaba responsable de acuerdo a lo que se desprende del tenor del art. 38 del Código Aduanero (en adelante C.A.) en función a lo que dimana del art. 779 del mismo.
Cuadra consignar que el art. 38 del mencionado Digesto expresa los requisitos que deberán observar los despachantes de aduana a efectos de acreditar ante el Servicio Aduanero la representación de sus mandantes, lo cual se hará efectivo mediante poder general para gestionar despachos; poder especial para gestionar el despacho de la mercadería de que se tratare y endoso en procuración del conocimiento o de otro documento que autorizare a disponer jurídicamente de la mercadería.
En lo que aquí interesa cuadra considerar que siguiendo a los autores Mario A. Alsina, Enrique C. Barreira, Ricardo Xavier Basaldúa, Juan P. Cotter Moine y Héctor G. Vidal Albarracín en “Código Aduanero Comentado”, T. I, Ed. Abeledo Perrot, año 2011, pág. 136, corresponde expresar que el art. 36 de dicho Digesto define al despachante de aduana como una persona que actúa en nombre de otra y a su vez el art. 38 de dicho cuerpo legal exige que estos mandatarios acrediten ante el Servicio Aduanero la representación que invocaren, toda vez que, lo que caracteriza a esa forma de actuación “es la imputación directa, a los representados, de los efectos jurídicos resultantes de los actos cumplidos por quienes los representan, como si tales actos hubieran sido ejecutados personalmente (art. 1.946 CCiv.)”
A su vez, en lo que aquí concierne, en el comentario de la obra citada, T II, pág. 845, expresan los autores que conforme el concepto del art. 36 el despachante en cuanto ejerce una función de representación al realizar en nombre de otros los trámites y diligencias respectivas a las destinaciones y demás operaciones aduaneras a que pueden ser sometidas las mercaderías importadas o exportadas, ante el Servicio Aduanero se encuentra compelido en función al precepto del art. 38 C.A. a cumplir con la obligación de acreditar la representación que invocare en alguna de las formas mencionadas en el mismo.
Sucede que lo característico de la representación es que el efecto jurídico de los actos cumplidos por los representantes se imputen directa e inmediatamente a sus representados. “En consecuencia si en ejercicio de una representación debidamente acreditada un despachante de aduana realizare un hecho gravado por tributos aduaneros, por ejemplo si sometiera la mercadería de su mandante a una destinación de importación para consumo, no será él sino su representado el deudor de tales tributos”.
Continuando con su línea argumental el TFN alude a los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en adelante CSJN) en cuanto segrega a los despachantes de aduana de tales responsabilidades cuando en la tramitación de los despachos en nombre de sus mandantes no se escinden de las instrucciones recibidas, a la par que su conducta denotare la estricta observancia de las obligaciones a su cargo (Fallos “Carli” y “Calvo” del Máximo Tribunal).
El sustrato normativo utilizado por el TFN se basó en la línea directriz emanada de los arts. 902 y 908 C.A.
Así, de un análisis relativo al art. 902 puede sostenerse que dicho precepto en su ap. 1 pone de relieve que la sanción penal prevista para las infracciones aduaneras sólo podrá aplicarse a aquellas personas que hubieren incumplido los deberes a su cargo. “En consecuencia, el esquema del Código sobre responsabilidad en materia de infracciones gira en torno del cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento aduanero. Quién los cumple no puede ser sancionado. Quién no los cumple, debe responder por tal incumplimiento” (ob. cit. T III, pág. 319).
Respecto al art. 908 de dicho cuerpo legal corresponde apuntar que la normativa establece concretamente para el despachante la circunstancia absolutoria, sin perjuicio de encontrarse esta situación prevista con alcance general por el art. 902 ap. 1 C.A., debido a que se trata de un supuesto particular en el cual el despachante si bien ejecuta materialmente la conducta endilgada, lo hace actuando en representación de otro que es el importador o el exportador.
El precepto otorga al auxiliar del Servicio Aduanero la posibilidad de justificar su conducta, a la vez que le proporciona a la autoridad de aplicación un instrumento para que evaluando las modalidades de la operación valore la actuación del despachante de aduana en la emergencia.
“Si bien la norma pone a su cargo [del despachante] la prueba del cumplimiento de las obligaciones, ello no significa que deba exigir instrucciones escritas de su mandante, excepto que su actuar resulte inusual o ajeno a las tareas que le competen (p. ej., gestionar documentos ante organismos no vinculados al quehacer aduanero)” (ob. cit. T III, pág. 324).
A esta altura corresponde considerar que la Aduana de La Plata ordenó instruir sumario respecto a la firma importadora y al despachante de aduana en el entendimiento de que, en razón que el certificado de seguridad eléctrico anexado a la documentación del despacho incumplía las disposiciones de la Resolución SICM pertinente, se había incurrido en la infracción prevenida en los incs. a) y b) del art. 954 C.A.
Dicho artículo en su inc. a) recepta las inexactitudes que provocan un perjuicio real Fisco y las pune con una multa de una a cinco veces el importe de aquel perjuicio.
Con respecto a la hipótesis del inc. b) “cabe recordar que comprende las inexactitudes que produjeren o hubiere podido producir una transgresión a una prohibición a la importación o a la exportación, que será sancionada con una multa de uno a cinco veces el valor en aduana de la mercadería en infracción” (ob. cit. T III, pág. 387).
La materialidad de la infracción habría consistido en que el mencionado certificado se emitió a nombre de una empresa distinta a la documentante motivo determinante de que se encontrara, en principio, configurada la infracción prevista y reprimida en el art. 954 inc. b) C.A.
A su turno el despachante de aduana adujo que su desempeño profesional en la declaración de marras se ajustó absolutamente a la normativa vigente de acuerdo a la documentación aportada por la importadora que se integrara asimismo con el certificado de seguridad eléctrico aportado por esta última.
Recalcó el despachante su ajenidad respecto a la transacción internacional así como en orden a la declaración inexacta referida al valor de la mercadería.
Agregó este agente auxiliar que si de la evaluación del cumplimiento de los requisitos del referido certificado deben considerarse observados estos últimos, no se le podía endilgar ninguna inconsistencia respecto a aquel.
A ello añadió el despachante que sin perjuicio de la solidaridad de las responsabilidades emergentes del Código Aduanero, atento la naturaleza penal de las sanciones que el mismo previene debe evaluarse la responsabilidad personal debiendo aplicarle a la especie las prevenciones dimanentes del apartado 1 del art. 902 que veda la aplicación de sanciones cuando se hubiere observado el cumplimiento de los deberes inherentes a la función desempeñada.
Interesa destacar que la Aduana había señalado al evaluar el traslado atinente al recurso deducido por el despachante ante el TFN que el certificado “supra” aludido no resultaba hábil para amparar la mercadería en cuestión en tanto había sido extendido a nombre de otra firma exportadora (arg. arts. 36 ap. 2, 902, 907 y 908 C.A.) enrostrando al despachante responsabilidad en la declaración respectiva en razón a su inexactitud a la vez que le endilga no haber asumido los recaudos suficientes a los efectos del cumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Habiendo efectuado ya una breve reseña de los arts. 36 ap. 2, 902 y 908 C.A., resta destacar que el art. 907 del mismo establece la responsabilidad solidaria del importador o exportador por el hecho punible cometido por el despachante de aduana en aquellos casos que los hubiere representado.
En lo esencial, el voto de la Vocal preopinante, Dra. Cora M. Musso, refiere que la función del despachante de aduana en su carácter de auxiliar del Servicio Aduanero es la de gestionar ante la Aduana el despacho y la destinación de la mercadería a la vez que lucubra que la responsabilidad infraccional de este agente debe evaluarse en orden a las previsiones dimanentes de los ya referenciados arts. 902 y 908 C.A.
Continuando con el análisis de la cuestión convocante expresa que en la misma debe tenerse por acreditado que el despachante de aduana cumplió con las obligaciones inherentes a su cargo por lo cual corresponde eximirlo de responsabilidad, de conformidad con el precepto emergente del art. 908 C.A.
Ello es así atento que el auxiliar ha actuado siguiendo las instrucciones del importador, máxime que los datos arrimados en la declaración resultan coincidentes con los que se desprenden de la factura comercial.
En esta tónica procede a revocar la multa impuesta al despachante dado su estricta observancia a los deberes a su cargo, entronizando un criterio de neta raigambre subjetiva respecto a la conducta del enrostrado en la plataforma imputativa en desmedro del criterio que otorga preeminencia a las resultantes objetivas de la operatoria cuestionada.
En lo atinente a la pretensa exigibilidad de tributos según la línea argumental preconizada por la representación fiscal, expresó la Dra. Musso que en los términos del art. 779 C.A. el despachante no es responsable por el pago de los tributos con la salvedad que no acreditare su condición de representante en los términos estatuidos en el art. 38 C.A., situación ajena a la especie.
El citado art. 779 establece que el despachante que realizare un hecho gravado omitiendo acreditar su condición de representante de acuerdo a alguna de las formas previstas en el art. 38 del citado cuerpo legal, deberá responder personalmente por los tributos pertinentes, situación absolutamente ajena a la especie que concita nuestra atención.
La Dra. García Vizcaíno adhirió al voto de la Sra. Vocal preopinante.
Abogado - Titular del Estudio Basualdo Moine Pto. Madero - Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.