La delegación de las funciones específicas del Estado en detrimento de las garantías constitucionales (ARCHIVO)

En el marco de los alcances exorbitantes que se les asigna, del punto de vista de la responsabilidad penal, a los despachantes de aduana merced a su condición de auxiliares del servicio aduanero, se produce una suerte de sustracción a las condiciones de tipicidad y especialidad que edictan tanto el Código Aduanero, cuanto y, esencialmente, el Derecho Penal.

En una primera aproximación al tema corresponde destacar que siguiendo al Dr. Guillermo VIDAL ALBARRACÍN (h) en su artículo presentado en la Publicación “COMERCIO EXTERIOR” n° 867 de septiembre – octubre de 2011, del Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina, p. 46, puede afirmarse que “El despachante es auxiliar del Servicio Aduanero, no lo integra, por lo tanto no es jurídicamente posible exigirle igual que a un funcionario, como así tampoco pretender conductas heroicas o de un grado de eficacia que eviten todos los contrabandos”.

El comentario del autor alude a un hecho de contrabando ante cuya detectación el Servicio Aduanero formuló denuncia penal por la comisión del ilícito de contrabando agravado prevenido en los arts. 863 y 865 bis inc. f) del Código Aduanero, incluyendo como imputado al despachante en cuestión.

Ya a esta altura corresponde poner de relieve que el autor TOSI, Jorge Luis en “CODIGO ADUANERO, COMENTADO Y ANOTADO”, Ed. Universidad, Bs. As. 1997 p. 989 y sgtes., al abordar el análisis del art. 863 de dicho cuerpo legal define el delito de contrabando como aquella acción u omisión que a través de la actuación, con intención expresa del autor, evita o dificulta el cumplimiento de la función que obligatoriamente debe realizar el Servicio Aduanero en cuanto al ingreso o egreso de mercadería al territorio.

Incursiona el Dr. TOSI respecto a la excarcelación del mencionado delito indicando que al no encontrarse detenido el procesado mientras transita el proceso hasta el dictado de sentencia definitiva (condenatoria) firme, aparece como factible el otorgamiento de aquél instituto al igual que el de exención de prisión, en su caso.

Aborda luego la figura de contrabando agravado, en la cual se encuadra el tema convocante, mencionando que se incluye el acto positivo, o sea, realizar la acción que se tipifica como contrabando, plasmada en los arts. 864 y sgtes. del Código Aduanero y, asimismo, la omisión consistente en abstenerse de realizar actos respecto a los cuales existe obligación normativa de llevar a cabo, como, por ejemplo, la denuncia que el empleado o funcionario aduanero debe efectuar teniendo conocimiento de la posible comisión del delito en estudio.

El art. 865 del Código Aduanero vigente, según modificación introducida por el art. 25 de la ley 25.986 (B.O. 05/01/2005), reprime con la pena de prisión de cuatro a diez años el delito de contrabando agravado.

Para tener una idea de la exorbitancia de las sanciones resulta esclarecedor el comentario del Dr. TOSI en páginas 1002 y sgtes. de la obra citada.

Allí indica que “La modificación de las penas fue variando con el tiempo: la ley 14.129 ordenó de 8 a 20 años; la 14.391 entre 3 y 20 años; el Dec. 10.317/56 las disminuyó de 1 a 8 años; se elevaron de 2 a 10 años por ley 17.586. Volvieron a ser de 1 a 8 años en la ley 20.509. El código ordenó de 2 a 10 años…A través de estas modificaciones, tenemos en cuenta que casi se han asimilado al delito de homicidio, penado de 8 a 25 años. Si bien no se le resta importancia a este delito, que atenta contra el derecho de control del Estado y afecta la economía del país, se considera un tanto exagerado.”

La exorbitancia se acentúa si se considera especialmente que la ley 25.986 elevó el mínimo de la pena a cuatro años de prisión, vedando, de esa manera, la posibilidad de que la eventual condena impuesta sea de cumplimiento condicional.

En su artículo citado, en la página 46 de la referida publicación del Centro de Despachantes de Aduana de la República Argentina, menciona el Dr. Guillermo VIDAL ALBARRACÍN (h) que “si bien el engaño también alcanzaba al despachante de aduana, al descubrirse la maniobra… el servicio aduanero formuló denuncia penal en orden al delito de contrabando agravado (arts. 863 y 865 inc. f) del Código Aduanero) e incluyó como imputado a dicho profesional”.

Así las cosas, toda vez que como expresa el autor referido en el párrafo anterior el engaño también alcanzaba al despachante de aduana, cuadra considerar que ante la comisión del ilícito penal referenciado en su artículo, se patentizan circunstancias que no son causas de justificación ni de inimputabilidad y que, sin embargo, suprimen la responsabilidad por el hecho, en el caso subestudio, del despachante de aduana interviniente.

Ellas se refieren a otro elemento que no alude ni a la ilicitud del hecho ni a la capacidad genérica del sujeto, pero es una causa que destituye específicamente la culpabilidad. De manera tal que se pondrá de relieve un hecho cometido por un sujeto imputable que sin embargo no será punible por ausencia de culpabilidad.

Concerniente a esta cuestión de la culpabilidad existen casos que excluyen por sí mismos la culpabilidad pese a que dejan subsistente el tipo penal. Ellos son la coacción y el error.

Siguiendo al Tratadista Dr. Sebastián SOLER en “DERECHO PENAL ARGENTINO”, T. II., Tipográfica Editora Argentina, Bs. As. mayo de 2000, p. 98 y sgtes., cuadra destacar que “…El error debe ser estudiado como causa de exclusión de la culpabilidad, porque ésta es su función, cuando se presenta con todos sus caracteres y requisitos. La teoría del error es parte de la teoría de la culpabilidad “en su aspecto negativo”, así como la justificación era el aspecto negativo de la antijuridicidad.”

En lo que aquí interesa, el insigne Tratadista incursiona en la distinción entre ignorancia y error, explicando que ello no aparece como fundamental. Así, la ignorancia implica falta de nociones mientras que el error supone la percepción de nociones falsas o equivocadas. La primera es puro “no saber” y el segundo, es “saber mal”.

En esta tesitura el autor Carlos FONTAN BALESTRA en “TRATADO DE DERECHO PENAL”, T I., Parte General, Abeledo Perrot, Bs. As. 1977, p. 371 y sgtes., al referirse a la acción atribuible la denomina a la típicamente antijurídica que si bien tiene consecuencias específicas del delito o del derecho penal, no conduce a pena. Explica que la consecuencia más peculiar del delito, la que, otorga el nombre al derecho que lo estudia es la pena. Pero la mencionada no es la única consecuencia, como vg. las medidas de seguridad que derivan del acto típicamente antijurídico y culpable; sin embargo, otras veces se producen esas consecuencias sin que concurran todos los elementos del delito, sin que la acción sea culpable, ya sea porque concurre una causa de exclusión de la imputabilidad (presupuesto) o bien por la ausencia de culpabilidad propiamente dicha.

En lo que aquí atañe, siguiendo la exposición de este último tratadista resulta indudable que existe un grupo de acciones -en el cual debe incluirse la desplegada por el Señor Despachante de Aduana en cuestión-, que siendo típicamente antijurídico no conduce a pena en tanto requieren la consideración especial que resulta también de sus particulares circunstancias y consecuencias.

Entendemos que en lo atinente a la sistematización de las acciones típicamente antijurídicas no culpables, la doctrina que encara su estudio desde un horizonte pluridimensional del derecho, es la que el tratadista Luis JIMENEZ DE ASUA denomina “INFRACCIÓN DAÑOSA” en su “TRATADO DE DERECHO PENAL”, T. III., 2da. Ed., p. 64, citado por el autor Dr. Carlos FONTAN BALESTRA.

En la presente línea de pensamiento, es decir considerar una exorbitancia la imputación del Señor Despachante de Aduana pese a haber sido el mismo inducido a error, aparece como sumamente esclarecedor el artículo presentado por el Dr. Fernando G. CAMAÜER en la ya citada publicación “COMERCIO EXTERIOR” del CENTRO DE DESPACHANTES DE ADUANA DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, número 864, de marzo-abril de 2011, p. 36 y sgtes. bajo el epígrafe “¿LA CALIDAD DE AUXILIAR DEL SERVICIO ADUANERO INCIDE EN LA RESPONSABILIDAD PENAL?”.

Allí el autor señala que las obligaciones que pesan sobre el despachante de aduana como auxiliar del servicio aduanero no pueden ir más allá de las responsabilidades legales específicas que tiene a su cargo según el Código Aduanero y el Derecho Penal.

Por ello preconiza (p. 38) que “no resulta válido ni sustentable jurídicamente invocar la calidad de auxiliar del servicio aduanero para adjudicarle una responsabilidad más extendida o para ampliar sus deberes a dominios que le son ajenos como ocurre cuándo, en virtud de esa calidad de auxiliares del servicio aduanero, se pretende que deben hacer averiguaciones relativas a las circunstancias y elementos relativos a las transacciones internacionales o a la fidelidad y veracidad de las circunstancias documentales que deben aportar por cuenta de sus mandantes cuando ellas reúnan los requisitos externos requeridos por la aduana.” (el resaltado en negrita es propio).

Afirma que el despachante se exime respecto a las eventuales sanciones que le podrían se impuestas en orden a hipotéticas infracciones aduaneras que pudieren serle atribuidas demostrando el cumplimiento de las obligaciones a su cargo.

En el ámbito de la responsabilidad de índole penal ante la patentización de delitos dolosos y/o culposos, aquella debe establecerse exclusiva y excluyentemente mediante la aplicación de las normas y principios penales determinantes de la culpabilidad sin que sea adecuado recurrir a la catalogación de auxiliares del servicio aduanero para exigirle precauciones o cuidados que se encuentran fuera de su competencia pues, de lo contrario, tal temperamento importaría crear un margen de discrecionalidad y subjetivismo en el juzgamiento de la conducta del despachante de aduana que resulta inaceptable para el derecho penal y por ende, conculca el derecho de defensa, pilar angular de las garantías constitucionales donde prepondera el derecho de defensa en juicio.

Porque, si la caracterización legal de auxiliar del servicio aduanero, de acuerdo a la inteligencia que se le pretende asignar en el ámbito administrativo e incluso en la órbita judicial, en su caso, implica un plus de obligaciones -imposibles de observar- que se suman a las que le son impuestas normativamente al despachante de aduana, se produce una especie de delegación de las funciones de controlar del Estado que concurre en desmedro de las garantías constitucionales que amparan a todos los habitantes de la Nación Argentina.

Abogado - Titular del Estudio Basualdo Moine Pto.Madero - Asesor consulto de Archivos del Sur S.R.L.