Tribunal Fiscal de la Nación: Importación: Acción Penal Aduanera (ARCHIVO)

En la causa caratulada “HAMBURG SUD SUCURSAL ARGENTINA S.A.” (Expte. N° 27.525-A) en fecha 30 de noviembre de 2010 la Sala “E” del Tribunal Fiscal de la Nación (en adelante TFN) con voto de las Dras. D. Paula Winkler y Catalina García Vizcaíno, abordó la problemática de los requisitos que debe reunir el auto de apertura del sumario incoado por la Aduana ante la presunta comisión de una infracción aduanera para que sea considerado idóneo a los fines de la interrupción del curso de la prescripción de la respectiva acción aduanera de que se trate.

El pronunciamiento incursiona en el análisis de institutos de relevante importancia para el tópico en estudio los cuales fueron puestos de manifiesto en el interesante artículo efectuado por el autor Dr. Fernando G. Camaüer, bajo el epígrafe “ACCIONES PENALES ADUANERAS. La Interrupción de la Prescripción por Apertura del Sumario”, publicado en la Revista “COMERCIO EXTERIOR”, N° 870, marzo -abril de 2012, págs. 40 a 42, editada por el Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina, conceptos que a modo de hilo conductor ilustrarán este breve comentario.

En el decisorio en estudio expresa el TFN que por cuanto el art. 1094 del Código Aduanero (en adelante C.A.) exige la observancia de esenciales requisitos para considerar auto de apertura del sumario al que se emita por la Aduana con esa finalidad, el dictado a fs. 18 el 29/12/2004 por dicho ente administrativo, por cuanto carece de las condiciones elementales que señala la ortodoxia aplicable, conforma un acto de mero trámite sin capacidad interruptiva de la prescripción de la acción penal aduanera.

Previo al análisis exegético de este precepto del C.A. corresponde destacar que en la especie convocante se le imputó al administrado la comisión de la presunta infracción de declaración inexacta prevenida en el art. 954 del referido Digesto legal debido a una faltante a la descarga del buque SEALAND ARGENTINA.

Así las cosas interesa destacar que del punto de vista hermenéutico el art. 954 C.A. (TOSI, Jorge Luis, “CODIGO ADUANERO COMENTADO Y ANOTADO”, Ed. Universidad, Bs. As. junio 1997, pág. 1112 y sgte.) compele a incursionar sobre el concepto esencial de las declaraciones inexactas, atento la infinita variedad que al respecto se puede presentar. Respecto a dicho instituto éste se patentiza en la circunstancia de establecerse una diferencia injustificada entre la mercadería que oportunamente fuera declarada al solicitar una destinación de importación o de exportación y el resultado de la verificación de la que sea objeto la misma.

Se trata de un ilícito de peligro abstracto de acuerdo a la terminología del derecho penal en tanto no resulta necesario que se patentice efectivamente la consecuencia indicada en el tipo sino que para su configuración basta con que pueda llegar a producirse.

En esa tesitura aparece como imprescindible que la declaración de la que surja la diferencia sea presentada ante el servicio aduanero, o en el acto jurídico por el que se solicita una destinación de mercadería, ya sea de importación o de exportación, atento que no existiendo la tentativa en ese tipo de infracción será imprescindible esta presentación, pues sino fuera presentada, ella no podrá producir las consecuencias apuntadas.

El hecho queda encuadrado en el instante en que esa acción punible pudiere originar las consecuencias subsiguientes si no hubiera sido descubierta por el servicio aduanero.

En orden a la autoría la misma recaerá sobre el importador o el exportador, es decir, aquellos que tienen la disponibilidad de la mercadería, toda vez que si bien quien confecciona la solicitud de destinación y la presenta ante el servicio aduanero es el despachante, este último actúa en nombre y representación de su poderdante.

Además, si los errores cometidos fueran humanos, siempre que se hubieren indicado suficientes datos sobre la mercadería para que el servicio pueda determinar con exactitud su posición arancelaria, ello no será punible en virtud del art. 957 C.A.

En el tema que concita nuestra atención la Aduana mediante la Actuación 12041-822-2004

impone a la aquí recurrente una multa de $ 9.416,80.- en los términos del art. 954 incisos a) y c) C.A.

Atinente a la tipificación de los preceptos “supra” aludidos interesa considerar que el inciso a) refiere el caso que cause o pueda causar un perjuicio fiscal resultante de la falta de ingreso al erario público de los derechos o tributos que debían haberse abonado en orden a la destinación solicitada. Al respecto el inciso b) del art. 956 C.A. menciona que se entiende por perjuicio fiscal a la falta de ingreso al servicio aduanero del importe correspondiente en concepto de tributos cuya percepción le estuviere encomendada. Cuadra destacar que se trata del ingreso de un importe menor al que correspondiere en tal concepto o bien al pago por cuenta del Fisco de un importe que no correspondiere por estímulos a la exportación. A su turno el inciso c) del art. 954 mencionado alude a una derivación del ingreso o egreso de importes ya abonados o por abonar diferente al que correspondiere por la mercadería y destinación de que se trate.

Retomando el núcleo de la cuestión convocante cuadra consignar que establece el art. 1094 C.A. los enunciados esenciales e insoslayables que deben caracterizar al auto de apertura del sumario contencioso entre los cuales aparecen como los más conspicuos: la enumeración de los hechos investigados que se consideran como alcanzados por la tipificación infraccional, la participación de los encausados como autores, cómplices, instigadores o encubridores, las medidas cautelares que se ordenen en relación a la mercadería, la verificación de la mercadería en infracción con citación del interesado, determinándose, asimismo, la clasificación arancelaria y la valoración de la misma, la recepción de la declaración de los eventuales responsables y de las personas que presenciaron los hechos o hubieren conocido de los mismos, la liquidación de los presuntos tributos a abonar y las demás diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos que fueran motivo de investigación.

Sentado lo que antecede corresponde poner de relieve que menciona el TFN que, pese a que en la vista conferida respecto al sumario a fs. 28 de las actuaciones administrativas al agente de transporte aduanero, los hechos configurativos de la infracción endilgada fueron tipificados, el auto de fs. 18 se dictó en un estadio temporal anterior, circunstancia determinante -atento la catalogación de nulo de nulidad absoluta que caracteriza a este último, según se ampliará “infra”- de que la actuación llevada a cabo por la Aduana en aras a establecer la capacidad interruptiva de la prescripción comience a computarse a partir de la vista mencionada en primer término, es decir la de fs. 28.

Previo a continuar con el desarrollo del fallo dictado por el TFN corresponde señalar que el art. 934 C.A. edicta que la acción para imponer penas por las infracciones aduaneras prescribe por el transcurso de cinco años.

Ello significa que esta forma de la extinción de la acción para imponer penas se concreta a través del transcurso del tiempo y el cumplimiento del mismo tendrá como consecuencia la consolidación del derecho del presunto infractor para oponer una causal que hará fenecer la posibilidad del ente administrativo para aplicarle una sanción. Se conjugan dos componentes que son el transcurso del tiempo y la inacción de la Administración en aras a desplegar los lineamientos técnicos operativos tendientes a punir la hipotética irregularidad en que pudiere haber incurrido el administrado. Invocada la causal extintiva por cuenta del administrado y constatado el cumplimiento del término se debe solicitar dictamen jurídico en los términos del art. 1040 C.A.

A esto último corresponde añadir que previene el art. 935 C.A. que la prescripción de la acción que refiere el art. 934 comienza a correr el primero de enero del año siguiente al de la fecha en que se hubiere cometido la infracción o en el supuesto que no resulte factible precisar la fecha de la comisión, se tomará la que corresponda a la constatación de la transgresión.

Expuesto lo antecedente, tras recordar que la interrupción del curso de un plazo implica que el mismo comience a computarse nuevamente en su totalidad a partir de este último acto sin descontar el período de tiempo transcurrido entre el comienzo primigenio y dicho acto interruptor, devengamiento que sí es aplicable al supuesto de mera suspensión, interesa ponderar que en el tema en análisis la imputada adujo que la defensa de prescripción se interpuso por cuanto el acto de apertura del sumario no contempla las exigencias taxativamente enumeradas en el art. 1094 C.A., añadiendo que se desprende claramente del tenor del mismo que la intención de la Aduana se limitó a pretender interrumpir la prescripción y no a impulsar un proceso investigativo, lo que lo segrega de los lineamientos dimanentes del art. 1094 referido.

Asimismo arguye que resulta improcedente la tipificación de la conducta del agente de transporte aduanero en el inciso c) del art. 954 C.A. y señala que no existió perjuicio real ni potencial, procediendo a impugnar la liquidación y solicitar la atenuación de la multa impuesta aún por debajo del mínimo legal.

La Vocal preopinante Dra. D. Paula WINKLER expuso que el acto de apertura de sumario resulta nulo de nulidad absoluta en tanto conculca el art. 1094 C.A. y al estar viciada la causa, los principios del debido proceso y del derecho de defensa -ambos de raigambre constitucional- a la luz de la interpretación efectuada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación que ha entendido que la acusación, defensa, prueba y sentencia configuran pasos sustanciales a los que tiene derecho toda persona sometida a procedimientos penales -a los que se asimila el convocante infraccional- la nulidad articulada por el imputado persigue como objetivo subsanar un flagrante perjuicio padecido como consecuencia de la irregularidad procesal, por lo cual en modo alguno constituye una interposición nominal basada en la nulidad en si misma sino que pretende superar agravios concretos.

En dicha línea de pensamiento, toda vez que en la especie la nulidad no se decreta ritualmente, al no haberse patentizado la interrupción de la prescripción de la acción fiscal, la Resolución DE PRLA 8955/09 resulta extemporánea por lo cual cabe declarar prescripta la acción del Fisco para imponer penas a la recurrente.

A su turno la Dra. Catalina García Vizcaíno al compartir la solución a que arriba la Vocal preopinante, aduce como concepto esclarecedor que a la fecha 29/12/04 (auto de fs. 18) los hechos no se habían determinado, a lo que añade que éste último tampoco contiene la liquidación de los tributos que pudieren corresponder según prescribe el art. 1094 inc. d) C.A., lo que obsta a la suspensión de la prescripción en los términos del inc. a) del art. 805 de dicho digesto legal.

Estatuye el inc. a) del art. 805 C.A. en orden a la prescripción de la acción del Fisco para percibir los tributos regidos por la legislación aduanera que aquella se suspende, como primera causal, con la investigación de un ilícito aduanero del que emane el origen de la obligación tributaria, de donde se concluye que siendo indefectible la resolución de la causa para que renazca la obligación aludida, todo su transcurso suspenderá la prescripción la cual renacerá a partir de esa decisión firme pero acumulándose el tiempo ya cumplido desde la comisión del ilícito hasta el inicio de la investigación.

Añade que la liquidación tributaria se efectuó el 30/11/2009 a fs. 26/28 de los antecedentes administrativos, o sea, cuando ya se había operado la prescripción de la acción del Fisco para percibir los tributos en cuestión.

A esta altura aparecen como plausibles los lineamientos argumentales preconizados por el autor, Dr. Horacio F. Cardozo, quien bajo el título “INTERESANTE FALLO EN MATERIA DE PRESCRIPCIÓN ADUANERA”, publicado en www. Novedades (C & L –Gaceta Fiscal – Marzo 2011), poniendo de relieve una concepción abarcadora del instituto en estudio celebra el referido fallo del TFN traído a colación en el presente comentario, destacando su importancia porque, indica, es de práctica habitual que en la apertura del sumario la Aduana no determine o identifique los hechos a investigar, ni las medidas cautelares correspondientes en orden a la naturaleza de los hechos, a la vez que se desentiende de las demás diligencias conducentes al esclarecimiento de la hipotética infracción investigada. Todo esto en razón de que por las omisiones apuntadas dichos actos de la Aduana carecerían de aptitud para interrumpir el curso de la prescripción.

Se explaya sobre esa práctica distorsionada del Ente Administrativo señalando que la gravedad de la situación estriba en que si la hipotética irregularidad generare la obligación de pagar una diferencia de tributos adunados a la multa, los intereses resarcitorios continuarán devengándose, a lo cual añade que el transcurso de tantos años obstaculiza al administrado en su tarea de reconstruir lo acontecido para propender a su defensa.

Insiste en la anomalía del accionar aduanero conceptualizando que la apertura del sumario suele ordenarse pocos días antes de que se cumplan los cinco años, razón por la cual recién se toma conocimiento de la existencia del mismo cuando se le notifica la presunta infracción al administrado otorgándole un plazo de diez días para efectuar su defensa, casuística que se produce varios años después -de la pretendida apertura del sumario-.

De allí que menciona que en su experiencia profesional quienes operan en el ámbito del comercio exterior consultan con perplejidad acerca de cómo es posible que la Aduana les notifique la existencia de un sumario cuya finalidad es sancionar eventuales irregularidades que se hubiesen detectado respecto de operaciones de exportación o importación ocurridas en un estadio temporal cercano a los diez años a la fecha de comunicación.

Arguye que dado el cúmulo de distorsiones apuntadas la respuesta usual es que a pesar de que el Código Aduanero prevé un plazo de prescripción de cinco años, el mismo resulta interrumpido, o sea, que se comienza a contar nuevamente desde cero, merced a un acto interno de la Aduana “denominado apertura del sumario”.

Por todo lo referenciado en esta breve nota, la trascendencia del decisorio del TFN (“HAMBURG”) se pone claramente de relieve en cuanto propende de una manera conspicuamente objetiva a erradicar prácticas mal sanas del Ente Administrador que conspiran abiertamente contra el derecho agonal de defensa del administrado, con el acarreo de consecuencias económicas para el mismo, que conculcan deletéreamente su derecho constitucional de propiedad.

Abogado - Titular del Estudio Basualdo Moine Pto.Madero - Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.