En una primera aproximación interesa destacar que sin perjuicio de que las normativas de índole represiva prevenidas en el Código Aduanero (en adelante CA) devienen aplicables a todos los agentes operadores -en sentido amplio- que desempeñan distintos roles en el marco del comercio exterior, en el presente artículo se efectuarán las diferentes elucubraciones especialmente en orden a la actividad llevada a cabo por el despachante de aduana.
A modo de introducción corresponde poner de relieve, siguiendo a los Dres. Héctor G. VIDAL ALBARRACÍN y Guillermo VIDAL ALBARRACÍN (h) de acuerdo a su artículo titulado “CARACTERÍSTICAS PROPIAS DEL DERECHO PENAL ECONÓMICO”, publicado en la sección Doctrina referente a Delitos Económicos en Revista de Derecho Penal y Criminología, año I n° 3, noviembre de 2011, LA LEY, p. 221 y sgtes., en cuanto concierne a la contextualización del tema convocante, que el derecho penal tradicional entre fines del siglo XIX y mediados del XX, aprehendió un modelo de tipificación con incidencia predominante en la temática de afectación de bienes jurídicos interrelacionados de modo principal con los derechos individuales.
Tanto el advenimiento de la sociedad moderna cuanto, esencialmente, el muy vertiginoso avance de la tecnología, determinaron la orientación del derecho penal hacia otras vertientes de tipificación en razón de la insuficiencia que, al respecto, presentaba el derecho penal tradicional.
Así, la interacción del derecho penal con la actividad económica connotada de aportes tecnológicos propendió al surgimiento dentro del derecho penal clásico de una novedosa rama que se denominó Derecho Penal Económico.
Debe señalarse que el elemento distintivo del derecho penal tradicional aludía principalmente al aspecto de la personalidad del autor en detrimento de esa conducta en sí misma.
El delito enmarcado en el ámbito del derecho penal económico apunta al modo de operar interrelacionado con el objetivo de la protección normativa.
En esa tesitura se catalogan como delitos económicos ciertos comportamientos que contradicen aquellas conductas que se homologan con la imagen de un correcto comerciante y que en función a la ejecución y efectos de aquellos, además de lesionar intereses individuales, ponen en peligro el denominado orden económico.
Como el orden económico se conceptualiza al conjunto de normas penales propendientes a la protección de la participación del Estado en la economía.
Configura un valor supra individual regido por disposiciones de índole administrativa de política económica, por lo que se ha catalogado al penal económico como el derecho que sanciona las conductas que trasgreden las pautas -en general- que fija el Estado para dirigir la economía.
Profundizando el concepto puede definírselo, desde un horizonte más amplio, como la rama especial que pune aquellas conductas que atentan contra la regulación jurídica atinente a la producción, distribución y consumo de bienes y servicios.
Así, se amplía la esfera de actuación del derecho penal económico al considerar de su incumbencia, además de las conductas transgresoras de la planificación estatal de la economía, todo el conjunto de delitos relacionados con la actividad económica que conculcan las normas estatales que organizan y protegen la vida económica.
Dentro del contenido del derecho penal económico se integra el Penal Aduanero que sanciona las conductas que dificulten o imposibiliten el ejercicio adecuado del servicio aduanero.
Abordando el tópico del bien jurídico protegido, conceptualizando a éste como el punto de unión entre la dogmática penal y la política criminal, o sea, el enlace entre la teoría del delito y la realidad social, aquél estará dado por la afectación a las funciones que desempeña el servicio aduanero en cuanto ello implica un disvalor para la planificación de la actividad económica institucional del Estado.
De manera tal que, como apuntan los Dres. VIDAL ALBARRACÍN en la p. 230 del artículo analizado y en cuanto reconoce plena incumbencia en orden al bien jurídico tutelado respecto al delito de contrabando, figura nuclear de la faceta represiva instaurada en el CA, a fin de evitar que la aludida expansión del derecho penal sobre la actividad económica relacionada con el tráfico internacional de mercaderías se torne ilegítima, debe volverse a las fuentes de esta disciplina clásica para evaluar, no solamente el desenvolvimiento empírico de la conducta, sino esencialmente la nocividad social y la peligrosidad que la misma involucra, conforme una correcta interpretación del bien jurídico protegido por la norma.
Clarifica notablemente la temática abordada a modo de introito lo expuesto por el Dr. Ricardo Xavier BASALDÚA en el prólogo al libro publicado por el Dr. Juan Patricio COTTER titulado “LAS INFRACCIONES ADUANERAS” (Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., septiembre de 2011, p. XXII y sgte.) al mencionar que las finalidades perseguidas mediante la especialidad que connota al derecho penal aduanero, arranca a partir de un conjunto de normas que tienen por objeto la regulación del tráfico internacional de mercaderías, con fines de valores tanto económicos como no económicos, por lo cual la tutela que ejerce supera el mero interés recaudatorio impositivo a la par que las funciones fiscalizatorias según las cuales se desenvuelve el servicio aduanero alcanzan su real dimensión al ser complementadas con los distintos bienes jurídicos que indirectamente protege como ser la salud pública, la seguridad, la sanidad animal y vegetal etc., agregando que “La finalidad de regular el comercio exterior se presenta, entonces, fundamentalmente, como independiente del resultado tributario, de la obtención de ingresos públicos. Ello se da incluso cuando, tratándose de tributos aduaneros, éstos persiguen fines extrafiscales. El fin al que se apunta con la tipificación de los ilícitos aduaneros es el que justifica que hablemos de un derecho penal aduanero o de un derecho aduanero penal, según la perspectiva que se adopte.
Como hilo conductor de este trabajo en lo que atañe a las figuras incriminatorias represivas cuya punición aparece en el CA, se utilizará la metodología y conceptualización del contenido del mencionado libro del Dr. Juan Patricio COTTER, en razón tanto del acierto didáctico cuanto de la significativa idoneidad desplegada en el tratamiento de los diversos institutos que aborda dicho autor, quien manifiesta como un desacierto la denominación del fueron con competencia para entender en el delito de contrabando es decir en lo “Penal Económico” ya que abarca asimismo determinadas facetas de naturaleza indiscutiblemente no económica, como muy adecuadamente expone el prologuista.
En esta tónica, en principio corresponde reseñar someramente cual es el rol que desempeña el despachante de aduana así como las incumbencias que atañen a su actividad en el marco del desenvolvimiento del comercio exterior.
Es un auxiliar del servicio aduanero que efectúa en nombre de otros los trámites y diligencias referidos a la importación, exportación y demás operaciones aduaneras que se le encomienden.
Se trata de una persona de existencia visible; un profesional -mandatario- que actúa ante la aduana en representación de sus mandantes (importador, exportador) siguiendo sus instrucciones, para lo cual resulta menester que se encuentre acreditado mediante habilitación previa del servicio aduanero consistiendo su función -en lo esencial- el despacho de mercaderías ante las aduanas, cuadrando añadir que el CA les exige para permitirles el desempeño de su rol específico la previa inscripción en el Registro de Despachantes de Aduana (art. 41 de dicho Digesto).
Cumple un doble rol ya que se desempeña como auxiliar del servicio aduanero donde se presenta como facilitador del control en razón de sus conocimientos técnicos específicos y como representante de los importadores y exportadores donde se desenvuelve como mandatario efectuando los trámites que fueren menester con plena observancia de las instrucciones impartidas por sus clientes.
Sentado lo que antecede corresponde relevar que el contrabando es el ilícito aduanero por antonomasia y consiste en la vulneración de la función principalísima de la aduana es decir, el debido control del tráfico internacional de mercaderías. Excede la mera hipótesis de defraudación fiscal habida cuenta que la circunstancia que se tiene en cuenta a los fines de su punición es que se propenda a frustrar el adecuado ejercicio de facultades de las aduanas sobre las importaciones y exportaciones. Es todo acto u omisión tendiente a impedir o dificultar el adecuado control que le compete a las aduanas sobre las importaciones y exportaciones de mercaderías.
Explica el autor COTTER en p. 1 68 op. cit. que al definir el contrabando menor en el art. 949 CA remite a diversos tipos de contrabando, en relación con los cuales, por razones de política criminal y cuando el valor en plaza de la mercadería que constituye su objeto no superare determinado límite monetario, la acción incriminada como delito reconoce el tratamiento de una infracción aduanera.
En lo atinente a la estructura del tipo de contrabando menor ésta queda configurada a partir de su asimilación a los tipos penales del contrabando en sus formas simple y tentada, como también a la agravada, limitando en este supuesto a los casos prescriptos en los arts. 865 incs. a) y b) debiendo destacarse que en todos los casos el tope monetario determinado divide el plano infraccional del delictual.
En orden a la cuestión aludida en el párrafo que antecede para que el contrabando tenga el tratamiento de una infracción aduanera el valor en plaza de la mercadería involucrada en el ilícito debe ser inferior a $ 100.000.- y, en el caso del tabaco y sus derivados, inferior a $ 30.000.-
Concerniente al contrabando simple prevenido en el art. 863 CA el mismo consiste en todo acto u omisión con virtualidad para impedir o dificultar, mediante ardid o engaño, el adecuado ejercicio de las funciones que las normativas respectivas difieren al servicio aduanero para el contralor de las importaciones y exportaciones en el ámbito del tráfico internacional de mercaderías en sentido amplio.
Se debe patentizar una maniobra ardidosa implementada al momento de producirse el ingreso o egreso, al o del territorio aduanero, respectivamente, con la finalidad de impedir, vulnerar o dificultar el adecuado control del servicio aduanero.
En orden al contrabando simple tipificado en el art. 864 CA sólo se requiere la existencia de la mera intención como conducta punible no exigiéndose el requisito de ardid o engaño.
Art. 864 inc. a) trata el contrabando simple clandestino en cuyo caso las mercaderías implicadas en el tráfico internacional con inclusión de las que constituyen los medios de transporte, no pueden ingresar al, ni egresar del territorio aduanero sin la previa intervención del servicio aduanero.
Por ello la conducta desplegada a efectos de vulnerar el debido control que exige el CA será punible. Así se reprime en el art. 864 inc. a) a quien importare o exportare mercadería en horas y/o por lugares no habilitados o bien la desviare de la ruta señalada para la importación o exportación, pues se reprime la clandestinidad o cualquier subterfugio que implique la elusión del contralor respectivo.
Art. 864 inc. b) se refiere al contrabando simple documentado con propósito de lograr un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que corresponde. Sanciona al autor de cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el objetivo de obtener un tratamiento aduanero fiscal para la mercadería diferente del que correspondiere.
El tipo requiere la presentación de información falaz en las destinaciones aduaneras para obtener un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere.
Dicha falsedad debe tener idoneidad para lograr el cambio del régimen, constituyendo un ejemplo típico la trasgresión documentaria para la captación del régimen de importación de automóviles para discapacitados.
Art. 864 inc. c) alude al contrabando simple documentado con presentación de documentación expedida de manera irregular. Sanciona a quien presentare ante el servicio aduanero una autorización especial, una licencia arancelaria o una certificación que fueran expedidas contraviniendo disposiciones legales y específicas que regulen su otorgamiento, que reconociere como objetivo en orden la mercadería que se importare o exportare un tratamiento aduanero fiscal más favorable al que correspondiere.
Se patentiza la figura cuando existe alguna alteración o irregularidad en el tratamiento de la documentación respectiva.
Art. 864 inc. d) aborda el contrabando simple cometido con ocultación. Sanciona a quien ocultare, sustituyere o desviare, total o parcialmente, mercadería sometida o que debiere someterse a control aduanero con motivo de su importación o exportación.
Se reprocha el ocultamiento en aras a la elusión del control aduanero mediante una maniobra disuasiva de simulación o directamente de ocultamiento (equipaje con doble fondo, cinturones con cierres disimulados, etc.).
Art. 864 inc. e) refiere a la punición de la conducta de quien simula ante el servicio aduanero, total o parcialmente, una operación o destinación aduanera de importación o exportación, con la finalidad de obtener un beneficio económico.
Cuando se alude a operación aduanera la simulación puede consistir, por ejemplo en carga o descarga de mercadería en un medio de transporte cuando, en realidad no existió tal carga y el medio de transporte parte del territorio aduanero sin carga alguna.
A su vez se patentiza la simulación en la destinación aduanera de exportación a consumo pues para lograr la obtención del beneficio económico el exportador debe forzosamente presentar la destinación aduanera.
Art. 865 alude al contrabando agravado calificado. Los supuestos de contrabando plasmados en los artículos 863 y 864 CA constituyen tipos de contrabando simple, mientras que, el art. 865 edicta distintos supuestos de contrabando agravado.
Art. 865 inc. a) trata sobre el contrabando agravado por la intervención de tres o más personas. La norma se aplica cuando en el hecho intervienen tres o más personas, en la calidad de autores, instigadores o cómplices.
Art. 865 inc. g), el precepto se refiere al contrabando agravado por tratarse de mercadería prohibida.
Para que se configure el tipo aquí analizado la prohibición de importación o exportación de la mercadería de que se trate debe revestir carácter absoluto en los términos del art. 611 CA.
En lo atinente a los casos especiales de configuración como delito a pesar del monto el hecho constituirá igualmente delito y no infracción de contrabando menor en los supuestos que: a) la mercadería formare parte de una cantidad mayor, si el conjunto superare ese valor, y b) el imputado hubiera sido condenado existiendo sentencia firme por los tipos de contrabando o su tentativa prevenidos en el Código Aduanero o inclusive por la infracción de contrabando menor.
Con respecto al caso especial del tabaco y sus derivados. Al respecto interesa destacar que la Ley 25.986 modificó el art. 947 CA estableciendo un distingo económico según la mercadería de que se trate. Así determinó un tope monetario general para distinguir entre el delito y la infracción de $ 100.000.- y uno especial de $ 30.000.- para el caso del tabaco y sus derivados, estableciendo la disposición en este último caso que además la Aduana procederá al decomiso y destrucción de la mercadería.
Concerniente a la tentativa de contrabando quedan también sometidos al tratamiento infraccional aquellos casos en los cuales la mercadería implicada en el delito no superare el tope monetario. En el digesto aduanero la tentativa resulta reprimida con las mismas penas que corresponden al delito de contrabando.
A su vez, el autor TOSI, Jorge Luis en el “CÓDIGO ADUANERO comentado y anotado” (Ed. Universidad, Bs. As., junio de 1997, p. 989 y sgtes.), define el contrabando involucrando tanto al delito como a la infracción de contrabando menor como aquella acción u omisión que a través de la actuación con intención expresa del autor evita o dificulta el cumplimiento de la función que obligatoriamente debe realizar el servicio aduanero respecto al ingreso o egreso de mercadería al territorio.
Agrega el tratadista que aunque la definición “supra” mencionada implica una equívoca técnica legislativa en razón de que en los principios del Derecho Penal no se define la acción, aspecto que se efectúa en la parte especial, posibilita determinar esa acción ilícita.
Así se indica la pena de prisión por determinado tiempo, que puede variar según el cambio de legislación, la cual es de carácter graduable.
En este último sentido cuando se trata de contrabando agravado ya sea el supuesto de estupefacientes o el caso de mercadería que pueda afectar la seguridad común (arts. 866 y 867 CA, respectivamente) queda vedada tanto la posibilidad de excarcelación en ciertas circunstancias de gravedad -aspecto éste que se ha ido atemperando a la luz de principios garantistas adoptados por nuestros tribunales- cuanto la ejecución de condena de cumplimiento condicional.
Volviendo al aspecto sustancial del delito debe recordarse que puede consistir en cualquier acción u omisión de donde, se incluye el acto positivo o sea realizar la acción que se tipifica como contrabando, figura que se encuentra plasmada en el art. 864 CA con el aditamento de resultar de naturaleza agravada.
En orden a la tipificación de la omisión, es decir, dejar de realizar los actos que por imperativo legal el operante debe concretar, tal circunstancia se daría por ejemplo en la casuística que, en el supuesto de que un funcionario aduanero fuera renuente en efectuar la denuncia respectiva ante la certeza de que se encuentra ante un supuesto de contrabando (art. 1084 CA), su conducta podría considerarse incursa en el delito de contrabando o, en su caso, según el enfoque que le asigne el juzgador, en el de encubrimiento de contrabando (art. 874 CA).
En el caso del despachante la omisión puede consistir en desatender la obligación de declarar toda la mercadería que deba abonar tributos para su ingreso o egreso al o del territorio aduanero.
Abogado - Titular del Estudio Basualdo Moine Pto.Madero - Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L