Modernamente los Estados vienen asumiendo un rol conspicuamente intervencionista en la actividad económica en general utilizando de modo irrestricto el plafón que le otorga el Derecho Penal.
Siguiendo, por su claridad de conceptos, los lineamientos del trabajo presentado por el Dr. Roberto DURRIEU (h) publicado en Diario LA LEY, año LXXI N° 104 Edición del jueves 31 de mayo de 2007, p. 1 y sgtes., puede sostenerse que de esa forma se han consagrado tipos penales que protegen bienes jurídicos pasibles de ser atacados por conductas pluriofensivas defendiéndose intereses difusos y supraindividuales, donde no se reconoce nítidamente quien es la víctima del ilícito.
Consecuencia de esto último es que sea acaso el número de denuncias pues los particulares ignoran haber padecido daños como consecuencia de la puesta en práctica de tales hechos delictuosos por la mera razón de que la afectación que les concierne es indirecta.
Así las cosas como consecuencia de las apuntadas circunstancias se desembocó en la concreción de un derecho que persigue la satisfacción de finalidades públicas cuya realización se pone a cargo de las personas individuales. Por ello menciona el autor citado en el trabajo reseñado “En nuestros días los particulares cargan con más deberes de cuidado que antes. El Estado ha delegado muchas de sus funciones tradicionales en ellos”
Ya a esta altura corresponde resaltar que configurando el delito de regularización de activos espúreos un típico ilícito de características transnacionales –al igual que vg. el narcotráfico, la trata de personas, la contaminación ambiental, el tráfico de armas, etc.-, el Despachante de Aduana pasa a revistar dentro de la categoría de aquellas personas físicas individuales a quien el Estado delega una función de contralor que muchas veces le resultará sumamente dificultoso llevar a cabo.
A los conceptos hasta aquí vertidos corresponde añadir que el crecimiento del crimen organizado y la responsabilidad penal empresaria (en nuestro ordenamiento legal a tenor de la normativa prevenida en el nuevo art. 304 del Código Penal, según reforma de la ley 26.683) han determinado la aparición de la denominada “teoría de la imputación objetiva” que coloca en un plano de preeminencia diversas atribuciones de genéricos deberes de control y vigilancia, entronizando de modo generalizado el uso de figuras de omisión.
En ese orden de ideas se tipifican actos meramente preparatorios con la finalidad de interrumpir el iter del delito antes de que se produzca el daño efectivo apareciendo entonces figuras de peligro que inciden significativamente en la catalogación de la conducta de aquellas personas a quienes el Estado ha delegado la actividad de contralor. Y, obviamente, está incluido el despachante de Aduana.
Con precisión señala el autor citado que los problemas de detección, investigación y prueba determinan una seria dificultad para la descripción de los tipos penales dado la complejidad de las conductas catalogadas, lo cual fuerza al legislador al dictado de tipos penales abiertos signados por la remisión a prescripciones administrativas, lo que entraña un riesgo insuperable para el respeto de las garantías individuales.
Aparecen, asimismo, problemas de jurisdicción y todo ello desemboca, en definitiva, en la flexibilización de los principios tradicionales del derecho, dando pábulo al controvertido concepto de jurisdicción universal mediante el cual se habilita el juzgamiento de ilícitos transnacionales por cuenta, no solamente de tribunales ad hoc permanentes, sino, inclusive, lo que afecta el sistema garantista en el cual está enrolado nuestro país, por cualquier Estado que se considere afectado por el delito.
En primer término corresponde destacar que estos delitos transnacionales entre los que se conceptualizan el lavado de dinero, el financiamiento del terrorismo, la piratería, el genocidio, etc. motivaron a la Comunidad Internacional ha diseñar un régimen global a fin de interceptar su avance.
Así se han suscripto tratados internacionales impulsados por organismos multilaterales como por ejemplo el Banco Mundial, la Organización de los Estados Americanos y la Organización de las Naciones Unidas.
Se recurre a la cooperación internacional en el ámbito penal habida cuenta que, atento la globalización que atañe a la humanidad, la comisión de los llamados crímenes transnacionales trasciende ampliamente la esfera de un territorio apareciendo como una seria amenaza para los regímenes democráticos y republicanos de gobierno.
La circunstancia de que las organizaciones delictivas ya no responden a una determinada nacionalidad y rebasan los límites territoriales ha motivado a muchas naciones a incorporar en su legislación represiva principios acordes con la aplicación extraterritorial de la ley penal con miras a que se reconozca una justicia supranacional o universal a fin de avanzar en su competencia en el tratamiento de ilícitos amenazantes de la estabilidad socio económica de las naciones.
A esta altura interesa destacar que el principio de nacionalidad toma en cuenta la que ostenta la persona y donde se traslade el nacional, ya sea autor o víctima, la ley de su Estado le será de aplicación.
El intento de obturar el desarrollo del crimen organizado a nivel transnacional ha impelido a los Estados a aproximarse a un derecho penal supranacional, por imperiosa exigencia de un mundo globalizado, lo que implica la instauración de un principio universal de aplicación del derecho penal en el espacio, aspecto que apunta a la aplicación de una metodología exacerbada de extraterritorialidad aplicable para esta categoría de delitos complejos mencionados.
En lo que atañe a la regularización de activos espúreos interesa mencionar que el circuito financiero, operando a través de entidades bancarias con conexiones en el exterior, determina que el giro de capitales vaya entrando de modo secuencial en diferentes sustratos de inversión hasta su arribo final a un paraíso fiscal donde el secreto bancario y las sociedades “off shore” sean lo corriente, originándose un reciclaje del dinero sucio en el sistema financiero lícito de un país, determinante de un impacto negativo en el Producto Bruto Interno de aquel país víctima de la maniobra delictiva.
Como prevención a tales situaciones ha surgido la Corte Penal Internacional que por ahora juzga crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa humanidad cuadrando destacar que el Estado Argentino por la ley 25.390 aprobó el Estatuto de Roma que otorga al tribunal penal internacional competencia en la actividad de juzgar los graves delitos “supra” citados.
Interesa poner de relieve que tanto el Reino de España cuanto los Estados Unidos de Norteamérica consideran que resulta competente la jurisdicción de ambos Estados para el juzgamiento de ilícitos, cometidos por connacionales o extranjeros, fuera de sus territorios, que resulten susceptibles de tipificarse por sus legislaciones como delitos graves, no convencionales, afectantes de valores inmanentes a la humanidad, involucrando, asimismo, los denominados de nueva criminalidad -que comprende el lavado de activos-.
En esa tónica el art. 301 párr. 4to. del Código Penal Español estatuye respecto al lavado de dinero que el culpable será igualmente castigado aunque el delito del que provengan los bienes o los actos de legitimación de activos hubiesen sido cometidos total o parcialmente en el extranjero.
En los EEUU a partir del precedente “PASQUANTINO vs. UNITED STATES” del 26/04/2005, la justicia de ese país ha extendido su competencia para el juzgamiento de delitos de tipo económico cuando en cualquier comienzo del iter del ilícito se utilice aunque sea una comunicación por cable de aquel país. O sea, bastará que en el hecho se haya utilizado una línea de teléfono, Internet, transferencias bancarias electrónicas, correo electrónico o cualquier otro medio de comunicación estadounidense para habilitar la intervención de los tribunales federales de dicho país.
El autor, Dr. DURRIEU, en el artículo utilizado como hilo conductor, cita en nota al Profesor Vicente Oscar Díaz en “El Sustracto Del Delito Del Lavado De Dinero Y Sus Antecedentes Internacionales Y Sus Pretendidas Implicancias Tributarias”, a fin de reseñar que con anterioridad al fallo “PASQUANTINO” la doctrina allí instaurada ya había sido aplicada por un Tribunal Federal de San Francisco, en junio de 2005, cuando condenó a quien fuera el Primer Ministro de Ucrania, Sr. Pablo LAZARENKO, por violaciones a las leyes federales de lavado de dinero, explicando que el delito previo fue el de fraude por medio de comunicaciones por cable y el de soborno a un banquero de Ucrania.
La generalización de la aplicación de un Derecho Penal Supranacional podrá aparecer como de utilidad para contrarrestar la impunidad existente en países donde el crimen organizado se refugia en el principio territorial.
Bajo su estructura, el ilícito de lavado de dinero así como otros delitos transnacionales podrán ser perseguidos de manera eficiente. Tanto es así que en los Considerandos del Decreto N° 825/11 del Poder Ejecutivo Nacional que observó el art. 25 del Proyecto de Ley en cuanto disponía que la UIF no podía constituirse como querellante en procesos penales menciona “…Que, oportunamente, por Decreto N° 2226 del 23 de diciembre de 2008 el PODER EJECUTIVO NACIONAL autorizó al titular la (UIF) a intervenir como parte querellante en los procesos en los que se investigue la comisión de los delitos tipificados por la Ley N° 25.246 y sus modificatorias, en los casos que así lo ameriten.”
“Que dicha decisión se adoptó en atención a que el Estado Nacional tiene un significativo interés institucional en satisfacer los deberes emergentes de los compromisos internacionales asumidos en la materia, tales como la “Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas” -Viena, 19 de diciembre de 1988- aprobada por nuestro país mediante la Ley N° 24.072, el “Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo” -Nueva York, 9 de diciembre de 1999- aprobado mediante la Ley N° 26.024 y la “Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional”, aprobada mediante Ley N° 25.632, entre otros; por lo que se requiere que, con el máximo respeto a la división constitucional de poderes, el PODER EJECUTIVO NACIONAL tome intervención en las actuaciones judiciales en las que se investigan hechos de tal gravedad.”
No obstante todo lo expuesto tendiente al desempeño de una actuación eficiente respecto a la manera de encarar la lucha contra los delitos transnacionales, la regla general deberá ser la de garantizar al acusado o investigado su inalienable derecho a contar con un juicio que respete a rajatabla los principios garantistas de defensa en juicio y debido proceso, consagrados por la común opinión internacional y a los que adhirió expresamente el Estado Argentino.