BREVE ESTUDIO DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 26.683 EN LA REPRESIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS -PARTE II-
Por Alejo Basualdo Moine y Jorge Luis Rebecchi.
Previo a continuar con el desarrollo de los puntos de comparación respecto al tema de legitimación de activos de procedencia ilícita entre lo normado por la anterior ley 25.246 y la actual 26.683 (puntos 9 a 16) interesa destacar que en fecha 19/07/2011 (Publ. B.O. 25/7/11) se emitió la Resolución UIF N° 98/11 por la cual se derogaron las resoluciones UIF N° 39/11 y 55/11. Del tenor de la Resolución 98/11 se desprende taxativamente “que la ley N° 26.683 modificatoria de la ley 25.246, ha sustituido el art. 20 inc. 14) de la misma, estableciendo como sujetos obligados a informar, solamente a los despachantes de Aduana definidos en el art. 36 y concordantes del Código Aduanero (Ley N° 22.415 y modificatorias)”.
9. La inclusión de la viabilidad de sancionar a personas jurídicas previstas en el Código Penal.
En primer término interesa destacar que la anterior ley 25.246 no contemplaba esta posibilidad.
Como algo novedoso, la nueva ley 26.683 estatuye sanciones a personas ideales en tanto receptó el principio internacional de penalizar a las personas físicas y asimismo a las personas jurídicas que incurran en el ilícito del lavado de dinero.
Siguiendo al autor Carlos Reggiani en “El nuevo régimen legal de lavado de activos”, (Enfoques 01/07/2011) corresponde consignar que en la nueva ley al incorporarse el orden económico y financiero como bien jurídico tutelado, describiéndose el nuevo tipo penal de lavado de activos se ha responsabilizado penalmente también a las personas jurídicas.
10. Tipificación normativa de las sanciones a personas jurídicas en el Código Penal.
La ley 26.683, por vía del artículo 304 del Código Penal, de manera muy poco ortodoxa y asistemática, introduce un catálogo de sanciones —de aplicación conjunta o alternativa, a criterio judicial— para personas de existencia ideal, cuando el lavado de activos fue realizado en su nombre o con su intervención o en su beneficio.
Cabe advertir que las penas y sus especies se encuentran identificadas y caracterizadas en la parte general del Código Penal, Libro Primero, Título II De las penas, artículos 5 a 25. La ley 26.683 parece negar el criterio orgánico, introduciendo la regulación de las sanciones penales en la parte especial.
Las sanciones previstas son: multa, suspensión total o parcial de actividades, suspensión para participar en concursos o licitaciones estatales –en ambos supuestos jamás superior a diez años-, cancelación de personería, pérdida o suspensión de beneficios estatales y publicación de la condena, y siempre sólo para el delito de lavado de activos.
A su vez, indica a los jueces los criterios a tener en cuenta para graduarlas que van desde el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, hasta la importancia de la persona jurídica.
Por último, este artículo se ocupa —y preocupa, sin estar muy clara la incumbencia del juez penal ni la vinculación con la sanción penal— del mantenimiento de la continuidad operativa de la persona jurídica, de una obra o servicio, vedando la aplicación de las sanciones de suspensión de actividades y de cancelación de personería, aun cuando hubiese sido creada al solo efecto de la comisión del delito, o esos actos constituyan la principal actividad de la entidad.
11. Diferencias respecto a las características del delito en la ley anterior y en la vigente.
En la anterior ley 25.246 se trataba de una figura agravada del delito de encubrimiento de carácter dolosa. Estaba caracterizada como un delito de orden público y el bien jurídico tutelado era la administración de justicia.
Por su parte la nueva ley 26.683 lo tipifica como un delito autónomo de características doloso, de acción pública y pluriofensivo que ataca a diversos bienes jurídicos, tales como los sistemas socio-económico, democrático del Estado y la libertad de los ciudadanos.
En tal sentido Reggiani sostiene que como pauta hermenéutica orientativa sobre qué se ha querido custodiar al hablar de orden económico y financiero, podemos citar como expresión del legislador un extracto del discurso del Diputado Albrieu: "… la calificación de lavado de dinero como un delito contra la administración pública es decir, la calificación de un accionar que tiende a perjudicar, dañar o poner en peligro la administración pública o, más concretamente, la administración de justicia se muestra a todas luces escasa en su determinación, porque este tipo de actividades daña o pone en peligro todo el orden económico y financiero de un país. Es claro que el lavado de activos produce modificaciones en los mercados económicos y financieros de un país y genera graves riesgos para la estabilidad, habida cuenta de los montos que se manejan. Debemos tener en cuenta que, según las estimaciones de los organismos internacionales, el monto lavado actualmente en todo el mundo asciende a más de un billón y medio de dólares, lo cual produce un desequilibrio muy grande en las finanzas nacionales de los países, poniendo en riesgo su estabilidad. De ahí la importancia de que nuestro país siga las recomendaciones de los organismos internacionales, pero también de que tomemos la decisión de ajustar estas herramientas jurídicas al momento que vivimos, porque así lo requiere nuestra seguridad y el equilibrio económico-financiero del país ..." . Por ello se ha sostenido que el lavado de activos es una amenaza contra el orden formal económico-financiero, que atenta contra su estabilidad y seguridad, generando economías paralelas, especulación financiera y posiciones ilegales de poder en el mercado.
12. Facultades judiciales previstas en el Código Penal en función a la incidencia de la ley anterior y de la vigente.
En la ley anterior 25.246 el inc. 4° del artículo 278 CP establece que los objetos a los que se refería el delito de los incisos 1 (figura básica) o 3 (figura atenuada) de este artículo podrán ser decomisados.
En la actual ley 26.683 en el marco de los delitos de lavado de activos los Jueces se encuentran facultados para dictar las medidas cautelares que fuere menester a efectos del resguardo de los bienes involucrados, ordenándose para el caso de lavado de activos el inmediato decomiso de los mismos.
El art. 305 inc. a) CP establece que desde el inicio de las actuaciones se podrán ordenar medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia, administración, conservación, ejecución y disposición de los bienes que sean instrumento, producto, provecho o efectos relacionados con el delito.
Asimismo dicha norma del cuerpo legal citado dispone que en las operaciones de lavado de activos se podrán decomisar los bienes en forma definitiva, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud del origen de los bienes y no se pudiere enjuiciar al imputado por fallecimiento, fuga, prescripción o se hubiere reconocido la procedencia o ilicitud de los bienes.
Siguiendo a Reggiani al referirse a medidas del aseguramiento de bienes expone que “También en la parte especial del Código Penal, el artículo 305 otorga la posibilidad al juez de adoptar medidas para asegurar los bienes vinculados al lavado de activos. Se prevé que estos bienes serán decomisados sin condena penal previa —haciendo importante excepción a la regla— en determinados —pero amplios— supuestos; a su vez, indica el destino de los bienes decomisados, y finalmente, que todo reclamo sobre los bienes se realizará por vía de la acción administrativa o civil de restitución”.
Indica que en torno a este tópico es menester expresar el avance registrado en distintas iniciativas legislativas de un nuevo instituto útil para los delitos económicos cual es la recuperación de activos. A diferencia del decomiso, lo que pretende básicamente es adelantarse en asegurar los bienes producidos por el delito en forma previa a la condena de sus autores. En la ley 26.683 pareciera existir una confusión de características de estos dos institutos distintos.
Es que resulta llamativo no sólo la ubicación de las normas dentro de la metodología del Código Penal, sino además que existe una expresa reiteración textual de los preceptos sobre el decomiso prematuro y las vías de reclamos de bienes antes señalados en el artículo 23 del Código Penal, modificado por la ley 26.683.”
13. Características de la Unidad de Información Financiera.
La anterior ley 25.246 había previsto la autarquía funcional de la UIF en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
La nueva ley establece la autonomía y autarquía financiera en jurisdicción del mismo Ministerio.
Respecto a este tema Reggiani acota que la UIF tiene amplias facultades de actuación para cumplir su cometido.
La ley 26.683 introduce un cambio importante en cuanto al secreto fiscal por cuanto elimina a su respecto el régimen diferenciado y limitado que debía observar la AFIP ante el pedido de la UIF, resolviéndose cualquier controversia al respecto por la Justicia Federal. Actualmente, en el marco del análisis de una operación sospechosa, la AFIP, al igual que los otros sujetos obligados, no puede oponer secreto a la UIF.
En cuanto a las declaraciones voluntarias que puede recibir la UIF, se prescribe que en ningún caso podrán ser anónimas.
Indica el autor que en este sentido, el Senador Pichetto expresó que "… la denuncia anónima es peligrosa en este tipo de figuras. El que haga la denuncia que se responsabilice, que ponga la firma. Hay algunas precauciones o reflexiones que se hacen acerca de cómo tiene que funcionar la UIF, a fin de señalar que no tiene que servir para que el organismo actúe en el esquema político, para que no persiga, etcétera. Coincido totalmente con eso. Pero también la denuncia anónima, muchas veces, abre camino a investigaciones que tienen repercusión mediática y que lesionan seriamente a esa persona, a un funcionario público o a cualquier ciudadano común, y ustedes saben que después las aclaraciones, en los medios de comunicación, salen chiquitas y en la página de los crucigramas. Esto es así, ésta es la historia. Creo que en este sentido tenemos que actuar con responsabilidad..."
También, se consagra a nivel legislativo, pues antes era reglamentario, un aspecto que la UIF venía desarrollando consistente en establecer los procedimientos actuados de supervisión, fiscalización e inspección in situ para controlar el cumplimiento de las obligaciones por parte de los sujetos obligados, dependiente del Presidente de la UIF, y contando con colaboración, si fuere el caso, de los órganos de contralor específicos de los sujetos obligados.
Finalmente, sin perjuicio de la facultad de la UIF de emitir directivas e instrucciones, se faculta a otros organismos públicos que tienen la característica de ser en parte sujetos obligados ante la UIF y en parte órganos de contralor de otros sujetos obligados a dictar normas de procedimiento complementarias propias de su órbita, sin poder ampliar ni modificar el alcance de las directivas e instrucciones.
Con respecto a los sujetos obligados, se actualiza la nómina de los mismos quienes deben informar a la UIF, suprimiéndose a las ex Administradoras de Fondos de Jubilaciones y Pensiones, e incorporando a:
Respecto al presupuesto en la ley que reforma la 25.246 se determina que la UIF será financiada mediante aportes del Presupuesto General nunca inferiores al 0,6% de los aportes asignados al Ministerio de Justicia y Derechos de la Nación así como también con aquellos recursos que bajo cualquier título perciba de organismos públicos y/o privados ya sean nacionales o internacionales.
14. Aspectos diversos de la competencia de la Unidad de Información Financiera de acuerdo a la redacción de la Ley anterior 25.246 y dela vigente 26.683.
En la anterior ley 25.246 la competencia funcional de la UIF abarcaba en el inc. 1° del art. 278 CP los delitos relacionados con el tráfico y comercialización ilícita de estupefacientes; los delitos de contrabando de armas; los relacionados con las actividades de una asociación ilícita calificada o de una asociación ilícita terrorista; los cometidos por asociaciones ilícitas organizadas para cometer delitos por fines políticos o raciales; los de fraude contra la Administración Pública; de prostitución de menores y pornografía infantil y los de financiación del terrorismo.
En la actual ley 26.683 se mantienen en líneas generales los mismos delitos del art. 303 CP y se incorporan los cometidos por asociaciones ilícitas organizadas para cometer delitos por fines políticos o raciales, de extorsión, los previstos en la ley 24.769 -relativos al régimen penal tributario –y de trata de personas.
15. Evaluación de la facultad de la Unidad de Información Financiera para presentarse en el rol de querellante en la ley anterior 25.246 y en la actual 26.683.
Sintetizando, en vigencia de la anterior ley 25.246 –actualmente modificada- por medio del decreto 2226/08 PEN se autorizó a la UIF a asumir el rol como querellante en los procesos penales donde se investigaba el delito de lavado de dinero.
En el Proyecto de ley que luego sería la 26.683, toda vez que el art. 25 del mismo vedaba la posibilidad de que la UIF asumiera el rol de querellante en los procesos en que se investigaba el lavado de activos, el Poder Ejecutivo Nacional mediante el dictado del decreto 825/2011 del 17/06/2011, observó dicho artículo del Proyecto de Ley y con la salvedad señalada en el art. 1° del decreto promulgó dicho Proyecto de Ley.
Ampliando el concepto se transcribe el decreto (PEN) N° 825/2011 en cuyos considerandos se hace referencia detallada de aquellos procesos de lavados de activos en que la UIF ejerce el rol de parte querellante:
Decreto 825/2011
Obsérvase y Promúlgase la Ley Nº 26.683.
Bs. As., 17/6/2011
VISTO el Proyecto de Ley Nº 26.683 sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION con fecha 1º de junio de 2011, y
CONSIDERANDO:
Que el aludido Proyecto de Ley introduce modificaciones al Código Penal de la Nación y a la Ley Nº 25.246 sobre encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo.
Que el artículo 25 del Proyecto de Ley dispone que la Unidad de Información Financiera (UIF) no podrá constituirse como parte querellante en procesos penales.
Que la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo es una preocupación prioritaria del Estado Nacional, toda vez que dichas conductas delictivas constituyen un serio riesgo, no sólo para la estabilidad de los sistemas democráticos y el desarrollo de sus economías, sino fundamentalmente para la libertad de los ciudadanos. Dicha lucha consiste en buena parte en la adopción de medidas regulatorias que tornen eficaces, en el orden interno, la prevención y represión de estos delitos.
Que la (UIF) es el organismo encargado del análisis, tratamiento y transmisión de información, a efectos de prevenir e impedir el delito de lavado de activos proveniente tanto de la comisión de diversos tipos delictuales como del delito de financiación del terrorismo.
Que, asimismo, es competencia de la (UIF) colaborar con los órganos judiciales y del Ministerio Público, en la persecución penal de los referidos delitos.
Que, en consecuencia, se estima necesario que la (UIF) se encuentre facultada para intervenir como parte querellante en los procesos en los que se investiguen delitos tipificados por la Ley Nº 25.246 y sus modificatorias.
Que, oportunamente, por Decreto Nº 2226 del 23 de diciembre de 2008 el PODER EJECUTIVO NACIONAL autorizó al titular de la (UIF) a intervenir como parte querellante en los procesos en los que se investigue la comisión de los delitos tipificados por la Ley Nº 25.246 y sus modificatorias, en los casos que así lo ameriten.
Que dicha decisión se adoptó en atención a que el Estado Nacional tiene un significativo interés institucional en satisfacer los deberes emergentes de los compromisos internacionales asumidos en la materia, tales como la "Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas" —Viena, 19 de diciembre de 1988— aprobada por nuestro país mediante la Ley Nº 24.072, el "Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo" —Nueva York, 9 de diciembre de 1999— aprobado mediante la Ley Nº 26.024 y la "Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Transnacional", aprobada mediante Ley Nº 25.632, entre otros; por lo que se requiere que, con el máximo respeto a la división constitucional de poderes, el PODER EJECUTIVO NACIONAL tome intervención en las actuaciones judiciales en las que se investigan hechos de tal gravedad.
Que en la esfera judicial, el Estado Nacional, a través de la (UIF), asumió el rol de querellante con el propósito de dar impulso a investigaciones en curso no sólo para perseguir a los responsables de delitos sino también para promover el decomiso de activos ilegalmente obtenidos.
Que, pese a que la recuperación de bienes es un objetivo central de la acción penal, en un alto número de procesos no se investiga el aspecto financiero del delito ni existen pedidos de decomiso. Por eso, se creó en la (UIF) un área de querellas, destinada específicamente a explotar las potestades otorgadas por el Decreto Nº 2226/08 para impulsar las investigaciones ya judicializadas. Y tanto los tribunales de primera instancia como los de alzada han designado querellante a la UIF en distintas causas. Hasta el año 2010, la (UIF) sólo era querellante en una causa que tramita ante la Justicia Federal. A la fecha, el organismo cumple ese rol en CINCO (5) procesos por lavado de activos y, por requerimiento de los jueces, colabora en más de SETENTA (70) procesos penales. En algunos casos, la judicatura ha solicitado la participación de la (UIF) en allanamientos y otras diligencias procesales.
Que, entre los casos en los que la (UIF) ejerce el rol de la querella, cabe mencionar:
-Causa Nº 17147/08, "Pallavicino, Jorge Roberto y otros s/ Encubrimiento". Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional Nº 12, Secretaría Nº 23. La Cámara Federal porteña admitió a la UIF como parte querellante el 24 de setiembre de 2009. En el expediente principal se investiga un fraude al Estado presuntamente cometido mediante el pago indebido de casi PESOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES ($ 54.000.000), efectuado por el MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS al grupo de aseguradoras extranjeras ACCOLADE POOL. Existen procesamientos firmes, por los delitos subyacentes;
-Causa 1322/10, caratulada "N.N. s/encubrimiento (art. 278 del C.P.) ", en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 5, Sec. 9. La (UIF) fue admitida como parte querellante el 30 de abril de 2010 y por su requerimiento se decretó el procesamiento y embargo de bienes de un empresario, con fecha 3 de diciembre de 2010. Hay procesamientos firmes dictados en el expediente principal, que investiga las actividades de una asociación ilícita que habría vendido medicamentos ilegalmente a distintas obras sociales, a través de la DROGUERIA SAN JAVIER y, entre otras, las empresas MULTIPHARMA y CONGRESO SALUD. La organización, que también habría intentado defraudar al Estado mediante la obtención de subsidios tramitados ante la Administración de Prestaciones Especiales del MINISTERIO DE SALUD, utilizaba un sistema financiero ilegal, lo que motiva el interés de la (UIF) en el caso.
-Causa 1324/10, "N.N. s/encubrimiento (art. 278 del C.P.) ", en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 5, Sec. 9, donde, a pedido de la (UIF) como querellante, se decretó el procesamiento y embargo de bienes de una imputada, con fecha 17 de diciembre de 2010. Los delitos subyacentes se investigan en el sumario detallado en el punto anterior, referido a la Causa 1322/2010.
-Causa Nº 1335/10, Averiguación infracción art. 278 del C.P., Juzgado Federal de Campana. Existen procesamientos firmes en el expediente principal, por los delitos subyacentes. Se investiga el accionar de una organización dedicada a la producción clandestina y tráfico de precursores químicos. La (UIF) fue admitida como querellante el 8 de julio de 2010, con base en la detección de un "sistema financiero reñido con la legalidad", utilizado para el lavado del dinero generado con la comercialización de sustancias prohibidas.
-Causa Nº 1028 "Giacomelli, Adrián Alberto y otros, s/inf. Ley 25.246", en trámite ante el Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal de Campana, secretaría 2. La (UIF) fue admitida como parte querellante el 3/12/2010.
Que, por otra parte, la Unidad de Información Financiera resolvió intervenir como querellante en las causas por trata de personas, a partir del interés en perseguir la ruta del dinero que produce el tráfico humano cometido con fines de explotación sexual o con otras motivaciones. Con ese propósito, las autoridades de la Unidad se reunieron con el titular de la Unidad Fiscal de Asistencia en Secuestros Extorsivos y Trata de Personas (UFASE), y con el titular de la Fiscalía Federal de Orán, en la provincia de Salta.
Que, asimismo, el Titular de la Unidad de Información Financiera se reunió con el fiscal titular de la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las Causas por Violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el Terrorismo de Estado, para analizar posibles acciones atinentes a las fuentes de financiamiento de personas que se encuentran en condición de prófugas, acusadas por delitos de lesa humanidad.
Que respecto de la evolución de los juicios, durante 2010 quedó firme una condena dictada el 15 de diciembre de 2009 en base a la ley 25.246 y el reformado artículo 278 del Código Penal, que castiga el Lavado de Activos. El fallo fue dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nº 2 de Córdoba, que condenó a dos hombres y una mujer por considerarlos responsables del delito de lavado de activos de origen delictivo, imponiéndoles a cada uno la pena de dos años de prisión en suspenso y una multa por 100 mil pesos. El Tribunal ordenó el decomiso de bienes provenientes de la actividad delictiva.
Que con la misma normativa, ya existía una pena alternativa en otro proceso y en 2010 se elevaron a juicio oral y público otras causas que serán ventiladas por tribunales orales con sede en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la provincia de Corrientes. En la provincia de Salta y en otras jurisdicciones, en tanto, la Fiscalía prepara o ya ha presentado requerimientos para la elevación a juicio de otros sumarios por el delito de lavado de activos.
Que, actualmente la (UIF), como organismo coordinador del Sistema Anti Lavado de Activos y contra el Financiamiento del Terrorismo (ALA/CFT), se encuentra efectuando un relevamiento sobre las investigaciones penales de delitos de su competencia, existentes en todo el país.
Que, en atención a lo manifestado en los considerandos precedentes, resulta conveniente observar el artículo 25 del Proyecto de Ley sancionado.
Que la medida que se propone no altera el espíritu ni la unidad del Proyecto de Ley sancionado por el HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.
Que el PODER EJECUTIVO NACIONAL se encuentra facultado para dictar el presente en virtud de lo dispuesto por el artículo 80 de la CONSTITUCION NACIONAL y de acuerdo con lo previsto en los artículos 2º, 14, 19 y 20 de la Ley Nº 26.122.
Por ello,
LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA EN ACUERDO GENERAL DE MINISTROS
DECRETA:
Artículo 1º — Obsérvase el artículo 25 del Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 26.683.
Art. 2º — Con la salvedad señalada en el artículo precedente, cúmplase, promúlgase y téngase por Ley de la Nación el Proyecto de Ley registrado bajo el Nº 26.683.
Art. 3º — Dése cuenta a la Comisión Bicameral Permanente del HONORABLE CONGRESO DE LA NACION.
Art. 4º — Comuníquese, publíquese, dése a la DIRECCION NACIONAL DEL REGISTRO OFICIAL y archívese.
FERNANDEZ DE KIRCHNER. — Aníbal D. Fernández. — Aníbal F. Randazzo. — Nilda C. Garré. — Amado Boudou. — Débora A. Giorgi. — Julián A. Domínguez. — Julio M. De Vido. — Julio C. Alak. — Carlos A. Tomada. — Alicia M. Kirchner. — Juan L. Manzur. — Alberto E. Sileoni. — José L. S. Barañao. — Héctor M. Timerman. — Carlos E. Meyer.
Atinente a la facultad para asumir el rol como parte querellante de la UIF Reggiani en el trabajo citado sostuvo: “Finalmente, el artículo 25 de la ley 26.683, constituía la única norma que conserva autonomía dentro del texto legal, que no es modificatoria ni se incorpora a otra ley.
El artículo emitido por el Congreso de la Nación impedía a la UIF constituirse como parte querellante en los procesos penales, saldando de esta forma un debate de posiciones legislativas respecto de las misiones y funciones del organismo y sus incumbencias, en oposición a la autorización del artículo 1º del decreto 2226/2008 que, no obstante lo cual, la ley no derogaba.
El decreto 825/2011, en su artículo 1º, observó el artículo 25.
El Poder Ejecutivo nacional entendió que "se estima necesario que la (UIF) se encuentre facultada para intervenir como parte querellante en los procesos en los que se investiguen delitos tipificados por la Ley Nº 25.246 y sus modificatorias", y que "en la esfera judicial, el Estado Nacional, a través de la (UIF), asumió el rol de querellante con el propósito de dar impulso a investigaciones en curso no sólo para perseguir a los responsables de delitos sino también para promover el decomiso de activos ilegalmente obtenidos […] pese a que la recuperación de bienes es un objetivo central de la acción penal, en un alto número de procesos no se investiga el aspecto financiero del delito ni existen pedidos de decomiso. Por eso, se creó en la (UIF) un área de querellas, destinada específicamente a explotar las potestades otorgadas por el Decreto Nº 2226/08 para impulsar las investigaciones ya judicializadas. Y tanto los tribunales de primera instancia como los de alzada han designado querellante a la UIF en distintas causas […] A la fecha, el organismo cumple ese rol en CINCO -5- procesos por lavado de activos y, por requerimiento de los jueces, colabora en más de SETENTA - 70 - procesos penales. En algunos casos, la judicatura ha solicitado la participación de la (UIF) en allanamientos y otras diligencias procesales".
Asimismo, el Poder Ejecutivo destaca que "actualmente la (UIF), como organismo coordinador del Sistema Anti Lavado de Activos y contra el Financiamiento del Terrorismo (ALA/CFT), se encuentra efectuando un relevamiento sobre las investigaciones penales de delitos de su competencia, existentes en todo el país", y concluye que "en atención a lo manifestado en los considerandos precedentes, resulta conveniente observar el artículo 25 del Proyecto de Ley sancionado."
La motivación por la cual en el Proyecto de Ley 26.683 se prohibió taxativamente la facultad de la UIF para ejercer el rol de querellante fue evitar que dicho ente administrativo ejerciere cualquier tipo de presión sobre sectores y/o estamentos cuyas actividades pudieren ser pasibles de investigaciones preventivas fueren o no justificadas.
16. El problema del delito fiscal como subyacente al de lavado.
En lo atinente al tópico Vicente O. Díaz en “El fraude fiscal y el lavado de activos”, (Práctica Profesional 13/07/2011, 1) expresa que en el caso de observarse rigurosamente el nuevo texto legal se puede producir el supuesto del llamado autoblanqueo que sería la aplicación del delito de lavado de activos al contribuyente o responsable que ha cometido el delito de evasión fiscal y de esta manera se violaría el principio “non bis in idem”.
Explica el autor, que el producido del delito tipificado por la ley penal tributaria N° 24.769 configura un enriquecimiento ilícito del contribuyente obtenido mediante el producido del ahorro fraudulento de los impuestos evadidos, pero ese dinero no es factible de identificarse con la tipificación de la ley de lavado como dinero procedente de un delito grave. Ello es así en atención a que el fraude fiscal se conforma mediante la ocultación de una deuda y no por intermedio del ingreso al patrimonio de bienes que provienen de afuera del mismo.
En esa línea de pensamiento como punto fundamental debe considerarse que el tipo penal del delito de lavado se patentiza mediante bienes que el lavador obtiene de un delito previo, o sea, que ha adquirido algo que no poseía antes del delito, casuística que no se produce en el ilícito fiscal pues esta figura opera sobre dinero que se oculta al Fisco, y, por ello no puede ser procedente del delito de lavado.
Así, el delito fiscal debe ser tipificado como un delito de omisión por lo cual no puede establecerse una relación de causa entre el pago de lo omitido y los bienes que se han incorporado al patrimonio del sujeto, sostiene Díaz, aludiendo al autor Miguel Ángel Souto en “El blanqueo de dinero en la normativa internacional”, Universidad de Santiago de Compostela.
Ejemplifica Díaz el caso del sujeto que efectúa todas sus operaciones por el circuito legal por lo cual sus ganancias tienen una causa legal pero omite abonar los impuestos correspondientes a dichas ganancias; en tal caso no se puede cambiar el encuadre jurídico de dicha ganancia de que atento el origen lícito de la misma esta no se transforma en ilícita por la aplicación de la ley de lavados por motivo de que el beneficiario no tribute sobre tal ganancia.
Porque el hecho de ocultar ardidosamente ante el Fisco la ganancia siempre generará un delito fiscal pero nunca conformará el delito de lavado de dinero.
Sucede que todas las conductas tributarias evasivas que no se traduzcan en poner en juego una organización criminal para su concreción en los términos de la ley 24.769, sean leves o graves, tampoco podrán ser encuadradas en el delito del blanqueo de capitales.
Indica el Profesor Díaz que el legislador argentino al reformar la ley 25.246 ha ampliado indebidamente el ámbito de aplicación de la misma de manera incoherente pues ha transformado la ley 26.683 en un instrumento de control, recaudación y persecución fiscal.
Resulta esclarecedor la transcripción de párrafos que el Profesor Díaz inserta en el trabajo citado: “Va de suyo que no quedan abarcados como objeto del delito de la ley 25.246 todos los bienes que tienen origen en un hecho típico y antijurídico, porque no es indiferente el tipo del que proceden, y este es el caso de los provenientes del delito fiscal.”
“Esto no significa crear una laguna de impunibilidad, dado que el delito fiscal tiene su propia reprimenda sobre el rinde de dicha conducta que ataca a las arcas fiscales.”
“Carlos Aranguez Sánchez, citando a Solans Sotera sostiene que siempre el producido del delito fiscal no es dinero sucio por tratarse de un dinero gris fruto de actividades que no han sido sometidas al control fiscal.”
“Existen corrientes doctrinarias de opinión que postulan desde la perspectiva jurídica económica que el dinero de fraude fiscal que se blanquea merece una valoración positiva, atendiendo que el dinero lavado pasa a ser dinero controlado.”
“Ante todo lo que antecede el legislador argentino anticipándose a toda normativa vigente ha creado un prototipo de injusto internacional de delito de lavado de dinero con una incriminación imprudente en la tipificación de la evasión fiscal.”
“No es cierto que existiera un vacío de punición antes de la reforma de la ley 25.246 visto que el fraude fiscal tenía y tiene suficiente protección a través de su propio proceso penal.”
“Siguiendo a Blanco Cordero se distinguen las conductas de lavado de las conductas de blanqueo, atendiendo que el dinero gris proveniente de actividades comerciales que eluden las obligaciones fiscales requiere blanquearlo por oposición al dinero sucio de otros graves delitos que requieren lavar su producido, tesis que es acompañada por Panizo González y Martín López de los Mozos entre otros.”
“Como se observa Blanco Cordero le asigna diferencias a lavar que a blanquear.”
“Si nos remitimos a la Declaración de Basilea como cuestión clave en el tema, se puede comprobar adonde apunta la fijación del ámbito de actividades delictivas a que el delito de lavado se refiere y a tal efecto distinguen de un lado como delitos idóneos al narcotráfico, terrorismo, secuestro y otros delitos aceptados por la comunidad internacional y por otro lado citan ciertas conductas, cual la evasión fiscal, no tipificadas penalmente en todos los países.”
“Nuestro legislador ha incurrido en una inflación punitiva en el tema que ocupa este trabajo y más aun no era necesario incluir los delitos de la ley 24.769 como base del delito de la ley 25.246 del momento que para reprimir el fraude fiscal se lo hace con técnicas ordinarias de investigación.”
“El gran error del reformador es definir que las conductas tipificadas por la ley 24.769 se aprecian con el ánimo de promover actividades delictivas por si solas.”
“De resultas el criminalizar los delitos tributarios por la vía del lavado de dinero carece de todo justificativo del momento que no está demostrado que este delito necesitara una protección penal adicional a la que ya le brinda la ley 24.769.”
“Giovanni Maria Flick sostiene que un buen derecho penal económico para ser tal debe preocuparse sobre todo por hacer economía del propio derecho penal.”
“Siguiendo a esta calificada autora se verifica que el legislador argentino ha hecho un derroche innecesario de poder ante situaciones que aunque parezca probada su lesividad, el fraude fiscal está dominado mediante un medio de control propio y menos nocivo para los intereses del individuo.”
“Por todo lo expuesto la conducta del blanqueo de capitales no tiene nada que ver con el dinero ocultado al Fisco, dado que el dinero no sucio es el que se maneja al margen de cualquier tratamiento fiscal.”
“El producido económico sustraído al conocimiento del Fisco se lo persigue para identificar los fondos a los efectos de la imposición a fin de reprimir las conductas que lo generaron bajo el ordenamiento de la ley 24.769 únicamente.”
Sucede que es necesario que el delito previo produzca un producto que no estuviera previamente en el patrimonio del delincuente.
En tanto en el delito fiscal lo que se deja de pagar por el defraudador tributario no es producto ya que le pertenecía con carácter antecedente, por lo cual si no hay producto no hay blanqueo.
Asimismo se debe tener presente un fallo del Tribunal de la Comunidad Europea recaído en la causa "Hoge Raad der Nederlanden" donde se determinó que la importación ilegal de estupefacientes en el territorio de la Comunidad no genera hechos imponibles sobre el valor al Volumen de los Negocios a la importación ni al Impuesto al Valor Agregado, sentencia ratificada con posterioridad en el mismo alcance.
En dicho fallo lo que se afirma es que la importación y comercialización de tales mercaderías solo puede dar lugar a medidas represivas pero nunca al nacimiento del hecho imponible y menos al delito de lavado de dinero.
Y, si no puede exigirse a nadie que efectúe una declaración de sus ingresos ilícitos donde se aplica la teoría del autoencubrimiento impune se pregunta el autor ¿cómo puede llevarse ello al campo de la reprimenda del delito de lavado de dinero?
Dicho interrogante proviene del campo de doctrina calificada analizando lo disímil entre los delitos de lavado de dinero y evasión fiscal.
A su vez Diuvigildo Yedro en “La actuación de los contadores públicos ante la ley de lavado de activos” (Práctica Profesional, 13/07/2011, 6) expresa en orden al problema del delito fiscal como subyacente al del lavado de activos que la reforma, de acuerdo con los instrumentos internacionales en la materia, considera objeto material del delito de blanqueo a los bienes que provengan de un ilícito penal (art. 303 - inc. 1 CP). Dicha procedencia implica que los bienes han de tener su origen en una actividad ilícita y para ello el intérprete deberá contar con criterios normativos que permitan concretar con algún grado de precisión cuándo un bien objeto de lavado tiene su causa en una actividad delictiva previa, por caso el delito fiscal. Ello parece lógico en la medida en que los bienes susceptibles de ser blanqueados han de tener su origen, su causa, en un hecho delictivo previo, derivarse de él, aún cuando no se exija aquí su estado judicial, como ocurre en el encubrimiento.
En el momento en que esto se demuestra así, la doctrina los define como bienes "contaminados". Sobre el particular, coincide Yedro con el desarrollo del catedrático español Blanco Cordero en que "Las teorías desarrolladas por la ciencia jurídico-penal para afirmar la existencia de una relación a la causalidad entre un comportamiento y un resultado nos sirven para determinar qué bienes están conectados causalmente con una actividad delictiva previa. Siguiendo la teoría más comúnmente aceptada de la equivalencia de las condiciones, y recurriendo a la fórmula de la conditio sine qua non para su aplicación, podemos afirmar que un bien procede de una actividad delictiva previa cuando, suprimiendo mentalmente tal actividad previa, el bien desaparecería en su concreta configuración. Y esta concreta configuración incluye claramente todo lo relacionado con la existencia, composición material, valor o titularidad económica del bien. En sentido negativo, no existirá nexo causal si la actividad previa no constituye una condición de la situación patrimonial actual o la existencia del bien. Una actividad delictiva previa es causa de un bien cuando repercute directa o indirectamente en su existencia, composición material, valor, en su titularidad, posesión o custodia".
Yendo al nuevo texto del artículo 6 ° de la L. 25.246 - en su art. j) sustituido por art. 8° de la L. 26.683 es delito precedente el de Evasión Fiscal previsto en la ley 24.769. La reforma, si bien viene a zanjar la discusión abierta en la doctrina en oportunidad del dictado de esta ley entre quienes propugnaban la inclusión del delito fiscal como precedente al de lavado y quienes rechazaban esta tesis, pone al descubierto algunas carencias que el autor describe, a saber: que el reformador omitió brindar las reglas a seguir para distinguir entre dinero negro: aquél que proviene de actividades lícitas que por configurar conductas típicas de evasión a normas fiscales no ha tributado conforme a ley; y dinero sucio: aquél originado en una actividad ilícita expresamente perseguida por la ley penal. En la evasión fiscal el dinero sucio lo configura la cuota tributaria defraudada. De allí la regla que formula: el dinero negro se blanquea…el dinero sucio se lava. Al respecto, surgen dos dudas que deberán ser solucionadas por el legislador próximamente:
Continúa Yedro expresando que “Para concluir este apretado análisis conviene traer a cita nuestra repetida crítica a la inclusión de este delito como antecedente al de lavado. Entendemos que "…no es aconsejable, como cuestión de política criminal, propender a la inclusión del delito fiscal como delito previo al de lavado en las economías informales: colocar en la misma bolsa el narcotráfico, el terrorismo y la informalidad fiscal es la mejor manera de proteger a los delincuentes de delitos graves. De lo contrario, en el supuesto de incluirlo expresamente, se deberán dictar normas legales precisas para distinguir el dinero negro del dinero sucio, tales como las reglas de la contaminación para indagar el origen de los bienes objeto del lavado y qué hacer en supuestos en que un bien ya lavado sea adquirido por un comprador de buena fe".
“Además, advertimos que en el esfuerzo de situar al delito fiscal como precedente al de lavado se ha puesto especial énfasis en mirar "hacia atrás" las conductas punibles, en tanto se ha omitido mirar "hacia delante" los hechos ocurridos después de efectuado el supuesto delito: seguramente el autor de lavado adoptará una buena conducta fiscal respecto de estas exteriorizaciones patrimoniales y abonará en tiempo y forma dichas obligaciones a efectos de afirmar la apariencia de "licitud" perseguida en este delito. En estos casos de contribuyentes cumplidores con significativos incrementos patrimoniales justificados…no estaríamos en presencia de "operaciones sospechosas" no previstas normativamente?
Como colofón se pone de relieve que mediante este artículo se ha intentado brindar una idea contextual de la problemática relativa al tratamiento legislativo plasmado en las modificaciones a la ley de lavado de activos, a la luz de las opiniones de algunos de los más destacados especialistas en esta materia.