Breve estudio de las modificaciones introducidas por la Ley 26.683 en la represión del lavado de activos (Parte I) (ARCHIVO)

BREVE ESTUDIO DE LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR LA LEY 26.683 EN LA REPRESIÓN DEL LAVADO DE ACTIVOS.
Por Alejo Basualdo Moine y Jorge Luis Rebecchi.

Este breve análisis abarcará como puntos de comparación respecto al tema de lavado de activos de procedencia espúrea las diferencias de índole normativo entre lo edictado por la anterior ley 25.246 y la actual 26.683 en los siguientes tópicos:

  1. La metodología legislativa observada en la inserción dentro del Código Penal de las nuevas figuras delictivas;
  2. El bien jurídico protegido en el Código Penal;
  3. La tipificación de la figura básica del delito dentro del Código Penal;
  4. El monto mínimo punible para la figura acriminada;
  5. La sanción privativa de la libertad en el Código Penal;
  6. La sanción de multa estatuida en el Código Penal;
  7. La descripción de la figura agravada en el Código Penal;
  8. Descripción de la figura atenuada en el Código Penal;
  9. La inclusión de la viabilidad de sancionar a personas jurídicas previstas en el Código Penal;
  10. Tipificación normativa de las sanciones a personas jurídicas en el Código Penal;
  11. Diferencias respecto a las características del delito en la ley anterior y en la vigente;
  12. Facultades judiciales previstas en el Código Penal en función a la incidencia de la ley anterior y de la vigente;
  13. Características de la Unidad de Información Financiera;
  14. Aspectos diversos de la competencia de la Unidad de Información Financiera de acuerdo a la redacción de la Ley anterior 25.246 y de la vigente 26.683;
  15. Evaluación de la facultad de la Unidad de Información Financiera para presentarse en el rol de querellante en la ley anterior 25.246 y en la actual 26.683.
  16. El problema del delito fiscal como subyacente al de lavado.


Por razones metodológicas el presente trabajo se dividirá en dos partes. En esta primera entrega se abordan los tópicos 1) a 8) y en la próxima desde el 9) hasta el 16).

  1. La metodología legislativa observada en la inserción dentro del Código Penal de las nuevas figuras delictivas.
    Siguiendo al autor Diuvigildo Yedro 1 corresponde destacar respecto a la configuración normativa del ilícito de lavado de activos espúreos en la primigenia ley 25.246 que en el año 2000 se incorporó este nuevo delito como afectante del bien jurídico "administración pública" al Título XII del Código Penal, insertándolo en su Capítulo 13 a fin de proteger el bien jurídico supra indicado que quien intenta legitimar activos espúreos persigue burlar brindando apariencia de lícitos a bienes provenientes de un delito cometido por un tercero en el cual el lavador no participó.
    La figura de lavado quedaba captada en el art. 278 CP pues según la idiosincrasia de la ley 25.246 se consideraba al delito de lavado de activos como una variante agravada del encubrimiento a la vez que no se admitía la variante del autolavado.
    Siguiendo al autor indicado en el trabajo mencionado se requería la existencia anterior de un delito, es decir, un ilícito previo toda vez que no habrá encubrimiento sin la preexistencia de un hecho típico, por lo cual el hecho encubierto ya se ha consumado o tentado, "debe ser algo concluido, encontrarse en el pasado y tener estado judicial. A su vez no es necesario que el delito esté consumado en el momento en que el encubrimiento se produce porque lo que transforma al encubrimiento en participación no es sólo el auxilio, sino la promesa anterior de prestarlo. En este caso limítrofe es necesario establecer que el acto de encubrimiento no constituya en modo alguno una manera de contribuir a la consumación. Por ello es muy importante fijar el momento consumativo, porque cualquier auxilio anterior prestado al autor del hecho es participación (arts. 46 y 47 CP) y no encubrimiento".
    Esto es así por cuanto las reglas conformativas del delito de encubrimiento abarcan dos presupuestos: uno positivo que es el delito anterior cometido por persona ajena al lavador y el otro negativo consistente en la inexistencia de participación criminal prevista en los arts. 45 y sgts. CP respecto también a la figura del lavador.
    En lo atinente a la nueva configuración del delito en la Ley 26.683 se incorpora un nuevo Título XIII al Código Penal bajo la denominación de "Delitos contra el orden económico y financiero", con la finalidad de brindarle autonomía propia a esta figura y proteger un bien jurídico diferente a la "Administración de Justicia", de naturaleza supra - individual, como es el sistema económico, pero se ha mantenido el delito de encubrimiento en la nueva denominación que recibe el Capítulo 13, como único tipo penal.
    Entonces queda incorporado el Título XIII al Código Penal que pasa a denominarse "Delitos contra el orden económico y financiero", a la vez que se renumeran los arts. 303, 304 y 305 de dicho cuerpo legal como arts. 306, 307 y 308, incorporándose al Titúlo XIII el art. 303 el cual tipifica la figura básica del "delito de lavado de activos".
    De manera tal que la nueva ley 26.683 considera al delito de lavado de activos como un ilícito autónomo de cualquier otro tipificado en el Código Penal o las leyes penales especiales.
    Lo que reviste significativa importancia es que la nueva ley admite la variante del "autolavado". Siguiendo al autor citado reviste trascendente importancia la circunstancia de que " Con relación al tipo subjetivo en este delito, a diferencia de lo exigido en el encubrimiento -al prescindir de algunas de las referencias utilizadas en la legislación comparada relativas al conocimiento del delito previo el legislador ha optado por no exigir un dolo directo en la conducta, bastando para su incriminación con el mero dolo eventual, en el que el autor entiende posible la realización del tipo legal y, pese a ello, acepta, conforma, permite la posibilidad de su producción." La figura trata de un tipo delictivo distinto del delito previo porque le atribuye autonomía y una penalidad que no depende de la pena que pueda recaer en aquel, pues si bien se requiere una conexión con un hecho típico cuyo autor eventualmente puede ser otro, al inferir un ataque a un bien jurídico distinto que es el sistema económico, dispone de un contenido de injusto y culpabilidad autónomo. Tal conexión no fundamenta la pena para el autor del lavado, por lo que al no ser un delito accesorio la pena no depende de la asignada al autor del delito base ni de la suerte del juicio seguido en su contra. Retomando la cuestión de la importancia de la admisión del "autolavado" corresponde destacar que el sujeto que lo realiza, o sea, el sujeto activo del delito previo que luego intenta legitimar los bienes provenientes de aquel a los fines de asegurar su aprovechamiento mediante su incorporación al circuito económico formal, y concluir dándole apariencia lícita, es pasible de la aplicación respecto a su conducta de las disposiciones sobre el lavado de activos.
    Esto último toda vez que en esta figura desapareció el presupuesto negativo presente en el encubrimiento, es decir, no haber participado en el delito precedente. Por lo demás, resulta significativo que en la nueva ley 26.683 el autolavador podrá ser objeto de una doble persecución penal en razón de que la reforma protege un bien jurídico distinto al del encubrimiento, correspondiendo señalar que en nuestro sistema, la doble persecución se resuelve mediante la solución que brinda el concurso real de delitos. Como dato novedoso interesa considerar que en el caso que el lavado de activos se refiera a bienes provenientes de un hecho previo efectuado por terceros distintos del lavador aún cuando aquéllos fueran irresponsables, o sea, encuadren entre los sujetos contemplados en las causas de inculpabilidad, es decir, minoría de edad, alteración o anomalía síquica o miedo insuperable, fuerza mayor, en estado de necesidad disculpante, previstas en el artículo 34° de nuestro C.P., las disposiciones sobre lavado se le aplicarán al autor del mismo. Asimismo, tales prevenciones estatuidas para el delito de lavado de activos se aplicarán también en los casos que, siguiendo al autor del artículo, se enumeran seguidamente, cuando:
    1. el autor del hecho previo estuviera personalmente exento de pena, cuadrando destacar que como causas de exclusión de pena se presentan las excusas absolutorias del art. 277 inciso 4 del C.P. que incluye a "los que hubieren obrado a favor del cónyuge, de un pariente cuyo vínculo no excediere del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad ...";
    2. cuando no existiera la querella porque la condición impuesta para la persecución en el encubrimiento, desaparece en la reforma al exigir sólo el conocimiento del lavador de que los bienes provienen de un "ilícito penal", conocimiento que comprende tanto el actuar "a sabiendas" lo que configura dolo directo cuanto el aceptar como probable que dichos bienes provengan de un ilícito punible, es decir, dolo eventual y, a pesar de ello, el lavador prosigue con las acciones descriptas en el tipo, es decir, convierte, transfiere, administra, vende...o de otro modo los coloca en el circuito económico;
    3. cuando el delito antecedente hubiere prescripto pues, dado la autonomía del delito precedente aquí no interesa si respecto del mismo ha operado la prescripción, sino que sólo importa si el origen de los bienes proviene de un ilícito penal.

  2. El bien jurídico protegido en el Código Penal.
    En la anterior ley 25.246, conforme el Título XI "Delitos contra la administración pública" se protege la administración de justicia.
    No obstante proteger, conforme la metodología legislativa, la "administración de justicia", la doctrina nacional criticó la ubicación del delito de "lavado de activos" dentro del Código Penal, toda vez que, considerándolo "pluriofensivo" (ataca diferentes bienes jurídicos) se lo restringió en el sentido de figura agravada del encubrimiento que pone en peligro la administración de justicia.
    En la nueva ley 26.683, de acuerdo al Título XIII "Delitos contra el orden económico y financiero", se protege al sistema socio-económico.
    La nueva norma se hace eco de la doctrina nacional e internacional que sostiene que el "delito de lavado" es un "delito autónomo" del delito de encubrimiento y de cualquier otro, ello porque pone en peligro intereses jurídicos diferentes de aquellos contra los que atenta el encubrimiento: administración de justicia.
    Atento las características, el "lavado de activos" atenta contra el orden socio-económico y también contra el sistema democrático del estado y la libertad de los ciudadanos, siendo este principio recibido por el legislador, quien le brindó un nuevo tratamiento metodológico dentro del Código Penal.

  3. La tipificación de la figura básica del delito dentro del Código Penal.
    En la anterior ley 25.246 el inc. 1 del art. 278 CP establecía "...el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí".
    La actual ley 26.683 en el inc. 1 del art. 303 del mismo cuerpo legal edicta "...el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí".
    Siguiendo a Yedro corresponde destacar que en la redacción del nuevo artículo 303 del Código Penal se patentizan las siguientes novedades:
    • ha desaparecido la conducta "aplicare", presente en el texto anterior del artículo 278 del C.P.
    • se incorporó la conducta "disimulare" y la que de "...cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal".
    • están ausentes dos conductas propias de este delito como las del que "comprare " o "mantuviere" bienes provenientes de un delito, expresamente incorporadas en otras legislaciones: esta omisión crea una laguna de punibilidad muy grave que conspira contra la efectividad del sistema, ya que brinda impunidad al lavador que compra bienes con fondos de origen ilícito y luego los mantiene en su patrimonio, logrando el objetivo del delito. Igual beneficio obtendría el evasor que compra bienes con el importe del tributo evadido y los mantiene en su patrimonio (configurando un supuesto de autolavado no punible). Esta omisión no es subsanable mediante la aplicación de la analogía, proscripta por el principio rector de "reserva de ley".
    • para la versión básica de lavado de su inciso 1)- reprimido con penas de prisión de 3 a 10 años y multa de 2 a 10 veces del monto de la operación - prevé un límite cuantitativo a ser superado en la suma de $300.000 respecto a los bienes objeto de este delito. Ello es a los fines de centrar su persecución en supuestos de significación, evitando hacerlo respecto de delitos menores. Aquí, como en otras normas que fijan límites cuantitativos, el problema es su posterior desactualización producida por la inflación, frustrando su propósito inicial.
    • En su inciso 5) la reforma mantiene el principio de "extraterritorialidad" ya adoptado en la anterior regulación y en el encubrimiento del art. 277.

  4. El monto mínimo punible para la figura acriminada.
    El inc. 1° del art. 278 establecía en la anterior ley que el monto mínimo punible debía ser superior a pesos cincuenta mil ($ 50.000), en tanto que, en la ley 26.683, como motivación central se apunta a la persecución en supuestos de significación cuantitativa, soslayándose tal actitud cuando se trate de delitos menores. Tal como se expuso supra la circunstancia de fijar límites cuantitativos acarrea como problema la posterior desactualización derivada del flagelo inflacionario, componente que conspira contra el propósito inicial.

  5. La sanción privativa de la libertad en el Código Penal.
    El inc. 1° de art. 278 de la ley anterior establecía como pena la prisión de dos (2) a diez (10) años, en tanto que la 26.683 la fijó entre tres (3) a diez (10) años, aumentando en un año el mínimo de la escala.

  6. La sanción de multa estatuida en el Código Penal.
    En cambio coinciden ambas leyes -la anterior y la vigente- en la sanción de multa pues ambas la gradúan entre dos (2) a diez (10) veces el monto de la operación.

  7. La descripción de la figura agravada en el Código Penal.
    La ley 25.246 preveía como figura agravada en el párrafo b) inc. 1 del art. 278 que el mínimo de la escala penal era de cinco (5) años de prisión, cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza.
    En cambio la actual ley -26.683- aumenta la pena establecida en el inc. 1 en un tercio del máximo y en la mitad del mínimo, en los siguientes casos: a) hecho realizado con habitualidad o como miembro de una asociación ilícita y b) cuando el autor fuere funcionario público, además aplica la pena de inhabilitación especial de tres (3) a diez (10) años. Dicho agravamiento de la escala penal obedece a la circunstancia de que el lavado de activos implica una grave amenaza contra el orden económico financiero, atentando contra su estabilidad y seguridad y generando a la vez economías paralelas, especulación financiera y posiciones ilegales de poder en el mercado. En esta línea de pensamiento la ley 26.683 cataloga al delito de lavado de activos como pluriofensivo en cuanto ataca a diversos y variados bienes jurídicos.
    A esta altura interesa poner de relieve que siguiendo a Améndola2 puede sostenerse que la nueva ley 26.683 deroga el art. 278 del CP y sustituye el art. 279 por una nueva redacción agravando las penas cuando se trate de un funcionario público que participare en la comisión del delito pero siempre en el marco del encubrimiento. Asimismo, la versión agravada del inc. 2° del art. 303 comprende a los sujetos que realizan el lavado con habitualidad o como miembros de una asociación o banda creada para la comisión continuada de ilícitos de esa naturaleza. Atinente a la "habitualidad" corresponde destacar que dicha modalidad viene del texto originario del art. 277 que luego se insertó en el art. 278 b. A su vez Reggiani3 (Reggiani, Carlos en "Nuevo Régimen Legal del lavado de activos", publicado en Enfoques 01/07/2001) sostiene que el inciso 2 del nuevo artículo 303 CP prescribe sobre dos figuras agravadas, aumentando la "pena prevista en el inciso 1" en un tercio del máximo y la mitad del mínimo. Tales proporciones de agravamiento, con respecto al autor habitual o miembro de una asociación o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza, producen una baja --poco significativa-- de la pena mínima de prisión de 5 años a 4 años y 6 meses, y un aumento de la pena máxima de 10 años a 13 años y 4 meses, y asimismo, proponen en abstracto un aumento de la pena de multa en 3 a 13,33 veces el monto de la operación.
    Asimismo introduce otra figura agravada para el supuesto de que el autor revistiere el carácter de funcionario público, en cuyo caso se le impondrá, además de las penas previstas, inhabilitación especial 3 a 10 años, aspecto que se hará extensivo para quien actúe en ejercicio de una profesión u oficio que requieran habilitación especial, circunstancia que puede involucrar el desempeño profesional de los despachantes de aduana. Finalmente, se establece --al igual que en el encubrimiento-- que las disposiciones de este artículo regirán aun cuando el ilícito penal precedente hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su comisión.

  8. Descripción de la figura atenuada en el Código Penal.
    En la ley 25.246 el párrafo c del inc. 1° del art. 278, establecía que si el valor de los bienes no superaba la suma de pesos cincuenta mil ($ 50.000) el autor sería reprimido, en su caso, conforme a las reglas del art. 277 (encubrimiento simple). Por su parte en el inc. 3° disponía que el que recibiere dinero u otros bienes de origen delictivo, con el fin de hacerlos aplicar en una operación que les diera apariencia posible de un origen lícito, sería reprimido conforme a las reglas del art. 277 (encubrimiento simple).
    En cambio, la ley 26.683, en el inc. 4° del art. 303, prevé sanción de prisión de seis meses a tres años, cuando el valor de los bienes no superen la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), en tanto que en su inc. 3° impone prisión de seis meses a tres años al que recibiere dinero u otros bienes de un ilícito penal, con el fin de hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inc. 1° (figura básica).
    Tocante a este tema Carlos Reggiani en el artículo citado, explica que la nueva ley introduce otra modificación consistente en la eliminación de las revisiones a las "reglas del art. 277" del Código Penal contenidas en el art. 278 del mismo. En esa tesitura dispone en forma directa una escala penal de seis meses a tres años de prisión para quien recibiere dinero u otros bienes ilícitos con el fin de hacerlos aplicar en una operación de lavado siempre que el monto de la operación no supere la suma de $ 300.000.
    A su vez explica Yedro que sorprende su benigna amplitud ya que comprende al dinero y otros bienes como aquellas mismas cosas que fueron objeto del delito previo: es indiferente que se trate de una cosa robada, estafada, obtenida del tráfico de estupefacientes, de la venta ilegal de armas, de la evasión fiscal, de la extorsión (o de cualquier otro delito de los enumerados en el artículo 6° de la ley reformada). Esta norma, al igual que en el caso del anterior apartado 3), atenta contra la eficacia del sistema ya que acarrea el beneficio de la "norma penal más benigna" para el lavador que reciba dinero y otros bienes provenientes de un delito -en su estado original-, que de recibir una condena de 3 a 10 años tendrá una atenuada con graduación de 6 meses a 3 años.
    Así, indicadas las omisiones e imperfecciones en que incurrió el legislador al momento de precisar los novedosos tipos penales objeto de persecución en la presente ley 26.683 surgen indeterminaciones que conspiran contra la obtención de los objetivos buscados consistentes en proporcionar al Estado de una herramienta eficaz para prevenir y perseguir el lavado de activos de origen ilícito, y de aislar las operaciones de lavado para su posterior enjuiciamiento.
    Es que, si bien cabe reconocer que el delito de legitimación de activos espúreos presenta en sí mismo importantes dificultades para lograr una descripción ajustada de los tipos que se pretende incriminar, resulta evidente que la solución no se alcanzará adoptando modelos provenientes de países con diferentes grados de desarrollo en su sistema económico y jurídico al existente en el nuestro, ni tampoco mediante la implementación de fórmulas aconsejadas por el Grupo de Acción Financiera Internacional para ser cristalizadas en leyes dictadas con premura.

 

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1 YEDRO, Diuvigildio, "La actuación de los contadores públicos ante la ley de lavados de activos", Práctica Profesional - 13/07/2011, 6. La Ley on Line, 2011.
2 Améndola, Manuel Alejandro; "La nueva ley de lavado; pautas de aplicación", en Enfoques, 01/07/2011, 77. La Ley on Line, 2011.
3 Reggiani, Carlos en "Nuevo Régimen Legal del lavado de activos", publicado en Enfoques 01/07/2001; La Ley on Line, 2011.